吴洪淇：刑事诉讼专门性证据的扩张与规制
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内容提要：在刑事诉讼中，普通性问题与专门性问题之间存在严格界分，二者在认识结构、认知权力分配和相关证据适用标准上都有所不同。2021年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》确认了专门性问题报告和事故调查报告的证据地位，由此我国解决专门性问题的基本格局将逐渐演变为以鉴定意见为主、多元化证据形式并存。传统的鉴定意见规制模式存在表象化审查的问题；而新证据类型在基础要素质量控制机制方面较为薄弱，会导致裁判者对专门性证据的审查承担更多责任。这要求裁判者对专门性证据真正承担起看门人角色，由过去依赖鉴定意见的形式审查逐渐转向实质审查。目前针对新证据类型的规制框架，还存在参照模式定位不清、合法性不足、以鉴定意见为中心的审查框架与新证据类型之间潜藏诸多冲突等一系列问题，应针对专门性证据构建一个更具包容性的实质审查框架，在专门人员资质、专门性知识和专门性推理过程等方面进一步强化审查。
关键词：证据审查；鉴定意见；专门性证据；专门性问题
目录
一、专门性问题与普通性问题的界分框架
二、专门性问题解决的传统格局与规制模式
三、专门性证据类型的多元化格局及其挑战
四、迈向一个更具包容性的实质审查框架
在现代刑事诉讼中，裁判者主要借助自身的经验知识，审查评估案件所涉及的证据，并在此基础上对案件事实问题作出判断。但随着社会分工的细化和科学技术的发展，裁判过程中经常遇到一些超出办案者知识范围的专门性问题需要解决，比如毛发比对、血迹比对、被害人死因或伤残等级确定、被告人精神状况等问题。为了跨越这一知识鸿沟，在刑事诉讼中需要引入具有专门知识的专家提供相应的专门性意见，以弥补裁判者在专门性问题上的认识能力不足。同样由于这一知识鸿沟的存在，专家在专门性问题判断上的权威性地位与裁判者对于案件事实认定的司法权力之间潜藏着巨大的张力，这对于各国司法裁判体系都构成了“根本性的挑战”。
我国刑事诉讼传统上主要通过司法鉴定制度来解决专门性问题。刑事诉讼法在“侦查”一章专门规定“鉴定”作为一种侦查手段，办案人员在需要解决专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定；在“证据”一章中，将“鉴定意见”规定为证据种类之一，并在最高人民法院关于适用刑事诉讼法的司法解释中详尽规定了鉴定意见的审查判断标准、程序与方法。2021年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下称“2021年刑事诉讼法解释”）一定程度上打破了由鉴定意见垄断专门性问题判断的基本格局。该解释第100条规定，在一定情况下可以将“有专门知识的人就案件的专门性问题出具的报告”（以下称“专门性问题报告”）作为证据使用。第101条规定，“有关部门对事故进行调查形成的报告”（以下称“事故调查报告”），在刑事诉讼中可以作为证据使用；报告中涉及专门性问题的意见，经法庭查证属实，且调查程序符合法律、有关规定的，可以作为定案的根据。这就意味着，在传统的鉴定意见之外，在一定条件下，专门性问题报告和事故调查报告也可以成为专门性问题判断的证据形式进入刑事诉讼。这两条规定尽管内容指向不同，但都涉及专门性问题的处理，是我国刑事专门性证据类型上的重大突破。
对于这两项制度改革，已经有学者从证据种类角度对相关新证据类型的合法性和证据类型归属提出质疑；还有学者着眼于新证据类型的审查判断提出具体建议。这些讨论一定程度上推进了对新证据类型的理解和适用，但如果从刑事诉讼过程的知识应用这一更为根本性的视角看，无论是专门性问题报告还是事故调查报告，其实都只是专门性知识的载体形式而已，增加这两种证据类型，更为根本性的影响是拓宽了刑事诉讼中引入专门性知识的路径，是为了解决刑事诉讼中种类日益多样的专门性问题。那么，在刑事诉讼中哪些属于需要解决的“专门性问题”，就需要认真反思。从这一意义上说，要对这两项制度改革的意义及可能带来的影响加以理解和评估，就需要回到问题的原点，即现代刑事诉讼中界分专门性问题与普通性问题的基本框架。在此基础上，将这一界分框架放置在我国司法鉴定体制改革和处理专门性问题的基本格局变迁的大背景下，对专门性证据类型的扩张进行整体性理解，以澄清刑事诉讼中专门性问题的解决之道及其潜在风险。
为此，本文第一部分主要阐释现代刑事诉讼中专门性问题与普通性问题的界分框架，从三个角度建构这两类问题的区别。在界定两者区分的基础上，第二部分主要探讨我国处理专门性问题的传统路径及规制模式，阐释鉴定意见的二元质量控制机制，并在此基础上探讨传统路径及规制机制所面临的困境。第三部分主要探讨专门性证据类型扩张之后的多元化格局对现有以鉴定意见为中心的传统审查框架的挑战。第四部分则提出，应重构我国的专门性证据审查框架，对鉴定意见和新证据类型进行整体性规制，从而实现对专门性证据的实质性审查。
一、专门性问题与普通性问题的界分框架
随着科学技术的不断发展，刑事诉讼中不断出现一些超出裁判者知识范围的专门性问题，传统上主要由以社会成员经验为基础的常识来构成的知识库逐渐无法应对这些专门性问题，而需要借助专家引入专门性知识。在这一认识论体系中，无论是常人能够理解的普通性知识（常识），还是专家共同体共享的专门性知识，都可以被用来解决事实认定问题，都作为知识库的组成部分在一个共同的宏观认识框架中发挥基础性作用。但是，也应该看到，由于专门性知识与普通性知识作用于事实认定过程的方式不同，逐渐形成了专门性问题与普通性问题的界分，这种界分包括以下三个方面。
（一）认知结构存在重大差异
