更多精彩，请点击上方蓝字关注我们！《法学研究》为中国社会科学院主管、法学研究所主办的法律学术双月刊。本刊坚持学术性、理论性的办刊宗旨，着重于探讨中国法治建设进程中的重大理论和实践问题，致力于反映我国法学研究的最新成果和最高学术水平。本刊曾获中国社会科学院优秀期刊、全国百强社科期刊、中国政府出版奖提名奖、法学类顶级期刊等荣誉称号。投稿、全文阅读或下载过刊，均请登录本刊网站：www.faxueyanjiu.com。内容提要：随着预防性法律制度和实践在全球范围蓬勃发展，预防已逐渐从新兴法律原则演变为新型法治形态。基于这一变化，可将法治形态分为预防型法治与应对型法治。应对型法治以法益损害的事后应对为根本考量，而预防型法治以法益损害的事前预防为根本宗旨。预防型法治与应对型法治不是相互取代、相互排斥的关系，而是长期共存、相互交融、相互促进的关系。在当代中国，预防型法治植根于本土源远流长的预防性治理传统，是本土传统和风险社会、科技革命交互作用的产物。预防型法治大规模扩展了法律权力圈、法律义务圈、法律责任圈、违法犯罪圈，重构重塑了法律规制的版图，推动了法律功能定位、法益保护方式、法律规范类型的历史性变革。为防范滥用预防、过度预防等风险，应加强对预防性规制的规制、对预防性权力的制约、对预防性义务的公平合理设置，构建起预防型法治的反省、评估、监控机制。关键词：预防型法治；应对型法治；预防原则；预防性治理；风险社会目录一、问题的提出二、预防型法治的背景分析三、预防型法治的实践形态四、预防型法治的变革效应五、预防型法治的风险预防结语一、问题的提出长期以来，预防一直被当作与现代科技和风险社会相关联的法律和伦理原则来讨论。20世纪60年代末，瑞典、德国在环境法和环境政策领域率先提出预防原则；到了20世纪80、90年代，预防原则开始在国际和国内环境法领域普遍流行；21世纪以来，预防原则得到环境法以外各领域法的共同承认，成为具有强大穿透力和支配力的法律原则，并被当作各种各样的政府管制和法律干预的正当理由。在法学研究中，学者们针对预防原则所涉及的为何预防、谁来预防、预防什么、怎么预防等问题展开了激烈争论，提出了版本众多甚至互不相容的理论学说。随着法律体系中预防性法律制度的大规模涌现，法治实践中预防性执法、司法的大幅度增长，预防已从一项法律指导性原则转变为一种法治运行新形态。特别是在当代中国，随着预防性治理成为国家治理现代化的基础性理念，预防性立法、执法、司法等现象呈爆发式增长之势。据初步统计，在中国现行有效的300部法律中，120余部法律设置有包含“预防”或“防范”语词的专门章节或条款，同时还有大量以预防为目标导向的法律条款或规定，构成了蔚为大观的预防性法律制度群。在法律实施层面，从传统的犯罪预防、腐败预防、纠纷预防等实践的纵深推进，到新兴的预防性行政、预防性执法、预防性监管、预防性监督、预防性保护、预防性警务等实践的蓬勃发展，以预防为主题的法治变革运动已成为一股席卷法治各领域和全过程的时代潮流。面对这场声势浩大的变革运动，一些部门法学者率先打破了将预防当作法律原则对待的思维定势，提出了预防性刑法、预防性司法、预防性诉讼等概念。不过，这种分学科分领域的考察，只是对这场宏大法治变革的局部性、碎片化描述，而非全景性、系统性、融贯性的透视，要对这场法治变革作出整全性的考察，必须从法治类型学维度提出一种新的法治形态分类。基于上述考量，本文根据法益保护方式将法治区分为事后应对型法治和事前预防型法治（分别简称为“应对型法治”和“预防型法治”）。应对型法治侧重在法益损害发生后，通过提供一整套事后处置的制度和程序，引导法律专业机构依法公正处理，对权利人予以救济或对加害人予以制裁，最终让受到损害的法益得到补救。预防型法治侧重在法益损害发生前，通过提供一整套事前预防的制度和程序，引导法律主体积极采取措施防范法益受到侵害，或者阻止法律主体实施侵害法益的行为，最终让法益免受非法侵害。本文试图运用这一法治分类来解释当今世界法治变革趋势。传统的法律制度设计和实践以事后应对法益损害为重点任务，属于应对型法治范畴。以刑法领域为例，“尽管传统的刑法学以及犯罪学也提倡预防犯罪，但从现行刑事司法制度的发展历史来看，事先预防犯罪制度并不是十分完善，相反地，事后惩罚犯罪制度却非常完善。如现代的刑事司法制度，几乎都是为了在事后惩罚已经犯罪的人而设立的”。进入21世纪以来，在全球范围内，以事前预防法益损害为目标的预防型法治的版图大规模扩张，已成为快速生长的法治新大陆。在古典治理传统和现代社会变革的双重加持下，中国的预防型法治实践已走在世界各国前列，预防性治理理念已穿透到以宪法为核心的中国法律体系各部门各领域，贯彻到中国立法、执法、司法、守法、法律服务各环节全过程，正在引发法治领域的一场整体性、系统性、结构性的深刻革命。中国的预防型法治实践为研究预防型法治新形态提供了难得的样本，本文对预防型法治的考察，主要是基于中国的实践及其经验。二、预防型法治的背景分析风险社会、科技革命是中外学术界讨论预防问题时普遍诉诸的两大叙事，也是预防型法治在21世纪快速发展的驱动力。如果说风险社会为预防型法治提供了生存土壤和强劲需求，那么科技革命则为预防型法治提供了运作网络和支撑系统。同时，在当代中国高歌猛进的预防型法治，还深深植根于源远流长的本土预防性治理传统，是本土传统和风险社会、科技革命交互作用的结果。正是历久弥新的预防性治理传统，使中国的预防型法治呈现出与西方类似实践不同的气质。例如，中国不仅重视对生态环境、卫生健康、经济金融等领域的新型风险的强力防范，还持续关注对矛盾纠纷、违法犯罪等传统风险的能动预防。（一）预防性治理传统预防性治理是中国古典治理传统的精髓之所在。古代先贤把治病于未病、治乱于未乱当作治理的最高境界和最优策略。《黄帝内经》言：“是故圣人不治已病治未病，不治已乱治未乱，此之谓也。夫病已成而后药之，乱已成而后治之，譬犹渴而穿井，斗而铸锥，不亦晚乎！”《道德经》曰：“为之于未有，治之于未乱。”在犯罪预防上，古代先贤提出了先富后教的路线图和施工图。例如，富民是犯罪预防之根本。管子提出：“凡治国之道，必先富民。......民富则安乡重家，安乡重家则敬上畏罪，敬上畏罪则易治也。民贫则危乡轻家，危乡轻家则敢凌上犯禁，凌上犯禁则难治也。”再如，教化是犯罪预防之堤坝。董仲舒提出：“夫万民之从利也，如水之走下，不以教化堤防之，不能止也。是故教化立而奸邪皆止者，其堤防完也；教化废而奸邪并出，刑法不能胜者，其堤防坏也。”又如，刑罚是不得已而用之的最后手段。明儒丘濬认为：“刑者，所以辅政弼教。圣人不得已而用之，用之以辅政之所不行，弼教之所不及耳，非专恃此以为治也。”中国共产党在长期的革命、建设和改革实践中，创造性地传承了古典预防性治理传统，逐步创立了全方位、立体化的预防性治理体系。进入新时代，中国共产党把防范化解各类重大风险摆到突出位置，系统提出了总体国家安全观，确立了预防为先的安全理念，加快推进国家安全体系和能力现代化。习近平强调：“法治建设既要抓末端、治已病，更要抓前端、治未病”，“我国国情决定了我们不能成为‘诉讼大国’”，“要推动更多法治力量向引导和疏导端用力，完善预防性法律制度，坚持和发展新时代‘枫桥经验’，完善社会矛盾纠纷多元预防调处化解综合机制”。新时代“枫桥经验”的实践精髓，就是预防在前、调解优先、运用法治、就地解决。在习近平法治思想和总体国家安全观的指引下，当代中国政法实践已构建起由多个子体系所构成的预防性治理体系。一是以预防违法犯罪为目标的社会治安防控体系。早在2001年，中共中央、国务院《关于进一步加强社会治安综合治理的意见》就明确提出了“打防结合，预防为主”的治理方针。近年来，公安机关确立了“主动警务”“预防警务”理念，强调通过主动排查监测预警，及时发现潜在的违法犯罪，把预防做到打击前，把打击做到升级前，最大限度减少群众的伤害和损失。二是以预防矛盾纠纷为目标的矛盾纠纷多元化解体系。2015年中央全面深化改革领导小组第17次会议强调，完善矛盾纠纷多元化解机制，“要坚持源头治理、预防为主的原则，将预防矛盾纠纷贯穿于重大决策、行政执法、司法诉讼等全过程”。为应对社会矛盾凸显期、诉讼案件剧增期、信访问题高发期，政法机关提出了诉源治理、警源治理、访源治理等概念，不断提升预防化解矛盾纠纷的能力。三是以预防公共安全风险为目标的公共安全治理体系。