普通性问题的认定，只需要由具有正常认知能力的普通人借助感官观察即可完成。比如，对于“李四被杀害时张三是否在犯罪现场”这一问题，有目击证人王五作证在犯罪现场看见了张三。这时王五就是通过视觉感官看到过张三来获得“张三曾经在犯罪现场出现”这一认识。当裁判者需要对前述问题加以判定时，他只需要通过听觉感官听取王五的证言，通过视觉感官观察王五作证时的表现，进而判定王五的证言是否可信。在这一过程中，裁判者可以调动自己的感官对证据加以观察认知，同时调动日常生活中积累的常识性概括（generalization）对该证言进行推论，从而实现对某一案件事实的认定。这里的“概括”主要是指在进行证据推论过程中所需要的背景性信息；从特定证据到特定结论的每一个推论步骤，都需要通过参照至少一个背景性概括来获得证成。在理性主义传统中，包括陪审团成员在内的事实裁判者被假定已经装备了广泛共享的知识库，这些知识库就是由有关社会生活中各种类型的概括所组成，是在有关事实问题的论证中进行推论的主要保障来源。有关生活常识的概括，就是这个知识库的重要组成部分。
图1 普通性问题的认知结构
假如案发时没有目击证人，侦查人员从死者的手指甲发现有他人留存的皮肤碎屑，通过专家对这些皮肤碎屑进行DNA检测，发现其与张三的DNA图谱高度吻合。在这种情况下，“李四被杀害时张三是否在犯罪现场”的问题，就成了一个无法直接回答的问题，而需要将该问题转化为“死者指甲上残存的皮肤碎屑是何人所留”这一问题。而对这一问题的回答，就超出了一般裁判者的知识范围，裁判者无法借助自身的普通性知识对该问题加以解答。这时就需要引入具有DNA检测知识的专家借助专业仪器对皮肤碎屑进行检测，进而比对检测结果。这种情形下，裁判者需要借助专门性证据才能对案件事实问题加以认定，而这些专门性证据需要具备专业技能的专业人士借助专门性知识通过司法鉴定过程才能获得。形成该专门性证据所需的专门性知识和专业技能，恰恰是作为普通人的裁判者所不具备的。因此，借助专门性证据解答“李四被杀害时张三是否在犯罪现场”这一问题的过程，包含了两个步骤：第一个步骤是专业人士解答“死者指甲上残存的皮肤碎屑是何人所留”这一专门性问题，并提出相应的专门性证据；第二个步骤则是由裁判者在专门性证据的基础上认定相关案件事实。在第一个步骤中，专业人士通过司法鉴定获得专门性证据的过程，也是由专业人士将专门性知识应用于个案具体情境的演绎性推理过程。这个演绎推理的大前提是专门性知识，这些知识通常是某一专业知识共同体共享的知识，也就是专家“据以进行推演的东西”，由归纳性科学技术产生的某种原理、程序或者解释性理论。美国最高法院在标志性的多伯特案判决中曾经提出：在确定一项理论和技术是否属于科学知识时，关键的问题是，它是否能被且已被检验；以当今的科学方法，形成假设并检验它们，看它们能否被证伪；恰是这一方法，将科学与其他领域的人类探究活动区别开来。在第二个步骤中，裁判者需要审查应用专门性证据，认定相关案件事实。由于专门性证据本身就是专业人士的专门性知识的产物，而专门性知识恰恰超出了裁判者的知识范围，这就对裁判者的审查带来了相当的挑战。
图2 专门性问题的认知结构
（二）认知权力分配格局存在较大差异
正是因为专门性问题与普通性问题的认知结构存在重大差异，所以，在案件事实认定过程中，不同问题的判断主体也存在较大不同。在普通性问题上，由于对这些问题的认知主要借助普通性知识，通过对证据进行推论来获得相关事实，所以，对这些问题的判断，只需要裁判者具有理性人的经验和逻辑推理能力即可。法国1808年刑事诉讼法典要求法官在陪审团评议案情之前作出如下告知：“法律不要求陪审官报告他们建立确信的方法，法律不给他们预定一些规则，使他们必须按照这些规则来决定证据是不是完全和充分，法律所规定的是要他们集中精神，在自己良心的深处探求对于所提出的反对被告人的证据和被告人的辩护手段在自己的理性里发生了什么印象。”正因为如此，没有受过法律训练的外行人只要达到一定的条件，就可以担任陪审员对案件中的事实认定问题进行裁判（人民陪审员法第5条）。不仅如此，在一些在当地具有重大社会影响的案件中，还特别强调要由陪审员组成的合议庭进行审判（人民陪审员法第15条、第16条）。职业法官也是对普通性问题进行判断的适格主体，具备对普通性问题进行裁判的能力。但是，由于职业法官的生活经验相对单一，在对普通性问题的判断中有时可能存在偏颇乃至导致错案的风险。
对专门性问题来说，由于其对专门性知识的要求，专业人士和职业法官在相关问题的判断上承担着更大的责任。可以说，专业人士是专门性问题的第一顺位判断主体，他将自身的专业知识与个案情境相结合，对个案中的专门性问题作出判断，从而形成相应的专门性证据。专业人士的这种判断权，主要来源于专业人士自身具有的知识优势，这种优势则来源于专业人士所受到的长期训练，同时也是专业人士所处职业群体的“管辖权要求”。这种知识优势建构了一种天然的门槛，使得专业外其他人员不得不在专业问题上依赖专业人士的判断。这种依赖甚至可能导致法官放弃自身对专门性证据的审查权力，以一种遵从的姿态对专业人士的判断给予高度信任。这里的遵从是指采纳他人意见并不是因为理解或赞同该意见，而仅仅是因为将事实的决定权移交给了别人。法官对专门性证据放弃审查责任，会使得相当一部分存在问题的专门性证据可以畅通无阻地进入法庭，甚至最终导致刑事错案的发生。在美国通过DNA检测洗冤的无辜者案件中，有61%的案件法医鉴定人员为控方出庭提供了无效证词。在英格兰和威尔士，2010—2016年上诉申请获得成功的218个案件中，有32%的案件存在误导性的法庭科学证据。
这些问题促使立法者和司法者反思高度遵从专业人士判断所带来的问题，各国开始强调法官对专门性证据的审查职责。例如，在多伯特案判决中，美国最高法院特别强调“根据《联邦证据规则》，审判法官必须确保所采纳的任何科学证言或者证据不但相关，而且可靠”。这就意味着，法官需要审查和评估应用于案件事实认定过程的专门性证据，法官对这些专门性证据能否进入司法审判承担着看门人的把关责任。在英国，2011年通过的一份有关科学证据的专项报告，提出的第一项建议就是：“应该颁布一项法定的可采性标准要求，在刑事程序中只有当某一专家证言足够可靠的时候才能被采纳”。在德国，鉴定人被定位为“法院的助手”，法院对鉴定人完成的鉴定必须自己再作独立的判断、确信，不得任由鉴定人的鉴定结论不经检验即用于判决之中。因此，从各国的发展趋势看，在专门性问题的判断上逐渐形成了新的权力格局：专业人士拥有专业判断的权力，职业法官则对专门性证据承担审查评估的司法权力；专业人士和职业法官在各自的责任范围内承担不同的职责。
（三）相关证据适用的规则不同
由于专门性问题与普通性问题在认知结构和认知权力分配格局上存在差异，两类问题所需的证据及其规范也存在差别。以鉴定人和普通证人为例，两类证据在解决两类不同问题上有着各自不同的机理。根据德国学者罗科信的区分，证人是在从事事实的认定，鉴定人则从事推论；证人主要就以前的并且在诉讼程序之外的经验进行陈述，鉴定人则是在诉讼程序中，并且是为法院完成认定事项；鉴定人有专业知识，证人则没有；鉴定人可以交换及替代，证人则往往不能交换及替代。正是因为这样一些差异，两类证据适用的规范也有所区别。
针对普通性问题，往往借助普通证人的普通性知识即可解决。针对普通证人证言，主要强调证人要准确观察、记忆、描述其感知到的信息，所有的相关证据规范和程序规范都以此为核心目的构建。为了确保证人的亲历性，避免证人感知的信息因为传播环节的增加而失真，大陆法系国家确立了直接言词原则来促使裁判者尽可能直接接触证人证言，英美法系则是通过传闻证据规则将非亲历性证人证言排除在法庭之外。为了确保证人忠实描述其感知到的信息，英美法系确立的意见证据规则原则上会将那些属于证人“意见”、区别于亲身观察到的“事实”的信息排除在法庭之外。但是，这些适用于普通证人证言的规则并不适用于专家证人。专家证人并非基于亲身感知的知识进行作证，其作证的基础是所受的专业训练和专门性知识。由于作证基础不同，对专家证人没有亲历性的要求。专家证人对专门性问题提出专业上的判断意见，尽管形式上看属于意见，却不适用意见证据排除规则。比如，美国《联邦证据规则》规则703就明确规定：“尽管特定领域的专家就某事项形成意见时会合理地依赖某些事实或者数据，但该意见的采纳并不以这些事实或数据可采为前提。”
对专门性证据的规范是以专门性问题的认知结构为基础的，专门性证据是专业人士根据专门性知识对个案中的专门性问题加以判断的结果。因此，对专门性证据的规范主要着眼于以下四个方面：（1）专门性知识是否科学。专门性知识是专业人士对个案中专门性问题进行判断的大前提，这一前提是否科学决定着整个专门性问题判断的走向。（2）专业人士的适格性。专业人士是否具备相应的专业资格，是专门性证据的主体性要求。（3）鉴定过程的审查。鉴定过程是专业人士将专门性知识应用于个案情境的过程，对这一过程应着重审查是否遵循相应的操作规程、检材来源是否保管得当、推理过程是否周延、推理步骤是否严密等。（4）专门性证据的审查。专门性证据是专门性问题解决过程的最终结果，对这一结果要审查其表述是否严谨、形式要件是否合法、是否回应了相应的专门性问题等。
（四）小结
正是因为在认知结构、认知权力分配格局以及证据适用规范等方面，普通性问题与专门性问题之间存在根本性差异，所以，对专门性问题的解决，总体上采用了与普通性问题不同的规制路径。针对专门性问题的解决，逐渐形成了由专业人士进行专业判断，由裁判者对这一专业判断进行审查的基本格局。随着科学技术的快速发展和社会分工的不断细化，刑事案件中的专门性问题越来越多，涉及的专门性证据类型也越来越多。在这一背景下，我国刑事司法系统如何有效回应这些专门性问题，司法裁判者如何有效审查被引入刑事司法的专门性证据等，都是亟待探讨的问题。一定程度上可以说，我国鉴定体制的改革和刑事诉讼中专门性证据制度的改革，都是为了适应新形势下专门性问题的解决，而对既有体制和制度加以不断调适的结果。以下第二部分和第三部分分别从鉴定意见和新的专门性证据类型两个方面对上述问题进行探讨。
二、专门性问题解决的传统格局与规制模式
我国刑事诉讼中的专门性问题，传统上主要通过鉴定这种方式来解决，由此形成了以鉴定意见（鉴定结论）为主的专门性证据类型格局。针对鉴定意见的质量控制，也逐渐形成了“行政—司法”二元控制的规制模式。（一）刑事诉讼中解决专门性问题的传统格局
我国刑事诉讼解决专门性问题的传统格局，其形成大致分为两个阶段。第一个阶段是完全依赖鉴定结论的阶段。1979年刑事诉讼法主要在两种情形下涉及专门性知识。第一种情形是，在侦查阶段如果有必要，可以指派或聘请有专门知识的人在侦查人员的主持下进行勘验、检查。第二种情形是，为了查明案情，需要解决案件中涉及的一些专门性问题时，可以指派、聘请有专门知识的人进行鉴定，由此生成的证据形式主要是鉴定结论。也就是说，无论在侦查阶段还是在其他阶段，只要涉及专门性问题，都是通过鉴定这一方式来解决。这一基本格局在1996年刑事诉讼法的修改中得到维持，只是在鉴定的相关方面增加了一些细化规定。
第二个阶段是以鉴定意见为主，适度引入其他专家意见加以制衡的阶段。通过相关司法解释和2012年修改刑事诉讼法，对以往由鉴定结论垄断专门性问题判断的基本格局进行了微调，这种微调主要体现在三个方面。
第一，进一步强化对鉴定意见的审查：（1）在刑事诉讼法证据种类的规定上，将“鉴定结论”改为“鉴定意见”，以强调“鉴定的结果仍然要经过司法机关结合全案情况和其他证据进行审查判断”。（2）建立鉴定人出庭作证制度，以便法庭对有争议的鉴定意见作进一步审查。（3）进一步细化鉴定意见的审查规则。2010年“两高”三部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第23条、第24条分别从鉴定主体资质、鉴定程序、鉴定材料、鉴定标准、鉴定意见的关联性等方面为鉴定意见的审查提供了指引。
第二，允许控辩双方申请专家辅助人出庭协助对鉴定意见进行质证。一方面，2012年刑事诉讼法第192条第2款允许控辩双方申请法庭通知有专门知识的人（以下称“专家辅助人”）出庭；另一方面，该款将专家辅助人的角色主要界定为“就鉴定人作出的鉴定提出意见”，即其作用主要是“弹劾证人”，专门对公诉方的鉴定意见发表质证和反驳意见。专家辅助人提出的意见并不能成为证明案件事实的证据，而只是法官甄别证据的参考。