党的二十大报告提出：“坚持安全第一、预防为主，建立大安全大应急框架，完善公共安全体系，推动公共安全治理模式向事前预防转型。”近年来，从传统的生产安全、交通运输安全、食品药品安全、危化物品安全等领域，到新型的公共卫生安全、生物安全、网络安全等领域，公共安全治理模式正在加速从事后处置向事前预防转变。（二）风险社会中外学者多从风险社会的叙事出发讨论预防原则，并习惯于将该原则称作风险预防原则。在法学领域，不少学者将风险行政法与预防行政法、风险刑法与预防刑法当作等值概念或近似概念对待。从当代法治实践看，风险社会从多维度强化了预防的正当性和紧迫性，是预防型法治的催化剂和加速器。“从法律作为国家认可的现代社会治理规则体系的功能来看，随着风险社会的来临，必然意味着现实社会的法是预防性的法。”其一，风险社会涌现出的超大规模风险，如生态风险、基因工程风险、疫情风险、金融风险等，推动将预防型法治挺在前面。这些新型风险与传统社会中那种影响面窄、实害结果小的风险不同，是具有区域性、全国性乃至全球性影响，能够带来难以承受、难以估量的严重损害的灾难性风险。因而，针对这类风险，已不能再像应对传统风险那样等到损害发生后再施以救济，而必须采取事前预防措施以有效防范或拦截。甚至可以说，在超大规模风险面前，预防型法治不只是优先选项，更是唯一选项。其二，风险社会产生出更多的不确定性，推动安全成为政法场域的紧迫议题。正如博登海默所言，在既有正义体系中，安全远不如自由、平等重要，只具有从属性和派生性。但是，当重大风险高悬于头上、巨大灾难随时可能降临时，人们的忧虑感、慌乱感、恐惧感会前所未有地增强，对安全的渴望和对确定性的需求也就前所未有地提升。在民主政治环境下，这种集体性情感和态度必然会通过公共舆论、投票选举、民主协商、政治游说等渠道，驱动政法场域的理论认知、公共决策、资源配置向安全议题发力用力。中国共产党提出的总体国家安全观，就是对风险社会所作出的系统性的政法理论认知和政策应对。安全与预防是一对孪生兄弟，更高水平的安全必然呼唤更高程度的预防。从法理内涵看，安全通常是指各类基本法益不受威胁、不受侵犯的状态。这一定义内在地要求对基本法益提供预防性保护，而不是在基本法益受到侵犯后进行补救性修复。其三，风险社会滋生的大量不可归责于个人的新型风险，推动风险预防成为公众所期盼的新型国家职能。传统风险通常由个人活动引发，是可归责于个人、可由个人进行防控的风险。新型的科学技术风险是不可归责于个人且无法由个人力量加以防控的整体性风险。在此情形下，作为公共力量代表的国家，必须挺身而出承担起新职能，采取有组织的集体行动防控风险。风险社会下国家角色定位发生历史性变化，即从“自由秩序国家”转型为“预防性国家”。预防性国家与预防型法治乃是风险社会政法体制的一体两面。其四，风险社会日益增多的法益损害风险，推动免受不合理的风险侵害的权利成为法律保护的新型权利范畴。对于风险社会所诱致的权利变迁，桑斯坦指出：“个人权利不仅包括传统的自由权和财产权，还包括不受歧视的权利、享有洁净空气和洁净水的权利、拥有‘社会保障网络’的权利，以及免遭工作场所风险、消费者产品风险和其他不合理风险的权利。”如果传统的自由权、财产权之要义是免受政府侵犯，那么这类免受不合理的风险侵害的新型权利之要义，就是获得政府帮助。（三）科技革命21世纪以来，以大数据、云计算、区块链、人工智能为代表的新一轮科技革命汹涌来袭，推动人类社会进入万物皆可连接、皆可计算、皆可智能的数字时代，人的预测预知预防能力实现了历史性飞跃。人类依靠数字科技，可以从已知了解未知、从过来预知未来，迈向预见未来、治理未来、引领未来的新法治时代。这种新法治就是预防型法治。在纠纷预防上，现代科技的应用大幅度增强了纠纷原因探查与纠纷解决能力，提高了纠纷预防的精准性、实效性，推进了纠纷预防的数字化、智能化。“将大数据与纠纷预防结合起来可能会产生超乎意料的效果。大数据具有搜索和交叉比对各种类型数据的能力，可以根据不同设定分析不同人群产生争议的主要原因。”对诉讼与非诉讼纠纷的大数据分析，可以帮助确定纠纷的易发原因、多发环节、高发人群等信息，从而有针对性地采取预防纠纷措施。在犯罪预防上，大数据挖掘和监测技术可以帮助执法司法机关更好地抓取、捕捉到人脑分析难以发现的犯罪活动的规律性特征，增强提前干预和系统防控犯罪的能力，“在犯罪问题出现以前第一时间、第一现场预防和干预犯罪，在‘解决问题’前更为准确地‘发现问题’，从而实现从反应到预防的转型”。执法机关利用大数据挖掘技术对网络上海量的语音、视频、图片、文字等看似毫无关系、杂乱无章的信息进行关联比对分析，可以追踪到犯罪分子预谋预备犯罪活动的蛛丝马迹，从而及时采取干预行动将犯罪阻止于预备阶段。更为重要的是，政府可以根据对各类犯罪活动的大数据分析，系统性地挖掘出犯罪活动的群体、对象、行为、时间、空间、情境等规律性特征，制定出整体性、综合性的防控方案，从源头上阻截犯罪。在风险防控上，大数据技术在法律领域的应用，有助于精准锁定风险或损害的关联性因素，从立法和执法上有的放矢地提出预防措施，形成法律化、制度化的预防性治理机制。例如，借助各类工业生产事故的大数据分析，能够摆脱个案考量模式下对偶然事故中的个人性因素和个性化特征的过度纠缠，摆脱浅表问责体制下对那些本身就是高风险工业体系受害者的失误操作工人的简单责罚，从而深入到对现代工业体系背后潜藏的体制性、制度性、管理性风险因素的系统反思和检讨，提出更具合理性、治本性、实效性的预防措施。三、预防型法治的实践形态从预防节点和效果来看，预防型法治的实践形态大体上可分为三类：一是初始性预防，即通过采取事前干预或规制措施，从源头上防范法益损害的发生；二是继发性预防，即通过事中干预或规制措施，防止既发法益损害进一步扩大；三是复发性预防，即通过事后干预或规制措施，防止再次发生法益损害。在应对型法治模式下，复发性预防实践即已存在，如对罪犯的教育矫正。本文重点讨论初始性预防和继发性预防两类形态。正是这两类预防性机制的大规模兴起和扩张，推动形成了新型的预防型法治模式。在当代中国，通过诸多事前或事中的预防性机制、方法、手段的综合运用，更为密集化、制度化、结构化的预防型法治体系得以形成。（一）风险监测、评估和预警机制的泛在化对各类影响法益的风险进行精准监测、精细评估、精确预警，使之可感知、可计量、可预测，是对各类风险进行法律规制和驯服的基础性工程，也是对各种法益进行预防性保护的前提性条件。在当代中国，风险监测、评估和预警机制的泛在化，不仅体现为这类机制在经济、政治、社会、科技、生态等各个重点风险领域的全覆盖，还体现为这类机制对政府主体、市场主体、第三部门等各类涉风险主体的全覆盖。根据实施主体，风险监测、评估和预警机制大体可分为四类。1.国家安全风险监测与预警机制许多风险具有很强的突发性、扩散性，必须建立集中统一、高效权威的国家风险监测与预警机制，对风险进行及时预警和快速反应。我国涉国家安全风险的立法大多在制定或修改时统一规定了风险监测与预警机制。例如，国家安全法第4章第3节规定了国家安全风险预防、评估和预警制度，环境保护法第17条规定了国家环境监测制度，网络安全法第5章规定了国家网络安全监测预警与应急处置制度，食品安全法第2章规定了国家食品安全风险监测和评估制度，突发事件应对法第3章规定了突发事件监测与预警制度，对外贸易法第48条规定了对外贸易预警应急机制，基本医疗卫生与健康促进法第20条规定了传染病监测预警制度。2.政府的风险自我规制机制政府既是风险的防控者，也是风险的制造者。政府在规划、决策、监管、执法过程中的错误或纰漏，是引发群体性事件的重要风险源。长期以来，我国征地拆迁、资源开发、工程建设、环境保护、集资借贷等领域群体性矛盾纠纷易发多发，这与政府的规划不科学、决策不合理、监管不到位有直接关系。近年来，针对规划、决策、监管、执法等环节的风险点，我国立法通过加强对相关行为的制度性约束，有效降低了政府自身活动的风险。以规划环节为例，环境保护法第19条规定，编制有关开发利用规划，应当依法进行环境影响评价；未依法进行环境影响评价的开发利用规划，不得组织实施。规划编制工作实践表明，规划环境影响评价制度的有效实施，预防或减少了政府规划实施所可能造成的不良环境影响。3.市场主体的风险自评自查机制市场主体在生产经营过程中向社会释放、扩散的各种风险，是现代社会风险的重要源头。