第三，一定程度上允许引入检验报告。2012年《最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第87条非常审慎地为鉴定人员之外的专家（有专门知识的人）提供了进入刑事诉讼的途径。首先，引入这些专家的前提条件是，案件中涉及的专门性问题，现有法定司法鉴定机构无法鉴定或者法律、司法解释规定可以进行检验。这就将这些专家作为相对于鉴定人的次优选择来考虑。其次，这些专家解决专门性问题的过程，不能称为“鉴定”，而只能称为“检验”，所形成的工作成果也不能称为“鉴定意见”，而只能称为“检验报告”。最后，在效力上与鉴定意见有所区别的是，这些检验报告不能直接作为证据使用，而只能“作为定罪量刑的参考”。
综上所述，相关司法解释和2012年刑事诉讼法，在一定程度上对由鉴定结论垄断专门性问题判断的格局进行了微调。一方面，强化了对鉴定意见的审查，弱化其权威色彩，将其定位为与其他证据种类相类似的证据种类；另一方面，通过专家辅助人出庭制度和检验报告制度，将鉴定意见之外的其他专门性知识引入法庭，对鉴定意见起到补充和制衡的作用。但是，无论是专家辅助人出庭还是检验报告，刑事诉讼法和相关司法解释都设定了相应的前提条件，其工作成果的效力也受到一定的限制，在刑事诉讼中都不能独立作为证明案件事实的证据来使用。
（二）“行政—司法”二元控制的规制模式
针对鉴定意见这一类证据，我国传统上已经形成了一套比较成熟的审查框架，该框架建立在“行政—司法”二元控制模式的基础上。专门性证据是专业人员应用专门性知识解决专门性问题的产物，要对专门性证据的质量进行控制，就需要对生产专门性证据的基础性要素，比如专门性知识、专业人士资质、鉴定机构等进行有效控制。
在我国，行政机关通过对鉴定行业的行政管理来实现对鉴定意见前端生产环节的控制：（1）国家行政机关通过颁发司法鉴定许可证和司法鉴定资格证书，对从事鉴定的机构和人员进行控制。2005年全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》第4条、第5条，对可以从事司法鉴定业务的人员和机构的条件作了明确规定。公安机关对鉴定人和鉴定机构也颁布了相应的登记管理办法，对鉴定人和鉴定机构的资格条件作了明确规定。（2）通过登记制对可以实施鉴定的专业领域进行控制。《关于司法鉴定管理问题的决定》将国家实行登记管理的鉴定领域限定在法医类鉴定、物证类鉴定、声像资料类鉴定和环境损害鉴定四个领域。除了这四个领域，司法行政机关还对一部分“四大类”之外的专业机构和人员进行登记，这些领域主要包括知识产权鉴定、司法会计鉴定、建设工程鉴定、产品质量鉴定、价格鉴定等。公安机关的鉴定领域涉及的专业领域也很庞杂，比如公安系统的刑事科学机构涵盖法医、痕迹、理化检验、文件检验、影像技术、声纹检验、电子物证检验、心理测试、警犬技术等九大专业。（3）提供并持续更新鉴定技术标准。全国刑事技术标准化技术委员会是我国法庭科学、司法鉴定领域唯一的全国性标准化组织，由公安部联合检察院、法院、司法行政、国家安全、卫生、军队等多个系统组建，截至目前，该委员会已发布国家标准41项、行业标准541项。（4）对鉴定机构进行持续的认证认可。持续的认证认可，对鉴定机构提高鉴定质量、规范管理水平具有重要作用。公安部在2006年、2008年、2009年先后三次部署组织大规模刑事技术室鉴定质量能力验证。司法部也在2018年与国家市场监督管理总局联合发文，要求“四大类”鉴定机构应当于2019年12月31日前通过资质认定或者实验室认可，对到期未达到要求的司法鉴定机构限期整改，限期整改后仍不符合要求的，依法注销其相应的业务范围。（5）惩戒、整顿鉴定违规行为，保障不合格鉴定主体的淘汰机制。司法部定期通过清理整顿或教育警示活动，对司法鉴定行业中的违法违规行为进行查处，并发布查处的典型案例。
司法机关是鉴定意见的使用者，法院对哪些鉴定意见可以作为定案的根据拥有审查判断的权力。在刑事诉讼法和相关司法解释或规范性文件中，主要从程序和实体两个维度对鉴定意见进行审查，相关制度主要包括四项：（1）鉴定人出庭作证制度，主要规定在2018年刑事诉讼法第192条和“2021年刑事诉讼法解释”第99条。（2）专家辅助人出庭质证制度，主要规定在2018年刑事诉讼法第197条和“2021年刑事诉讼法解释”第250条。（3）鉴定意见的审查与排除规则，主要体现在“2021年刑事诉讼法解释”第97条、第98条。其中第97条是建议性条款，主要是罗列鉴定意见的审查重点，对法官审查鉴定意见起参考作用，没有刚性要求；第98条则是对存在严重问题的鉴定意见加以排除的刚性规则。（4）鉴定意见认证规则，主要体现在2017年《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》第52条，该条确立了鉴定意见采信的印证规则。上述四项制度中，前两项是程序性规则，主要从程序角度保障对鉴定意见的规制；后两项则是对鉴定意见的实体性审查标准，分别从证据能力和证明力角度进行规制。
（三）司法鉴定传统规制模式的检讨
第一，对司法鉴定基础性要素的宏观行政控制，在一定程度上改善了我国司法鉴定的规范化程度，保障了整体质量，但其并不足以完全防范错误鉴定意见的产生。这是因为，对司法鉴定行业的宏观行政管理，主要还是侧重于对鉴定机构和人员的行业准入管理，对于具体的司法鉴定过程，由于天然的信息不对称和专业壁垒，行政机关无法有效管控。对于这些问题，司法行政机关主要通过行业整顿和行政处罚来加以回应，但这些措施都属于事后回应，并不能事先有效预防司法鉴定错误。因此，对司法鉴定基础性要素的宏观行政控制，并不能代替对鉴定意见的事后司法审查。
第二，针对鉴定意见的司法审查尽管已经有所强化，但依然主要是一种对外在表象的审查。所谓表象意义上的审查，是指司法人员主要根据鉴定人员资格、鉴定意见形式、专门性知识在专业内的接受程度等这些外在形式，推测专门性意见的可靠程度。这主要表现在以下三个方面：（1）注重审查鉴定机构和鉴定人的法定资质。“2021年刑事诉讼法解释”第97条、第98条都将鉴定机构和鉴定人的法定资质作为审查的第一重点，鉴定机构或鉴定人不具备法定资质的鉴定意见不能作为鉴定意见使用。而所谓的法定资质，主要限制在司法行政部门、公安机关等法定有权部门所认定的资质上。（2）鉴定意见所依赖的技术都是相对成熟的技术，鉴定意见主要在一些相对成熟的领域展开，所应用的技术标准也需要通过全国刑事技术标准化技术委员会进行发布才能合法应用于鉴定领域。这一机制可以确保应用于鉴定领域的技术标准获得行业认可，但一些新兴的、不在该委员会视野范围内的理论和技术，则可能无法获得合法地位。（3）对鉴定意见的辩方制约力量依然很薄弱。尽管2012年刑事诉讼法确立了专家辅助人制度，但在司法实践中，专家辅助人适用率极低、地位依然模糊，其辅助辩方质证的效果还比较有限。
第三，传统规制模式难以满足司法实践中解决专门性问题的需求。传统上专门性问题的解决主要通过鉴定活动，而鉴定行业的准入和管理又是通过公安机关和司法行政机关的行政管理来控制。一方面，司法鉴定登记的范围受到严格控制，目前只有法医类、物证类、声像类和环境损害类四大类。但在司法鉴定服务市场上，存在的鉴定种类远远不止这四大类。根据2017年中办、国办《关于健全统一司法鉴定管理体制的实施意见》和同年司法部《关于严格准入严格监管提高司法鉴定质量和公信力的意见》的相关规定，要求开展“四大类”外机构清理工作，没有法律依据的，一律不得准入登记。因此，从2017年开始，“四大类”之外其他类型的司法鉴定逐步被调整压缩。另一方面，随着社会生活的快速发展，裁判者常常会碰到超出四大类鉴定之外需要解决的专门性问题。基于对典型案例的梳理，在2021年之前的司法案例中，至少用到了以下几种“四大类”之外的专门性证据：（1）价格鉴定。多出现在盗窃、职务犯罪、侵害商业秘密等案件中。（2）文物鉴定。在涉及文物犯罪的案件中，常常用到文物保护单位出具的文物鉴定意见。（3）珍贵、濒危动植物鉴定。在涉及珍贵、濒危野生动植物犯罪的案件中，常常要用到林业部门、渔业部门等相关机构出具的相应鉴定意见。（4）会计鉴定。在许多经济类犯罪案件中，常常要用到由注册会计师出具的司法会计鉴定。（5）名胜古迹损毁鉴定、商品真伪等其他类型的鉴定。这就容易造成行政管理准入的司法鉴定类型有限与司法实践中专门性问题的范围无限之间的矛盾。正是由于这样一种矛盾的存在，专门性证据类型在司法实践中出现了扩张的趋势。
三、专门性证据类型的多元化格局及其挑战
在专门性问题的解决上，2012年刑事诉讼法及相关司法解释为鉴定意见之外其他证据类型的引入打开了通道，但对专家辅助人意见和检验报告都没有给予证据资格。2012年以来，在相关司法解释中，检验报告的证据效力得到显著提升，也认可了事故调查报告的证据资格。刑事诉讼中专门性证据类型的多元化格局，拓宽了专门性问题的解决途径，但也给专门性证据的司法审查带来巨大挑战。（一）专门性问题解决的多元证据格局
从检验报告看，2013年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第21条规定，食品安全刑事案件中涉及的一些专门性问题，可以根据检验报告并结合专家意见直接加以认定。这一定程度上确认了检验报告的证据地位。“2021年刑事诉讼法解释”第100条则直接明确了检验报告的证据地位，该条第1款规定：“因无鉴定机构，或者根据法律、司法解释的规定，指派、聘请有专门知识的人就案件的专门性问题出具的报告，可以作为证据使用。”一方面，专家出具的“检验报告”在名称上变为“有专门知识的人就案件的专门性问题出具的报告”，不再刻意强调“检验报告”，在范围上作了广泛扩展。另一方面，这些专门性问题报告的证据地位得到确立，不再仅仅“作为定罪量刑的参考”，而是成为鉴定意见之外被用来判断专门性问题的另一类证据。
“2021年刑事诉讼法解释”还增加了一种专门性证据类型“事故调查报告”。在安全生产事故、交通肇事、纵火等相关案件的办理中，常常会有相关部门出具的事故调查报告作为证据材料的一部分。此类报告的证据地位，在立法和司法解释中一直不甚明确。2019年两部“两高”联合颁布的《安全生产行政执法与刑事司法衔接工作办法》对“事故调查报告”的证据地位给予了较为明确的规定。该办法第25条不仅明确事故调查中收集的实物类证据可以在刑事诉讼中使用，还进一步提出“经依法批复的事故调查报告”在刑事诉讼中也可以作为证据使用。“2021年刑事诉讼法解释”对此作了进一步明确，第101条规定：“有关部门对事故进行调查形成的报告，在刑事诉讼中可以作为证据使用；报告中涉及专门性问题的意见，经法庭查证属实，且调查程序符合法律、有关规定的，可以作为定案的根据。”
从前述梳理看，专门性证据类型的扩展是一个渐进式发展的过程。像专门性问题报告、事故调查报告等证据类型，在相关司法解释或规范性文件作出认可之前，司法实践中已经以不同方式在频繁地使用了。专门性证据类型的扩展，实际上是司法解释回应司法实践和社会需求的结果。由此，我国刑事诉讼中专门性问题的解决，就形成了以鉴定意见为主，专门性问题报告和事故调查报告并存的多元化格局。随着多元化格局的形成，在司法上如何有效审查这些新型证据类型，成为司法实践中亟待解决的问题。
（二）参照模式：对新证据类型的模糊审查框架
现有的法律及司法解释并没有为新证据类型提供非常明确的审查框架，针对专门性问题报告和事故调查报告的审查要求有一定的模糊性。从“2021年刑事诉讼法解释”的条文分布看，专门性问题报告和事故调查报告是放在第四章“证据”第五节“鉴定意见的审查与认定”中加以规定的，其条文紧邻排列在鉴定意见相关规定的后面。这是不是意味着新证据类型直接适用鉴定意见的相关规定？这需要区分不同证据类型分别讨论。