对于风险性较高的市场领域，现代法往往要求市场主体建立风险自评自查机制，加强对自身风险的监测和防控。例如，食品安全法第47条规定，食品生产经营者应当建立食品安全自查制度，定期对食品安全状况进行检查评价。数据安全法第29条、第30条规定，数据处理者应当加强风险监测，定期开展风险评估。4.第三方风险监测和评估机制第三方评估具有独立性、专业性、权威性，能够避免评估者既当运动员又当裁判员的问题。当前，生态环境、安全生产、金融投资、公共决策等领域已普遍推行第三方风险监测和评估机制。例如，《重大行政决策程序暂行条例》第23条规定，开展风险评估，可以委托专业机构、社会组织等第三方进行。安全生产法第72条规定，承担安全评价、认证、检测、检验职责的机构应当具备国家规定的资质条件，并对其作出的安全评价、认证、检测、检验结果的合法性、真实性负责。（二）预防性监管职权的扩张化在奉行“国家最小干预”原则的应对型法治模式下，为了防止政府随意干预个人自由，国家立法主要授权政府实施事后监管，而严格限制政府采取事前防范措施。然而，随着各种不可归责于个人也无法由个人防控的规模性、系统性风险的出现，拥有庞大行政体系和巨量行政资源的政府必须担当起对这些风险进行预防性监管的重责。当今国家治理变革的一个重要趋势是，政府行政模式从消极应对行政扩展到积极预防行政，诞生了所谓“预防性政府”新模式。由此而引发的法治领域的跟进性态势是，各国立法加快对政府预防性监管职权的大批量授权，为预防性政府出场铺好法律轨道。1.授权制定各类技术标准各类产品、服务和运营质量的技术标准，是对各个领域风险进行监测和评判的基准性标尺，也是政府实施预防性监管的基础性指引。我国法律通常授权最高层级的行政机关制定各类技术性标准，以统一风险监测和防控的标准。例如，食品安全法第27条规定，国务院卫生行政部门会同国务院食品安全监督管理部门制定食品安全国家标准。网络安全法第15条规定，国务院标准化行政主管部门和国务院其他有关部门根据各自的职责，组织制定并适时修订有关网络安全管理以及网络产品、服务和运行安全的国家标准、行业标准。2.在相关风险领域增设行政许可行政许可具有很强的风险防控功能。许可是防患于未然，即“对于那些具有一定风险的行为实行准入制度，排除那些不符合条件的人的介入”。法律通过设立各类前置性行政许可制度，强化政府的风险监控职能，做到从入口上发现和拦截各种可能的风险。近年来，我国制定的安全类法律法规增设了许多新的许可制度，以防范化解各种安全风险。例如，生物安全法第20条确立了生物安全审查制度，明确规定由国务院有关部门对影响或者可能影响国家安全的生物领域重大事项和活动进行生物安全审查，以有效防范和化解生物安全风险。3.强化行政监督检查对行政相对人遵守法律法规的情况进行监督检查，是行政机关发现和防范社会风险的重要渠道。行政机关对行政相对人的生产经营活动开展现场监督检查，可以发现其生产经营过程中存在的风险隐患，并督促其采取措施消除风险隐患。在安全风险较高的行业领域，我国法律法规都标配性地规定了行政监督检查制度，授权行政机关对行政相对人进行各种形式的监督检查，并采取防控风险的强制性措施。例如，食品安全法第110条规定，县级以上人民政府食品安全监督管理部门在监督检查时，有权查封、扣押有证据证明不符合食品安全标准或者有证据证明存在安全隐患以及用于违法生产经营的食品、食品添加剂、食品相关产品。4.扩张行政强制措施防范和减少法益损害风险，是设立行政强制措施的重要目的。行政强制法第2条关于行政强制措施的定义清晰揭示了这一点：“行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。”面对日益增长的各类法益损害风险，我国有越来越多的法律法规授权行政机关采取各种应急性或临时性的行政强制措施。例如，传染病防治法第55条授权监管部门在发现被传染病病原体污染的公共饮用水源、食品和相关物品时，可采取封闭公共饮用水源、封存食品和相关物品或者暂停销售的临时控制措施，以及检验、消毒、销毁被污染的食品等强制措施。（三）预防性治理义务的法律化在大范围赋予政府以预防性监管职权的同时，当代法还大规模增设了社会主体的预防性治理义务。社会治理的核心要义是共建共治共享，即“建设人人有责、人人尽责、人人享有的社会治理共同体”。传统上，社会主体参与社会治理的义务属于职业伦理、公共道德范畴，而非法律义务范畴。然而，当代法出于广泛动员社会力量防控各种风险或危险之考量，越来越多地将预防性治理义务法律化，形成了一种新的法律义务类型。这类法律义务的主体覆盖了自然人、家庭、组织等各类社会主体。自然人是最初始、最广泛的社会主体，在预防性治理中发挥着基础性作用。在各种风险场域下，为了防范本人或他人的法益损害，当代法为自然人预设了各种必为性、禁为性义务。例如，道路交通安全法针对驾驶人、乘坐人员、行人都作了义务性规定。不过，自然人的预防性义务的迅猛增长，更集中地体现在各类职业人员在相应行业领域风险防控的法定义务上。例如，我国医师法、基本医疗卫生与健康促进法、精神卫生法、传染病防治法等法律，规定了医务人员在开展健康教育和指导、增进公民心理健康、预防精神障碍、预防传染病等方面的诸多义务。与普通人相比，职业人员不仅拥有专业知识、专业能力和专业设备，而且肩负着防风化险、排忧解难的专门职责，因而负担的预防性义务数量更多、标准更高、责任更重。家庭是社会细胞和国家苗圃，在预防性治理上扮演着重要角色。“家庭和睦则社会安定，家庭幸福则社会祥和，家庭文明则社会文明。”首先，家庭作为身份关系、情感关系、利益关系交织交错的结构体，本身就是民事纠纷和违法犯罪多发的场域，也是社会治理的重点场域。当代法通过强化家庭在家教家德家风建设上的义务，扩展家庭成员（亲属）之间互帮互助互谅的义务，以实现对家庭内部问题的预防性治理。其次，家庭作为每个自然人与生俱来的人伦情感共同体，在开展思想道德教育、引导向上向善、防范越轨行为等方面所发挥的作用尤为重要。当代法越来越注重强化家庭及其成员（亲属）的预防性义务，如爱国主义教育、毒品犯罪防范、罪犯教育改造、精神障碍预防等义务，目的就在于推动家庭更好地配合政府和各类组织实施社会治理。企事业单位、基层组织、群团组织、行业协会等各类组织，在各自领域拥有较强的组织力、动员力，是预防性治理不可或缺的重要主体。其中，村委会、居委会在基层社会治理中居于枢纽性地位，因而在所有社会治理类法律法规中都要出场，被赋予各种预防性治理权责。工会、共青团、妇联等群团组织，肩负着联络、团结各种社会阶层和群体的重要职责，是相关社会治理所不可缺席的治理主体。例如，我国法律规定了妇联在妇女权益保护、未成年人保护、反家庭暴力、就业促进、禁毒宣传教育、劳动者权利保护等诸多领域的预防性治理义务。行业协会作为行业自治性自律性组织，通过制定行业行为规范、订立产品和服务标准、创设纠纷处理机制、约束行业成员行为等方式，扮演着行业“无形公地”看护人和集体风险防范者的角色。因此，每部社会治理类立法都会给相应行业协会设定权责，以充分发挥其预防性治理功能。例如，网络安全法第11条规定，网络相关行业组织按照章程，加强行业自律，制定网络安全行为规范，指导会员加强网络安全保护，提高网络安全保护水平，促进行业健康发展。（四）个体法益保护的前置化传统的个体法益保护遵循“无损害则无救济”的原则，属于事后救济的法益保护模式。随着社会成员对个体法益保护标准的期待提高，法律对个体法益保护的时间节点开始从事后阶段向事前阶段、事中阶段前移，即在法益损害发生前或发生时就进行干预，以防止实际损害的发生或扩大。新的个体法益保护模式遵循“有危险即有救济”的原则，已逐步推广到法治运行各环节。1.行政保护的前置化行政保护的前置化，是指行政机关及公职人员在个体法益损害发生或扩大前采取措施防范违法犯罪行为的发生或持续。我国法律越来越强化公安机关等各类行政机关在防控违法犯罪或法益损害上的职责任务。例如，反电信网络诈骗法、反有组织犯罪法等法律，规定了公安机关等行政机关从源头上预防和治理电信网络诈骗、有组织犯罪等各类违法犯罪的职责；民法典、人民警察法、消防法等法律，规定了人民警察等负有法定救助义务的人员对受到侵犯或者处于其他危难情形的个体法益及时施救的义务。这不只是行政机关应对违法犯罪的模式的历史性转变，更是行政机关保护个体法益的模式的历史性转变。2.司法救济的前置化司法救济的前置化，是指司法机关在个体法益损害发生或扩大前对当事人提供司法救济，也被称作“预防性司法”。当代中国法越来越多地允许司法机关针对人身、财产等重要法益采取预防性救济措施。例如，反家庭暴力法明确规定，当事人因遭受家庭暴力或者面临家庭暴力的现实危险，可向人民法院申请人身安全保护令。民事诉讼法第103条、第104条规定，当事人在法益面临损害危险的情形下，可申请人民法院采取保全措施。生态环境保护领域是预防性司法得到广泛应用的领域。最高人民法院《关于生态环境侵权案件适用禁止令保全措施的若干规定》（法释〔2021〕22号）指出，申请人可以以被申请人正在实施或者即将实施污染环境、破坏生态行为，不及时制止将使申请人合法权益或者生态环境受到难以弥补的损害为由，向人民法院申请禁止令，责令被申请人立即停止污染环境、破坏生态的行为。3.私力救济的前置化私力救济，是指社会成员在本人或他人法益面临威胁或侵害时自行采取的防卫性或保护性措施。相对于公力救济而言，私力救济是一种在损害发生前或发生时更能及时出场的救济形式，在时序上是先于公力救济的前置性救济机制。正是考虑到私力救济的前置性地位、预防性功能，我国立法、执法、司法等各环节，都更加注重激励社会成员进行私力救济。民法典确立了正当防卫、紧急避险、见义勇为、自助等私力救济制度，构建起了个体法益私力救济的激励体系。民法典第1177条规定：“合法权益受到侵害，情况紧迫且不能及时获得国家机关保护，不立即采取措施将使其合法权益受到难以弥补的损害的，受害人可以在保护自己合法权益的必要范围内采取扣留侵权人的财物等合理措施；但是，应当立即请求有关国家机关处理。”这就是对私力救济前置于公力救济的合法性确认和制度性规制。在执法司法上，政法机关等部门改变了以往对正当防卫、见义勇为苛刻的认定标准，以消解长期困扰社会的“扶不扶”“救不救”“管不管”等法律和道德风险，激励社会成员依靠个人力量及时有效保护本人或他人法益。（五）集体法益保护的早期化与个体法益损害相比，公共安全、社会秩序、经济秩序等集体法益一旦受到实际侵害，往往会产生更大规模、更难补救的严重损害。因此，法律更不能等待实害结果发生后再施以惩罚，而必须在实害结果发生前出手干预。近年来，在刑法、行政法乃至民法领域，集体法益保护早期化已成为一股愈来愈强劲的趋势。在刑法领域，集体法益保护的早期化趋势已在多个维度呈现出来。（1）危险行为犯罪化，即对具有发生法益侵害结果的可能性的危险行为进行犯罪化处置。为从源头上防范实害结果的发生，有效保障社会公众的安全，世界各国的刑法都越来越多地推动危险行为犯罪化，不断增设新的危险犯，此亦中国刑法修改的趋势性动向。（2）预备行为实行化。为了加强对危害性极大的犯罪的严厉管控，刑法将原本属于犯罪预备阶段的行为作为独立犯罪类型加以惩罚，切实防止实行行为和实害结果的发生。例如，刑法修正案（九）为落实“防范为主、惩防结合和先发制敌、保持主动”的反恐理念，大幅扩张刑法打击恐怖主义犯罪的时空边界，增加规定了准备实施恐怖活动罪，宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪，非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪，拒不提供恐怖、极端主义犯罪证据的犯罪，强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪等罪名。（3）帮助行为正犯化。刑法将资助、介绍、提供便利等事前帮助行为作为独立犯罪类型加以惩戒，帮助恐怖活动罪、帮助信息网络犯罪活动罪就是典型的例子。帮助行为正犯化导致刑事惩罚的时间节点提前一个行为时段，因而具有超前规制和预防的功效。在行政法领域，集体法益保护的早期化主要体现为，许多原本属于失德范畴甚至习惯范畴的行为，因存在侵害集体法益的危险而被纳入行政干预的违法行为清单。例如，放孔明灯是不少地方过元宵节、中秋节等节日的一种风俗习惯，但在城镇、森林、铁路等区域升放孔明灯，容易引发火灾等公共安全事故。为此，2023年8月提请十四届全国人大常委会第五次会议审议的治安管理处罚法（修订草案），将升放携带明火的孔明灯的行为纳入法律规制范围，并针对这种行为明确规定了行政处罚。为加强对集体法益的提早保护，多个部门法对某些危险行为联手干预、协同制裁已成为重要趋势。例如，高空抛物、诋毁英雄烈士等行为在以往仅被认为是不文明、不道德的行为，但近年来，随着这类公共事件的多发频发，上述行为逐渐被纳入民法、行政法、刑法等多个领域法的共同规制范围，形成了集体预防的严密法网。（六）预防性法律责任的扩张化从目标考量和履责方式上看，法律责任可以分为预防性责任与补救性责任。预防性责任以防范未然损害为目标，补救性责任以补救已然损害为目标。在各个法律领域中，预防性责任不仅在规模上呈增长之势，在位序上也被置于更重要位置。在民事责任体系中，停止侵害、排除妨碍、消除危险等责任形式属于预防性责任。“传统侵权法主要是对受害人遭受损害后提供救济，而现代侵权法越来越强调对损害的预防。”民法典侵权责任编将预防性责任的位置提前，强化了侵权法的预防性功能。例如，民法典第1167条规定：“侵权行为危及他人人身、财产安全的，被侵权人有权请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。”在行政责任体系中，限制开展生产经营活动、责令停产停业、责令关闭、限制从业等责任形式，具有预防新的法益损害发生的功能。例如，环境保护法所规定的责令停止排污、责令限制生产、责令停产整治、责令停业和关闭、责令停止建设等行政处罚的重要作用，就在于防范行政相对人实施新的侵犯环境法益的行为。在刑事责任体系中，保安处分措施是世界上不少国家预防未然之罪的重要机制。我国刑法、刑事诉讼法等法律虽然没有使用保安处分概念，但规定了不少以限制或剥夺人身自由、财产权益或者其他重大权益为内容的刑事处理措施，如刑法所规定的强制医疗、从业禁止、刑事禁止令措施，反恐怖主义法规定的安置教育措施。对当事人适用这些措施的主要目的，就是防范新的法益损害发生。四、预防型法治的变革效应预防型法治大幅扩展了法律权力圈、法律义务圈、法律责任圈、违法犯罪圈，从而重新定义了法律规制的版图。与应对型法治相比较，预防型法治引发了法律功能定位、法益保护方式、法律规范类型等方面的历史性变革。（一）从治已病到治未病在传统治理模式下，法律的功能定位是治已病。治未病不属于法律的功能，而是礼仪、道德、宗教等其他规范的功能。儒家之所以将礼置于法之前，就在于礼禁于将然之前，而法禁于已然之后。汉儒贾谊说得很透彻：“夫礼者禁于将然之前，而法者禁于已然之后”，“然而曰礼云礼云者，贵绝恶于未萌，而起教于微眇，使民日迁善远罪而不自知也”。究其原因，传统法律制度属于应对型法，侧重在违法犯罪发生后进行妥善处遇。尽管法律的事后处遇也具有预防功能，但这种预防功能不过是事后处遇的衍生品。以刑法为例，刑法传统的预防功能分为特殊预防和一般预防。前者是通过对罪犯进行刑事惩罚和教育改造防止其重新犯罪，后者是通过发挥刑事惩罚的威慑和警示作用防止其他人犯罪，二者都是刑法事后处遇所产生的附随效果。在预防型法治形态下，治未病已成为法律独立的、主体性的功能。从治已病到治未病，不只是法律功能定位的历史性重构，更是法律运行模式的系统性变革。从法律干预节点看，预防型法治着眼于防于未然、治于未萌，推动法律干预时间节点从末端治理环节转移到前端治理环节，充分发挥法律在前瞻治理、前期防控上的积极功能。这一转变是现代社会治理体系深刻变革的必然产物。随着社会价值观念和行为模式的多元多变，宗教、道德、礼俗等柔性治理机制在预防矛盾纠纷和违法犯罪上的功能减弱。这就要求法律等刚性治理机制从末端治理环节前移到前端治理环节，以硬性律令督促各方主体采取有效措施防范矛盾纠纷和违法犯罪的发生。不过，法律并不是要取代宗教、道德、礼俗等机制的前端治理功能，而是要同这些机制在前端治理上紧密配合、相辅相成，实现刚柔相济、身心并治。从法律调控方式看，预防型法治着眼于法益损害预防，侧重通过事先设计出一整套预防性义务和责任，引导各方主体采取预防性行为和措施。应对型法治着眼于法益损害救济，试图通过事先设计出一整套权利及其救济制度，引导法律机构对侵害行为的法律后果作出公正裁断。