对于专门性问题报告，“2021年刑事诉讼法解释”有比较明确的规定。该解释第100条第2款规定，“对前款规定的报告的审查与认定，参照适用本节的有关规定”，而“本节”就是有关鉴定意见审查与认定的规定，也就是说专门性问题报告的审查和认定可以参照鉴定意见审查重点、排除规则、鉴定人出庭作证的相关规定。但是，这也带来一个问题：对于没有在“2021年刑事诉讼法解释”第四章第五节规定的相关制度，如专家辅助人出庭协助质证制度、鉴定意见认证制度等，能否适用于专门性问题报告。换言之，在使用专门性问题报告的案件中，控辩双方能否申请专家辅助人出庭协助对专门性问题报告进行质证？当专门性问题报告与专家辅助人意见发生冲突时，能否适用现有的印证规则进行认证？笔者认为，刑事诉讼法及相关司法解释中有关鉴定意见的审查规定，也应该适用于专门性问题报告。“2021年刑事诉讼法解释”明确要求对专门性问题报告的“审查与认定”可以参照适用“本节”有关规定。而鉴定人审查规则和鉴定人出庭作证规则是规定在“本节”的，这两项制度是直接授权可以适用的。专家辅助人协助质证制度虽然未在“本节”的规定中，但只要鉴定人出庭作证就需要适用有关出庭作证的制度，而专家辅助人协助质证制度是该作证制度的组成部分，理所应当适用于专门性问题报告。鉴定意见认证制度虽然也没有规定在“本节”中，但一来印证方法是我国刑事诉讼中证据认证的常用方法，二来该认证方法本身也是鉴定意见审查与认定的有机组成部分，因此也应该适用于专门性问题报告。
对于事故调查报告，“2021年刑事诉讼法解释”所作的要求相比专门性问题报告要更为含糊。该解释没有明确其可以“参照本节规定”，只是要求“报告中涉及专门性问题的意见，经法庭查证属实，且调查程序符合法律、有关规定的，可以作为定案的根据”。第一项要求，“经法庭查证属实”，其实是刑事诉讼法针对案件中所有证据的基本要求，是证据裁判原则的应有之义。第二项要求，“调查程序符合法律、有关规定”，就显得非常含糊。“符合法律、有关规定”包含的范围是什么，需要进一步明确。按照“2021年刑事诉讼法解释”起草小组的观点，“事故调查报告中涉及的对专门性问题的意见，其性质实际与鉴定意见类似，也需要接受控辩双方质证，接受法庭调查，只有经查证属实，且调查程序符合法律、有关规定的，才能作为定案的根据”。由此可以看出，在法庭调查程序方面，“2021年刑事诉讼法解释”起草小组是希望参照鉴定意见的调查程序来审查与认定。但对于事故调查报告的审查与认定标准是否可以参照鉴定意见的审查认定标准进行审查，则依然悬而未决。
因此，目前我国对于两种新证据类型的规制与审查，主要采取的还是参照鉴定意见的基本路径。如下表所示，对于专门性问题报告，目前司法解释的态度相对比较明确，就是在鉴定人出庭制度和审查认定方面参照鉴定意见的相关规定进行规制，尽管在适用规范的范围上还存在一定的模糊之处。而对于事故调查报告，尽管“2021年刑事诉讼法解释”起草小组认为事故调查报告的性质“实际与鉴定意见类似”，但从现有司法解释的规定看，与鉴定意见有关的规则能否适用于事故调查报告，基本上是不明确的。这样一种分而治之的基本路径反映出，在司法解释起草者看来，一方面，对于专门性问题报告和事故调查报告，目前没有独立的规制方案，主要参照鉴定意见进行规制。但由于两种新证据类型与鉴定意见也存在一定差异，所以只能是不同程度的参照，而不能完全适用鉴定意见的既有规则。另一方面，专门性问题报告和事故调查报告是不同的证据类型，不能适用完全相同的规制方式，应采取分而治之的基本路径。
新证据类型参照适用相关制度的情况
（三）新证据类型与既有制度框架之间潜藏诸多张力
针对新证据类型的既有规制思路是参照传统的审查框架，而该框架是以鉴定意见为基础建立起来的。但是，传统上以鉴定意见为中心而形成的审查框架，并不能完全适用于新证据类型，其间潜藏诸多冲突。
第一，质量控制机制的双重弱化风险。如前所述，鉴定意见的质量控制是以“行政—司法”二元控制模式为基础的。无论是专门性问题报告，还是事故调查报告，在其基础性要素方面，都缺乏像鉴定意见那样完整的质量控制机制。就专门性问题报告而言，其专家来源广泛，只要对案件中的专门性问题具备相应的专业知识，就有可能具备出具专门性问题报告的资格。这些专家不属于专职鉴定人员，其从业的机构也并非鉴定机构。这就意味着，与适用于鉴定人员和机构的一系列质量控制机制相类似的机制，即便有也是大大弱化的。就事故调查报告而言，其类型多样，比较常见的就有交通事故调查报告、火灾事故调查报告以及各类重大事故调查报告等。不同类型事故调查报告中涉及专门性问题的意见同样可能出自范围广泛、专业水平参差不齐的各类专家，既有鉴定机构的鉴定人员，也可能有许多非鉴定机构的专业人士。随着刑事诉讼中专门性证据类型的多元化，提供专门性意见的专业人士类型也趋于多元化，这些专业人士可能身处各类科研院所、公司甚至是自由职业者。这就意味着，对这些新证据类型来说，传统上针对鉴定意见基础性要素的质量控制机制，将被弱化甚至消解，对新证据类型的质量控制主要依赖法庭审查这一使用环节。但由于刑事诉讼法及相关司法解释目前对新证据类型没有提出非常明确的审查规则，从使用角度进行审查也受到了一定的弱化。这就导致对于两类新证据类型，在证据质量的控制方面存在双重弱化的风险，亟待从立法和司法解释层面为司法者提供一个相对明晰的证据审查框架。
第二，鉴定意见审查框架中鉴定主体资质的单一化标准与新证据类型专家来源广泛、资质多样之间存在潜在冲突。对鉴定人和鉴定机构的主体资质进行审查，是审查鉴定意见的前提性条件。“2021年刑事诉讼法解释”第98条规定，鉴定意见具有下列情形之一，不得作为定案的根据：鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的；鉴定人不具备法定资质，不具有相关专业技术或者职称，或者违反回避规定的。在裁判者看来，鉴定机构和鉴定人的资质是确保鉴定意见合法性和真实性的根本保障。而这种法定资质恰恰是出具专门性问题报告和事故调查报告的专家们常常不具备的，当然，出具这两类报告的专家可能会有相关的研究成果、从业经验或者专业职称。这就意味着，对于提供专门性知识的主体的资质审查，不能仅仅限定在鉴定人的法定资质上，还需要针对这些种类更为广泛的资格条件设定更为宽泛且实质的审查标准。