有学者在讨论数智化社会法律调控模式的转变时，阐明了从应对型法治到预防型法治的深刻变化：“法律调控应从‘裁断行为后果’转向‘塑造行为逻辑’，赋权与救济模式应转向责任与义务的加载与规制模式，也就是转向事前对行为的规训与塑造，以及事前对不法与违法行为的阻却。”（二）从消极保护到积极保护从消极保护到积极保护，是预防型法治兴起给法益保护方式带来的历史性变化。法益的积极保护是指防止法益遭受侵害的事先保护，代表了法益保护的高阶状态。法益的消极保护是指法益遭受侵害后的事后救济，乃是积极保护缺失或失灵后的不得已选择，代表了法益保护的低阶状态。俗语云：“我们要在悬崖顶上设置防护栏，而不是在悬崖底下停放救护车。”这句话生动阐明了积极保护优于消极保护的法理。预防型法治的重大贡献，就是推动法益保护方式从消极保护向积极保护转变，法益保护水平从低阶保护向高阶保护发展。积极保护优于消极保护之处，不仅在于能够满足当今时代民众对权利保护的更高期待，更重要的是能够破解消极保护面临的诸多难题困境。其一，积极保护打破了消极保护中先侵害后救济的运行逻辑。尽管消极保护制度的设计者主观上并不希望法益受到侵害，但消极保护制度的运行逻辑在客观上呈现为先侵害后救济。对于法益主体而言，消极保护过程可能是一个制造双重伤害的过程。第一重伤害是法益侵害行为给受害者带来的物质性、精神性、肉体性伤害。第二重伤害是法律救济过程给受害者带来的财力支出、精力消耗、关系破损等伤害。越是便捷性低、公正性低、效率性低的法律救济体系，就越会加剧第二重伤害。传统社会中，厌讼、抑讼现象的重要成因就在于，诉讼可能带来第二重伤害。其二，积极保护破解了消极保护中某些法益损害无法修复的难题。“对个体来说，预防措施能使其免受侵害，而通过事后制裁最多能够提供补偿，却无论如何无法恢复如初。”不少领域的法益损害，如人的死亡、文物损毁、物种灭绝等，属于不可逆转、不可修复的损害，无论通过何种责任形式都难以恢复原状。正如民法学者所言，生命丧失在法律上具有不可救济性。“生命的不可挽回性及终局意义上的不可救济性正是生命高贵的表现之一，也是其高居法律价值金字塔之巅的原因之一。”对于这些难以修复的法益损害，消极保护无法起到保护受害人的作用，其实际功能仅在于惩戒加害人和抚慰公众。比如，对杀人犯判以死刑，表面上看似实现了以命偿命，但实际上被害人的生命并未得到补偿，因而这种惩罚的真正意义在于以恶制恶式的报应主义。有学者从消极保护的角度来理解生命权，断言生命权实际上已成为一种“空权利”，即无法通过事后救济获得保护的权利。如果将生命权作为积极保护的对象，生命权就不再是“空权利”，而是由许多预防性法律义务和措施加以密集保护的“实权利”，是现代法律动用大量人力物力资源加以重点保护的“强权利”。其三，积极保护摆脱了消极保护中受害者必须出场的困境。以司法救济为代表的消极保护机制，通常实行谁的法益受到侵害谁提请保护的原则，即要求受害人出场主张法律救济。当某些法益，如未来世代利益、生态环境利益、动植物利益等受到侵害，受害者无法出场提请保护时，往往难以实现有效的法律救济。尽管世界各国法律都授权检察机关、社会组织等主体在生态环境等法益受到侵害后提起公益诉讼，但这种他人代理型的救济方式会受到代理者的意愿、资源、能力等条件的限制。然而，在积极保护模式下，法益主体是积极保护的受益人，其无需出场为自己发声或辩护。其四，积极保护消解了消极保护中法益损害赔偿定价难的问题。经济赔偿是修复法益损害的主要形式。在民法、刑法、环境法等领域，法益损害的认定范围、赔偿标准、计算方法，一直是法律界和社会上争论不休的热点问题，相关争论的根源正是消极保护中法益损害赔偿的定价难题。正如俗语所言，生命无价、尊严无价、健康无价、自由无价，对人的生命、人格、健康、自由等法益的侵害，往往难以通过市场机制或司法机制予以定价补偿。然而，积极保护则不需要面对和处理上述难题。（三）从裁判性规范到治理性规范预防型法治的兴起带来了法律规范类型的历史性变化。在应对型法治模式下，与法律争端事后处遇的规范需求相适应，裁判性规范是占主导地位的法律规范类型。这类规范的主要功能是为执法司法机构或其他争端解决机构公正处理各种争端提供权威性的裁判标准。当然，裁判性规范在为裁判者提供裁判标准时，也对当事人如何行为提供了指引，因而兼具行为规范功能。在预防型法治模式中，与法律争端事前预防的规范需求相适应，治理性规范是占主导地位的法律规范类型。这类规范的主要功能是为负有预防职责和义务的各种主体有效防范各种风险确立具有可操作性的行为规范。预防型法治的兴起和发展，催生了一系列以治理性规范为主体的治理法。在行政法、经济法、社会法、环境法等领域，治理法数量的大幅增加是21世纪以来中国立法的一道亮丽风景线。中国的治理法可从名称上加以识别和分类：一是防治类法律，如预防未成年人犯罪法、传染病防治法、职业病防治法、防震减灾法、水污染防治法等。二是保护类法律，如消费者权益保护法、未成年人保护法、妇女权益保障法、海洋环境保护法等。三是促进类法律，如基本医疗卫生与健康促进法、就业促进法、循环经济促进法、清洁生产促进法等。四是安全类法律，如国家安全法、安全生产法、食品安全法、核安全法、特种设备安全法等。五是“反”字头法律，如反食品浪费法、反家庭暴力法、反电信网络诈骗法、反恐怖主义法、反有组织犯罪法等。虽然上述治理法中亦不乏事后追责或制裁的规定，但其根本宗旨和主体内容聚焦于社会问题的预防治理和综合治理，在理念和风格上有别于传统的裁判法。例如，治理法贯彻社会共建共治共享理念，将企事业单位、基层组织、群团组织、行业协会、社会组织、家庭、自然人确立为预防性治理的主角，通过配置各种治理性权利和义务，推动各类治理走向民主化、社会化、大众化。预防型法治的兴起和发展还推动了治理性规范和条款在传统的裁判法体系中滋生。民法在传统上被认为是裁判法，即以裁判性规范为主体，兼具行为法规范属性。近年来，随着民法的预防功能不断受到重视，民法中治理性规范和条款呈增长之势。在我国民法典中有多种治理性条款：（1）目的性条款。例如，民法典第1条作为目的性条款，确立了保护民事主体的合法权益、调整民事关系、维护社会和经济秩序、适应中国特色社会主义发展要求、弘扬社会主义核心价值观等治理目标。（2）价值性条款。例如，民法典第9条确立了节约资源、保护生态环境等绿色治理价值，奠定了“绿色民法典”的基调。（3）伦理性条款。例如，民法典第1043条规定家庭应当树立优良家风、弘扬家庭美德、重视家庭文明建设；夫妻应当互相忠实、互相尊重、互相关爱；家庭成员应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。强调民法是裁判法的学者，通常不认同民法典的上述条款，甚至主张将这些条款从民法典中排除出去。从治理法的角度看，这几类条款虽然不具有刚性约束力，但对民法典发挥预防性治理功能具有重要的理念统领和价值指引功能。五、预防型法治的风险预防预防型法治作为一项现代风险治理工程，本身有可能制造新的风险，因而有必要设计出针对其自身的风险预防机制。风险预防的批判者们最为担心的是，以保护法益之名发展起来的各种预防性措施，最终将异化为不受控制的反噬各种法益的“法律利维坦”。因此，在推进预防型法治建设时，必须建构起对预防型法治的反省、评估和监控机制，以有效防止滥用预防和过度预防。（一）对预防性规制的规制大多数风险预防论者都承认，并非所有风险都需要进行预防，也并非所有风险预防都要达到零风险的标准。现代社会是风险弥漫的社会，“社会资源有限，我们不可能追求‘零风险’的世界”。更何况，风险是许多有创新价值的探索行动的附随物，绝对排除风险就是将“孩子”和“脏水”一同倒掉。如何适度地设置预防性规制措施，是预防型法治发展所面临的重大课题。总体上看，行政法所确立和发展的比例原则三原则，即妥当性、必要性、均衡性原则，为公正合理地设计预防性规制措施提供了基本思路。大体而言，妥当性原则是对应否进行预防性规制的框架性指引，必要性原则是对应运用何类规制手段的框架性指引，均衡性原则是对应设计什么样的规制措施的框架性指引。依据妥当性原则，预防性规制只适用于那些应由政府和社会防控的具有较高确定性的法益损害风险，至少下列法益损害风险不宜于进行预防性法律规制：（1）发生概率极低、不确定性很强的风险。对这类风险进行规制，不仅规制成本高、预期收益低，而且往往难以设计出有效的预防措施。（2）可以由市场或非市场机制有效防控的风险。保险、慈善、互助等市场或非市场机制具有很强的分担、分散风险功能，被证明是预防性法律规制的有效替代性机制。（3）可以由社会自治规范防控的风险。凡是能用公共道德、乡规民约、行业规章、职业准则等社会自治规范有效防控的风险，就没有必要启用预防性法律规制工具。（4）自甘风险。在投资、体育、竞赛、探险等领域，参与者应当理性预见风险并自担风险。民法典第1176条就规定：自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任。依据必要性原则，预防性规制应选择损害最小的规制手段。在预防性规制的工具箱中，民法主要是通过激励民事主体在其可及的能力范围内履行预防性义务来实现法律规制目标，因而是公共成本低、负面影响小的手段。行政法需要通过引入政府的预防性监管来实现法律规制目标，不仅会推升公共成本，而且易滋生权力寻租风险，因而是必须审慎采用的手段。刑法需要动用国家强力部门，涉及对个体权利和自由的限制和剥夺，杀伤力大，错误成本高，因而是最后不得已才用的手段。特别是我国刑罚的株连效应强，不仅会影响到罪犯本人的一生，还会影响其子女、配偶等家庭成员的命运，如罪犯子女在升学、考公务员、职务晋升等方面可能受到限制。近年来，危险驾驶罪饱受争议，原因就在于其社会成本极为高昂。正如有学者所指出的，危险驾驶罪作为第一大罪，“每年将30万余人打上‘罪犯’的烙印，势必使数万家庭陷入窘境。长此以往，无论对于国家、社会还是危险驾驶者个人来说，都是特别巨大的损失，属于司法和个人的‘两败俱伤’”。因此，在预防性规制的制度设计上，应遵循民法优位原则，能用民法手段预防的风险，就不要用行政法、刑法措施；遵循刑法谦抑原则，只有民法、行政法手段失灵失效时，刑法手段才能出场。依据均衡性原则，预防性规制措施应与法益损害风险相均衡。这里所说的“均衡”至少包括三重意义：（1）预防性规制措施的类型与法益损害的类型相均衡。例如，若法益损害属于民事性质的损害，则应采取民事预防措施；若法益损害属于行政法益损害，则应采取行政预防措施。（2）预防性规制措施的强度与法益损害的轻重相适应。通常而言，预防生命和健康损害的规制措施应严于预防财产和其他经济损害的规制措施；预防死亡率高的风险的规制措施应严于预防死亡率低的风险的规制措施。（3）预防性规制措施的力度与法益损害发生的概率相均衡。法益损害发生的概率越高，就越应当采取有力的规制措施加以防范，“危害的到来越是确定，预防措施就应当越充分”。（二）对预防性权力的制约客观而论，预防型法治通过对国家机构直接和间接赋权，推动了公权力的大规模膨胀和扩张。预防型法治批判论者的矛头几乎都指向其所导致的公权力膨胀和失控的风险。刑法学者指出，刑法的预防机制所制造的诸多风险之中，最为人关注的便是，预防刑法本身蕴含着放松对国家刑罚权的约束，乃至弱化整个法治国保障的巨大风险。加强对预防性权力的监控和制约，是发展预防型法治的当务之急。在这方面，既需运用传统的权力制约机制，又要运用新型的权力制约机制。其一，以制度制约权力。德国学者格林认为：“预防性国家行为比制裁性国家行为更加广泛地逃脱了对国家权力的传统控制机制。”其主要理由是，事后制裁的适用条件和制裁措施可以在规范层面进行精确界定，并要接受独立审查机构的合法性控制；而事前预防指向的是无法完全事前预知的未来的复杂行为，只能有限地规定在普遍和抽象的规范中，并且逃脱了审查机构的合法性控制。格林所说的预防性权力之法律逃逸问题可谓一针见血，但并非不可解决。立法者可从构建实体和程序制度两方面入手，将政府预防性监管权纳入权力控制机制。具体而言，在实体制度设计上，应由国家立法对预防性监管的适用条件、行为指向、责任后果作出明确规定，尽可能清晰地划定监管权的权力边界，防止作出简单化的抽象性、概括性授权。在程序制度设计上，应由国家立法对政府预防性监管措施的批准、实施、监督、救济等程序作出明确规定，让政府权力在各方监督制约下运行。其二，以权利制约权力。预防型法治所导致的权力圈的大规模扩张，打破了应对型法治下私权利与公权力的平衡状态。构建二者之间新的平衡，不仅要求加固对私权利保护的制度堤坝，更要求强化私权利对公权力的制约监督。首先，在预防性法律制度的出台、技术标准的制定过程中，应强化公众的知情权、表达权，确保法律制度和技术标准反映民情、凝聚民意、集中民智。其次，在预防性法律制度、技术标准的实施过程中，应强化公众的参与权、监督权，防止预防性权力的私用、滥用。其三，以权力制约权力。公权力之间地位更对等、信息更对称，以权力制约权力是自古至今被广泛采用的控权机制。但是，要将这一机制适用于预防性权力，应具备两个前提性条件：（1）合理分解和配置预防性权力。风险行政的组织法构造，应坚持风险评估和风险管理相分离的原则。只有将预防性权力适当分解分授给不同的机构，才能形成权力彼此制约监督的格局。（2）推行预防责任制。不同权力部门之间往往缺乏彼此制约的利益动机。只有明确界定并严格追究评估机构、监管机构、司法机构等各类预防性权力部门的预防责任，才能有效激励预防性权力部门之间互相制约监督。其四，以科技制约权力。在新一轮科技革命下，科技既是给公权力赋能的新力量，也是对公权力进行监控的新手段。现代科技作为新型的权力制约机制，能够破解传统人工监督无法解决的诸多难题，开辟权力制约监督的新图景新空间。例如，数字科技的运用，可以推动权力运行数据跨部门、跨地域、跨层级汇聚，进而促进权力监督从原本的分散化、碎片化监督向集成化、系统化监督转变；可以推动实现权力运行全过程留痕留声留影，促进权力监督从原本的片断式、局部式监督向全覆盖、全链条监督转变；可以推动权力运行监控由具有海量信息处理能力的智能机器系统承担，促进权力监督从人盯人式监督向自动化、智能化监督转变；可以推动实现权力运行风险提前预知预警，促进权力监督从事后纠举问责向事前拦截预防转变。（三）对私人预防性义务的公平配置预防型法治给社会主体带来的最显著的冲击性影响，就是新增了一大批预防性治理义务。这些义务不仅结构性地挤压了社会主体的权利和自由，还结构性地加重了社会主体的负担和成本。对于生产经营主体而言，预防性治理义务产生了额外的非生产性成本，包括运营成本的上升和预期利益的丧失。预防性治理义务的过度负担，不仅会危及单个生产经营者，甚至有可能摧毁整个行业。因此，预防性治理义务的制度设计，既需要认真考虑义务主体的确定（谁来承担义务）问题，又需要妥善权衡义务的适度负担（承担什么义务）问题。由谁来承担预防义务，不应当是立法者的任意选择，而必须具有充足的法律理据。从预防性治理实践来看，确定义务主体的正当理据可概括为五项原则：（1）原因者负担原则。谁是风险的制造者，谁就负有预防义务。哪些主体的生产经营活动会产生外部性风险，哪些主体就负有防止风险外溢的义务。环境法领域的“谁污染、谁治理”原则就是原因者负担原则的具体体现。（2）管理者负担原则。风险要素包括人、地、物、事、网等。谁是这些风险要素的管理人或监护人，谁就负有预防的义务。例如，生产经营者是其经营场所的管理者，自然应对经营场所的安全风险承担预防义务。民法典第1198条、第1254条所规定的经营场所和公共场所经营管理者的安全保障义务、建筑物管理人的安全保障义务，就是基于这一原理。（3）媒介者负担原则。谁是风险发生和传递的媒介者，谁就负有预防义务。风险在谁的业务链中流淌，谁就有识别和拦截风险的义务。例如，电信诈骗的实施离不开电信、网络、金融等机构提供的通讯、网络、支付服务，防范电信诈骗就需要由这些服务商承担预防义务。反电信网络诈骗法第2章、第3章、第4章分别规定了电信业务提供者、银行业金融机构和非银行支付机构、互联网业务提供者等三类中介机构的预防性治理义务。（4）职业者负担原则。从事各种专业工作的职业人员，对其履职过程中发现的风险隐患负有预防或报告义务。例如，人民调解法第25条规定：人民调解员在调解纠纷过程中，发现纠纷有可能激化的，应当采取有针对性的预防措施；对有可能引起治安案件、刑事案件的纠纷，应当及时向当地公安机关或者其他有关部门报告。（5）承接者负担原理。谁是风险防控的承接者，谁就负有预防义务。这是随着第三方治理兴起而出现的治理义务形态。以污染治理为例，排污者（原因者）通过依法律规定缴纳或按合同约定支付费用，委托承接者（第三方）进行集约化治理，承接者应作为治理义务主体。环境保护部《关于推进环境污染第三方治理的实施意见》就规定：第三方治理单位按照有关法律法规和标准以及排污单位的委托要求，承担合同约定的污染治理责任。在公平确定义务主体之后，随之而来的问题是怎样给义务主体配置适度的预防义务。如果预防义务过轻，则难以起到有效预防的作用；预防义务过重，又会导致义务主体难以承受。从预防性治理实践看，预防义务的配置至少应遵循以下原则：（1）标准可行原则。预防义务应当是常识常情常理所要求的合理预防义务。法律不能强制人人都遵从高线道德标准，也不能苛求凡事都达到“零风险”标准。（2）能力可及原则。预防义务应当是社会主体的认知、判断、行动能力可及范围内的作为或不作为义务。例如，法律不能强制不会游泳的人跳到河里救人，也不能强制非消防专业人员去火灾现场救火。（3）成本可担原则。预防义务的履行会给义务主体带来经济成本，因而预防义务不能超出义务主体的经济承受能力。例如，对市场主体预防义务的配置，不能显著加大其非生产性成本，以致其处于入不敷出的经营状况。结