第三，新证据类型，特别是专门性问题报告所涉及的专业领域处于传统鉴定领域之外，所运用的技术与方法是否成熟、是否具有足够的可靠性应成为审查的重点。而针对这些新领域、新技术和新方法的审查，恰恰是鉴定意见审查框架所忽略的。在鉴定意见审查框架中，只有一种情形涉及鉴定过程与方法，就是当鉴定过程与方法不符合相关专业的规范要求时，鉴定意见不能作为定案的根据。从这一情形看，对鉴定过程与方法的判断是以相关专业的规范要求为标准的。因为现有规定的“各项鉴定业务均已具备较为成熟的检验鉴定规程和技术方法要求”，在司法实践中，重点关注的并不是鉴定所使用的技术方法，而是“鉴定材料信息的控制问题”。在一些发展比较成熟的领域，这种规范要求常常较为明确，但在一些新兴领域，由于学科领域本身正处在快速成长的过程中，这样一种所谓的规范要求常常是不确定的或者有争议的。这就意味着，裁判者传统上对成熟学科领域成熟方法的信赖，不能完全延伸到新的学科领域。对于裁判者来说，就需要强化对专门性知识所使用的技术方法的审查，防止那些“垃圾科学”堂而皇之地进入刑事诉讼。在美国业已发现的刑事错案中，像毛发比对、咬痕比对、血清检验等一些学科方法导致了非常高比率的鉴定错误。我国在扩展专门性证据类型的过程中，许多相对较新的学科领域和技术方法必然也会进入刑事诉讼，裁判者在审查这些新方法的过程中必然会面临更多的挑战，其亟需来自立法层面更为明确的规范指引。
四、迈向一个更具包容性的实质审查框架
在刑事诉讼中专门性问题的解决上，我国面临双重难题：就传统的鉴定意见而言，尽管已经建立相对成熟的规制框架，但对鉴定意见的审查依然流于表象，无法从根本上对鉴定意见错误进行有效防范；对新的证据类型来说，新证据类型的出现给裁判者带来了巨大的审查压力，而当前以司法鉴定为中心的审查框架与新证据类型之间又存在诸多抵牾之处，无法提供有效的规制与指引。这两个难题尽管表现形式有所差别，但归根到底还是如何有效规制专门性证据从而使其更好地服务于专门性问题的解决。随着社会形势的快速发展，既有的针对刑事诉讼中专门性证据的规制框架，已经无法满足解决专门性问题的需求。在这一背景下，有必要改革与更新刑事专门性证据的规制框架，构建一个更具包容性和有效性的实质审查框架。该框架至少应该从以下两个方面着手构建。
（一）整合构建专门性证据的整体性规制框架
第一，在合法性层面，在刑事诉讼法中进一步明确鉴定意见之外其他专门性证据的基本资格。目前专门性问题报告和事故调查报告仅体现在“2021年刑事诉讼法解释”中，在2018年刑事诉讼法第50条规定的证据种类中涉及的专门性证据只有鉴定意见，而无专门性问题报告和事故调查报告，这凸显了新证据类型的合法性不足。这会带来两个问题：首先，正是因为新证据类型在刑事诉讼法中的缺位，无论是对这些新证据类型的归属还是规范，都主要依附于鉴定意见，其适用的审查框架自然也就参照鉴定意见的审查框架来展开。其次，在司法行政部门大力整顿鉴定机构的背景下，司法行政机关备案登记的鉴定意见类型和数量都在不断压缩，这与刑事司法所需要的专门性意见类型日趋广泛形成了一种紧张关系。在这一背景下，刑事诉讼法不能将专门性知识的证据形式仅限定为鉴定意见，而需要在鉴定意见的基础上进一步扩展。未来在刑事诉讼法的修改中，在证据种类中可将“鉴定意见”修改为“鉴定意见及其他专门性意见”或者涵盖面更广的“专家意见”。
第二，在审查标准上，逐渐从分而治之走向合而为一。目前针对鉴定意见和新证据类型的审查标准，是采用分而治之的处理方式：对于鉴定意见，有着相对全面的审查制度和标准；对于新证据类型，则是按照不同类型参照鉴定意见的相关规定进行适用。这样一种分而治之的处理方式，一方面为新证据类型的审查带来前述控制机制双重弱化的风险，另一方面也会使裁判者在审查相关专门性证据时出现审查标准适用上的混乱。无论是鉴定意见还是新证据类型，本质上都是刑事诉讼中用来解决专门性问题的专门性证据。这些不同类型的专门性证据有着共同的认知结构和推理形式，不应因为所涉专业领域不同而采用不同的审查标准，更不应当对新证据类型采取含糊的“参照鉴定意见”的审查标准。因此，有必要对现有专门性证据的审查标准进行整合，构建相对明确、统一的审查标准。
第三，在审查标准的适用范围上，将专门性证据审查标准的适用范围界定为新证据类型中涉及专门性问题解决的那一部分。无论是专门性问题报告还是事故调查报告，将其引入刑事诉讼都是为了解决刑事诉讼中的专门性问题。专门性问题报告是“有专门知识的人就案件的专门性问题出具的报告”，事故调查报告中能够作为定案根据的主要是指“报告中涉及专门性问题的意见”。需要注意的是，新证据类型作为一个整体，除了涉及专门性问题的部分，还可能包括一些普通性问题的认定、责任归属等其他组成部分。正是因为这些新证据类型是包含多种成分在内的混合体，导致司法实践在证据种类归属方面发生了一些混乱。比如，都属于有专门知识的人根据专业知识出具的意见，但在司法实践中，常常会根据不同情况分别以证人证言、书证、勘验检查笔录或鉴定意见的形式出现在刑事诉讼中。但是，专家出具的专门意见的证明机理，与一般意义上的书证或证人证言存在显著不同，将其随意归类到不同的证据种类中往往会带来审查上的错位。因此，在具体审查的过程中，要注意将新证据类型中的内容作进一步细分，将专门性证据审查标准适用于其中专门性问题的部分。
（二）在审查标准的实质化方面进一步优化基础性要素的审查标准
第一，在专家资质上，应该构建一个更具包容性的审查标准。专业人士是否具备相应的专业资格，是专门性证据的主体性要求。各国在专业人士的专家资质方面，一般采用相对灵活包容的审查标准。在美国，《联邦证据规则》规则702规定：“如果科学、技术或者其他专门知识将帮助事实审判者理解证据或者确定争议事实，因知识、技能、经验、训练或者教育而具有专家资格的证人，可以以意见或者其他形式就此作证。”作证的专家证人只要通过相对多元的方式证明自己具有相应的知识、技能、经验、训练或教育，即具备对相应专门性问题进行作证的相应基础。在德国刑事诉讼中，应该优先选用公开任命宣誓的鉴定师，因为此类鉴定师条件最高、程序最严格、管理最规范，因而可信度最高。但除了此类鉴定人员外，德国还存在可信程度逐渐递增的四类鉴定师：第一类是自命的鉴定师；第二类是专业协会认证的鉴定师；第三类是公共机构和国家认可的鉴定师；第四类是德国认证委员会及所属认证机构认证的鉴定师。因此，德国尽管强调要优先选用公开任命宣誓的鉴定师，但也没有完全排斥其他类型的鉴定师，而是通过建立可信度等级给予相对开放的选择空间。
我国鉴定意见的传统审查框架着重强调鉴定人和鉴定机构的法定资质，导致对鉴定者的资格审查“过分形式主义，基本依赖于官方预先编制的鉴定机构和鉴定名录进行判断，而忽略了鉴定者的实际专业素质和案件的具体情况”。新的审查框架在专家资质上不应将专业人士的资质仅限定在具备鉴定人资质，而是需要更为多元化的实质性审查标准。这种多元化标准可从以下几个方面着手：（1）是否具备相关专业的从业资格或职称。这种从业资格是相对广泛的，除了司法鉴定人资格外，还包括其他行业协会颁发的资格以及其他一些能够证明从业经历的资质。（2）是否有过相关从业经历。比如，是否主持过相关的研究项目，是否参与过相关的研究团队。（3）是否从事过专门的研究并发表过相应的研究成果。（4）在所从事的行业中同行评价的状况，等等。需要特别指出的是，以上罗列的条件都仅具有参考性，并不是说专家一定要具备其中的某一项条件，而是说裁判者需要在参考相应指标的情况下对专家是否具备评价相应专门性问题的能力进行综合的实质性判断。
第二，在专门性知识方面，应进一步强化对专门意见所使用的科学原理或技术方法的审查。在专门意见的推理结构中，大前提是使用的科学原理和技术方法，这种科学原理和技术方法是否可靠恰当往往决定着专门意见的可靠性。由于新证据类型涉及的领域常常是传统鉴定领域所不涉及的，这些新领域运用的科学原理和技术方法不一定会像传统鉴定领域那样有相对稳定且持续更新的行业标准。这就意味着，过去可以由司法鉴定行业或司法行政管理机构提供的技术标准，在新证据类型中往往是不确定的或不明确的，而这就需要裁判者作一个审查。对于专门性知识是否科学，以往的司法实践往往将其视为专业人士共同体自身的问题，交由专业人士进行判断。比如，在美国，1923年的弗莱耶诉合众国案（Frye v. United States）要求“据以进行推演的事情必须得到了充分的确立”，“在其所属特定领域获得了普遍接受”，从而确立了专门性知识的“普遍接受”标准。这一标准通过某一专门性知识在其所属特定领域的接受程度，来判断专门性知识是否科学。1993年的多伯特案在一定程度上吸收并打破了“普遍接受”标准。在该案判决中，法院强调法官在专门性证据的审查判断中要对该证据所应用的科学原理的有效性进行审查。为此，该案判决为审查者设定了一个开放性的审查框架，审查者可以从以下四个方面（并不是封闭性的）进行审查：（1）该理论或技术是否能被且已被检验；（2）理论或技术是否受到同行评议并发表；（3）某一项技术的潜在误差率；（4）在科学界内的接受程度。相比于“普遍接受”标准，多伯特案构建了一个多元、开放的审查标准。该标准仅将科学界内部的接受程度作为参考因素，这就打破了专业人士在专门性知识是否科学这一问题上的垄断性判断权力。
正如学者所发现的，“许多法官已经认识到，他们必须要仔细审查其中的基础实证数据和论理过程，以决定是否应该允许专家根据其所采用的方法论作证”。结合国内外对相关问题的处理，我国应当从以下几个方面对专门性证据所使用的科学原理或技术方法进行审查：（1）该科学原理或技术方法在相关行业的使用和接受情况，这一标准比较适用于那些发展较为成熟的学科。2016年司法部《司法鉴定程序通则》第23条规定，司法鉴定人进行鉴定，应当依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准、技术规范和技术方法：①国家标准；②行业标准和技术规范；③该专业领域多数专家认可的技术方法。需要注意的是，行业内的接受程度仅是参考标准，对于一些新兴行业，这一标准并不完全适用。（2）对于一些新兴领域，可以审查该方法是否得到了有效验证。这种验证是实验数据的验证，需要通过一定的形式呈现出来。（3）该科学原理或技术方法已知的或潜在的误差率。随着对法庭科学理性认识的深入，人们逐渐意识到任何一种科学原理或技术方法运用到个案中时都是存在一定误差率的，这种误差率可能是潜在的、也可能是已知的。对这种误差率的认识，可以让裁判者对所使用的科学原理或技术方法的边界有更为清醒的认识，对运用该原理或技术方法得出的结果能够有更为理性的评估。
第三，进一步强化对专门意见推理过程的审查。在鉴定意见的审查框架中，裁判者基于对鉴定人的信任，同时也是因为专业知识鸿沟的存在，其对鉴定意见更多持一种遵从的态度，或者最多从外围层面比如鉴定人资质、鉴定人以往记录等方面进行形式审查。对鉴定意见来说，这种遵从立场的风险在一定程度上被鉴定意见前端生成过程的质量控制机制所化解。但是，对于新证据类型，前端生成过程的质量控制机制趋于弱化，因此对这些专门意见报告要作进一步的实质审查，特别是要对其推理过程进行实质性审查。专门性意见证据区别于其他所有证据的一个根本性特征，是其独特的演绎式推理结构：将某一科学原理或技术方法（大前提）应用于具体个案情境（小前提），从而得出一个结论性意见（结论）。针对新的证据类型，裁判者应当真正进入专门意见的推理过程中，考察其推理步骤是否严密、推理过程所依据的前提条件是否成立、推理过程所依据的小前提是否可靠等等。司法实践中，一些个案的处理从正反两个不同角度说明裁判者对专门性问题报告的推理过程进行实质审查，既是可能的，也是非常必要的。美国《联邦证据规则》规则702（d）在2000年修订之后明确规定，专家证言的提出方必须要展示“该专家已可靠地将原则和方法应用于案件事实”。这其实就是在强调，需要将专门意见的推理过程展示出来，以便裁判者能够更好地进行审查。
*作者：吴洪淇，北京大学法学院研究员。
*本文原载《法学研究》2022年第4期第168-184页。转载时烦请注明“转自《法学研究》公众号”字样。
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