更多精彩，请点击上方蓝字关注我们！《法学研究》为中国社会科学院主管、法学研究所主办的法律学术双月刊。本刊坚持学术性、理论性的办刊宗旨，着重于探讨中国法治建设进程中的重大理论和实践问题，致力于反映我国法学研究的最新成果和最高学术水平。本刊曾获中国社会科学院优秀期刊、全国百强社科期刊、中国政府出版奖提名奖、法学类顶级期刊等荣誉称号。投稿、全文阅读或下载过刊，均请登录本刊网站：www.faxueyanjiu.com。内容提要：当下我国刑事司法实践中存在一种关键证人出庭作证逻辑，这种逻辑认为：证人并非原则上必须出庭作证，只有关键的少数证人才有必要出庭作证；关键证人的判断标准是证人出庭的不可或缺性或者不可替代性，是否属于关键证人的判断方式是法官预先审查庭前证言的证明力。关键证人出庭作证逻辑容易导致被告人对质权保障不力、虚假事实无法辨别、庭审虚化及侦查权控制失灵等问题。关键证人出庭作证逻辑的产生与司法实践中法官对证人出庭作证的消极态度、侦查中心主义、印证证明方式等有着密切关联。在我国推进以审判为中心的诉讼制度改革、加强庭审实质化的背景下，应积极通过法律解释路径，摒弃关键证人出庭作证逻辑，回归必要证人出庭作证逻辑，合理界定2018年刑事诉讼法第192条第1款的构造和内涵。关键词：以审判为中心；庭审实质化；证人出庭作证；关键证人；必要证人目录一、问题的提出二、司法实践中的关键证人出庭作证逻辑三、关键证人出庭作证逻辑的弊端四、关键证人出庭作证逻辑的成因五、必要证人出庭作证逻辑的法律解释路径一、问题的提出在我国司法实践中，证人不出庭作证是刑事庭审活动多年来的一个顽疾。据统计，实践中证人实际出庭率非常低。例如，有学者随机抽取了100个样本案例发现，仅有3个案件有证人、鉴定人出庭，证人出庭率仅为3%。另有学者的实证研究显示，以审判为中心的诉讼制度改革中，证人出庭问题并未有实质改变，证人出庭率2014年为0.67%，2018年为0.33%。申请证人出庭作证是律师进行程序性辩护、证据辩护的一项重要内容，往往也会成为上诉或者申请再审的重要事由。证人不出庭作证是导致辩审冲突的重要原因，也是制约审判公正、庭审质量的重要因素。学界对证人不出庭作证的原因已经作了较为全面的分析，但是，对于法官在处理证人出庭作证问题上的理由及其逻辑却鲜有深入分析。为了探寻法官拒绝证人出庭作证的逻辑，笔者利用中国裁判文书网进行检索，案件类型为“刑事案件”，裁判年份为“2019年”，关键词为“证人出庭”，共遴选出282个案例，剔除部分不相关案例后，共检索到160个案例涉及证人出庭申请及其处理。其中，一审案件48个、二审案件95个、再审案件17个，占比分别为30%、59%和11%。在这些案件中，不同意证人出庭，或者认为原审不通知证人出庭的做法正确的，为138个，占比86.25%；同意证人出庭，或者认为原审不通知证人出庭的做法错误的，为22个，占比13.75%。不同意证人出庭作证的理由，主要包括：（1）证人证言与在案证据相互印证。出现54次，占比36%。（2）证人证言不能推翻案件事实。出现27次，占比18%。（3）证人证言已经查证属实。出现19次，占比12%。（4）与案件没有关联。出现14次，占比9%。（5）申请证人出庭不符合法律规定。出现10次，占比6.6%。（6）证人证言所证明的事实已经被其他证据证实。出现7次，占比4.6%。（7）证人已经向公安司法机关作证，有书面证人证言笔录。出现6次，占比3.9%。（8）证人远在国外、无法联系或服刑等。出现4次，占比2%。此外还有：（1）未阐明不同意证人出庭作证的理由。出现5次，占比3%。（2）证人拒绝出庭。出现3次，占比2%。（3）证人证言未被采信。出现4次，占比3%。根据上述统计，法官同意证人出庭作证的比例并不高。不同意证人出庭作证的理由中，证人证言与在案证据相互印证，证人证言不能推翻案件事实，证人证言已经查证属实，证人已经向公安司法机关作证等四种理由的占比就达到了70%。上述四种拒绝证人出庭作证的理由，整体上代表了司法实践中法官对待证人出庭作证的逻辑认识，即下文所概括和阐述的关键证人出庭作证逻辑，也可称之为不可替代的证人出庭作证逻辑。在法官看来，只有极少数“关键证人”才属于2018年刑事诉讼法第192条第1款规定的对案件定罪量刑有重大影响的证人，才有必要出庭作证。而关键证人的特点是，对通过其他方式不能查证属实的案件事实能够起到证明作用，即证人必须对案件定罪量刑起到不可替代的关键性作用才可出庭作证，那些对定罪量刑虽然有作用却并非不可替代的关键性作用的证人，则没有出庭作证的必要。因此，在关键证人出庭作证逻辑看来，关键证人出庭作证属于查明案件事实迫不得已的最后手段。比如，证人只要向公安司法机关提供了证言笔录，笔录本身稳定，或者与在案证据相互印证，证人证言就被认定为真实。证人证言不会对案件定罪量刑造成障碍，也就不需要证人出庭作证，该证人就不属于对案件定罪量刑有重大影响的证人。通过检索裁判文书发现，秉持关键证人出庭作证逻辑并非个别现象，也不只是地方实践，从基层人民法院到高级人民院乃至最高人民法院，都对该逻辑一以贯之。应该说，2012年刑事诉讼法修改时在第187条第1款（2018年刑事诉讼法第192条第1款）确定了证人必须出庭作证的情形，意图鼓励那些有出庭必要的证人出庭作证，改变证人应当出庭而不出庭的状况。该立法具有积极意义，但司法实践中法官在对该款条文的解释上普遍秉持关键证人出庭作证逻辑，使得立法鼓励必要证人出庭的逻辑转变为限制证人出庭的关键证人出庭作证逻辑。这可能是立法者始料未及的。当前，通过庭审实质化推进以审判为中心的诉讼制度改革，未能取得实质性突破，加之认罪认罚从宽成为刑事诉讼改革和实践的核心课题，审判中心主义略显边缘。然而，一个有趣的现象值得我们深思：在辩诉交易发达的美国，尽管90%以上的案件是通过辩诉交易结案的，但主流话语关注的仍然是完整的审判程序如何更加公正，强调的仍然是如何强化审判中心主义。没有以审判为中心，被追诉人的权利保障就无从谈起，所谓的协商性司法也就徒具虚名。因此，有必要对司法实践中的关键证人出庭作证逻辑进行深刻反思，并寻求可能的破解路径。有鉴于此，本文拟首先从司法实践中提炼出关键证人出庭作证逻辑，进而分析这种逻辑的弊端和成因，最后探讨如何从法律解释路径实现从关键证人出庭作证逻辑向必要证人出庭作证逻辑的转变。二、司法实践中的关键证人出庭作证逻辑“关键证人”概念早已有之，20世纪末至21世纪初便有学者区分了关键证人和非关键证人，并就关键证人出庭作证问题进行了研究。此时的关键证人属于能够提供涉及犯罪构成要件事实是否存在的证言的人，证人原则上应当出庭作证也未遭到否定。其后，有学者将关键证人界定为，存在事实争议的案件中，能对争议事实起到直接证明作用的证人。此时的关键证人范围有所限缩，但这一理解是以保障被告人的对质权为目的的。与理论上的界定不同，司法实践中盛行的关键证人概念则主要以限制证人出庭为出发点，关键证人范围狭窄，仅指具有不可或缺性或者不可替代性的证人，由此形成了指导司法实践的关键证人出庭作证逻辑。关键证人出庭作证逻辑具有三项基本内涵：第一，只要有证人证言即可，不要求证人必须通过出庭方式提供证言，只有极少数关键证人才有必要出庭作证；第二，判断是否属于关键证人的核心标准是证人出庭具有不可或缺性或者不可替代性，如果已经存在证人证言笔录，或者证人证言已经通过印证或其他方式查证属实，证人就不属于不可或缺或者不可替代的证人；第三，判断是否属于关键证人的方式是，由法官预先审查庭前证人证言的证明力，进而判断证人是否属于不可或缺或者不可替代的证人。以下详加论述。（一）逻辑一：不要求证人必须通过出庭方式提供证言，需要出庭作证的证人属于极少数在关键证人出庭作证逻辑看来，只要有证人证言笔录在案即可，不要求证人必须通过出庭方式提供证言，需要证人出庭作证的只是极少数例外情形。2012年刑事诉讼法修改后，第187条第1款（2018年刑事诉讼法第192条第1款）规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。”据此，证人出庭作证需要满足三项条件：其一，对证人证言有异议；其二，该证人证言对案件定罪量刑有重大影响；其三，法院认为证人有必要出庭作证。全国人大法工委权威人士在解读该立法时指出，在同时符合上述三项条件的情况下，证人应当以出庭的方式作证。鉴于司法实践中法院对“人民法院认为证人有必要出庭作证”内涵的理解较为混乱，在推进以审判为中心的诉讼制度改革的过程中，有关规范性文件如2017年最高人民法院《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》（以下称“法庭调查规程”）将证人出庭作证的条件解释为两项——对证人证言有异议和法院认为该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，即将“有必要”的判断要素限定在对案件定罪量刑有重大影响。在当事人等对证人证言有异议的情况下，只要法院认为证人证言对案件定罪量刑有重大影响，证人就属于“有必要出庭作证”。但司法实践中，法官普遍将刑事诉讼法规定的上述证人出庭作证制度理解为关键证人出庭作证制度，压缩“对案件定罪量刑有重大影响”的证人范围，仅将极少数不可或缺或者不可替代的证人证言认定为“对案件定罪量刑有重大影响”。在司法机关看来，只要有庭前书面证人证言在案或者庭前书面证人证言具有较高证明力即可，至于是出庭作证还是庭下作证则在所不问，即不要求证人原则上应当出庭作证。通过法官拒绝证人出庭作证的裁判理由即可见其中端倪。如前所述，法官拒绝证人出庭作证的一项常见理由便是“证人已经向公安司法机关作证，有书面证人证言笔录”。换言之，在法官看来，只要有庭前书面证人证言在案即可，并不要求证人必须通过出庭方式提供证言。又如，在申诉人李某涉嫌诈骗案中，对申诉人李某所诉称的证人未出庭问题，最高人民法院指出，“证人出庭不是刑事诉讼法的强制性要求”。在申诉人李某、张某涉嫌寻衅滋事案中，最高人民法院在驳回申诉通知书中也坚持了证人不是必须出庭的观点，同时进一步指出：“证人证言只要在法庭上经过控辩双方质证并且查证属实，均可以作为定案的根据”。换言之，在最高人民法院看来，证人出庭作证并非基本原则，不论是书面证言还是当庭口头证言，只要查证属实均可作为定案根据，二者没有哪一种证据形式更适格或孰优孰劣的问题。在上诉人蒲某涉嫌走私、贩卖、运输、制造毒品案中，四川省高级人民法院在二审刑事裁定书中阐明：“证人证言是证据的一种形式，在证人因各种原因不能出庭作证的情况下，人民法院综合案件各种情节，对证人证言予以采信并无不当。”其潜在的认识是，证人是否出庭作证并不是法院关心的核心问题，法院只在乎有无证人证言、证人证言是否查证属实。据统计，司法实践中未出庭证人庭前证言的采纳率较高，86.7%的未出庭证人的庭前证言得到了完全采纳，而只有13.3%的未出庭证人的庭前证言完全或部分未被采纳。前述法官拒绝证人出庭作证的理由以及证人庭前证言的高采纳率反映出，在实践中盛行只要证人提供庭前证言即可，并不原则上要求证人必须出庭作证的逻辑。（二）逻辑二：判断是否属于关键证人的标准是证人是否具有不可或缺性或者不可替代性在关键证人出庭作证逻辑看来，判断证人出庭作证必要性的核心标准是证人具有不可或缺性或者不可替代性。即如果证人有庭前证言，且庭前证言已经举证质证并查证属实，证人不出庭不影响案件事实认定的，就不属于不可或缺或者不可替代的证人，就不是关键证人；反之，如果证人庭前证言没有查证属实，导致案件事实没有查清，证人出庭对查清案件事实具有不可替代的作用的，就是关键证人。例如，在申诉人毕某涉嫌受贿案中，申诉人对证人未出庭提出异议，广东省高级人民法院在驳回申诉通知书中指出：“本案中，虽然你对证人证言提出异议，但本案证人证言与你的供述相印证，且相关证言已均在一审庭审中当庭出示、质证，故原审法院认为证人并没有出庭作证的必要而未通知证人出庭，并无不当。”在上诉人于某、刘某涉嫌受贿案二审中，针对上诉人提出的未通知对本案定罪量刑有重大影响的证人出庭作证属程序违法的问题，山东省高级人民法院指出：“关于证人丛某甲、丛某乙、鞠某等人虽未在一审出庭接受质证，但其书面证言经一审当庭出示、并经控辩双方质证，其所证内容与在案其他证据能够相互印证，足以确认相关证言内容的真实性，可以作为定案根据。”可见，在法官看来，如果证人庭前证言在庭审中已经质证并查证属实，即便证人不出庭，也不会影响案件事实查明。因此，上述案件不属于证人不出庭就无法查清案件事实的情况，即证人不具有不可或缺性或者不可替代性。一些地方出台的规范性文件，也充分体现了只有不可或缺或者不可替代的证人才需要出庭作证的逻辑。例如，2018年辽宁省发布的《关于刑事案件证人、鉴定人出庭作证若干问题的联席会议纪要》便指出：“具有下列情形之一，公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，人民法院认为有必要的，证人应当出庭作证：（一）证人证言直接涉及案件定罪量刑，或者对案件证据链的形成具有关键作用，且证言与在案其他证据存在难以排除的矛盾的；（二）证人证言直接涉及案件定罪量刑，或者对案件证据链的形成具有关键作用，且在侦查、审查起诉阶段多次反复，存在较大矛盾，证人未能作出合理解释的；（三）证人证言可能影响到被告人自首、立功等量刑情节的认定，但该证人证言未涉及或所证明的内容不明确，需要进一步核实的；（四）被告人、辩护人提供的可能证明被告人无罪的证人，公安机关、检察机关虽收到申请证人出庭作证的申请，但均未向其取证，且被告人、辩护人能说明该证人证明的事实及相关理由，并能提供具体的联系方式的；（五）对定罪量刑有重大影响的其他情形。”据此，在明确证人是否关键的判断要素中，除了证人证言直接涉及案件定罪量刑，或者对于案件证据链的形成具有关键作用之外，最重要的是庭前证人证言的真实性存疑，比如证言与在案其他证据存在难以排除的矛盾的，或者证人证言在侦查、审查起诉阶段多次反复，存在较大矛盾，证人未能作出合理解释的，等等。此时证人不出庭就无法查明证言内容，证人出庭具有不可或缺性、不可替代性。（三）逻辑三：判断是否属于关键证人的方式是预先审查庭前证人证言的证明力按照关键证人出庭作证逻辑，在判断是否属于关键证人时，应当着重审查庭前证人证言的证明力。在绝大多数拒绝证人出庭作证的理由中，均体现了这一判断逻辑。具体而言，法官以证人证言与在案证据相互印证、证人证言已经查证属实、证人证言不能推翻案件事实等理由否定证人的关键性，意味着法官在决定是否让证人出庭时，已经预先审查了庭前证人证言的证明力。在前述上诉人于某、刘某涉嫌受贿案的二审中，山东省高级人民法院的判断逻辑也是预先判定庭前书面证人证言真实可靠即证人证言的证明力，进而确定证人不属于关键证人，证人不出庭作证自然也就不违法了。而且，前述辽宁省的规范性文件还将这一判断逻辑规则化了。“证言与在案其他证据存在难以排除的矛盾”“证人证言在侦查、审查起诉阶段多次反复，存在较大矛盾，证人未能作出合理解释”“证人证言未涉及或所证明的内容不明确，需要进一步核实”等表述所彰显的逻辑是，要预先审查庭前证人证言的证明力，在此基础上再决定证人是否属于关键证人，进而决定证人是否需要出庭作证。三、关键证人出庭作证逻辑的弊端关键证人出庭作证逻辑在司法实践中具有强大影响力，主导着刑事程序中决定证人出庭与否的思维方式。看似关键证人出庭作证逻辑划定了证人必须出庭作证的范围，但因其标准之高、标准之严格而往往无法促成证人出庭作证，其实乃不鼓励证人出庭作证的逻辑。关键证人出庭作证逻辑与被告人的权利保障要求、刑事审判程序的正当性要求、刑事诉讼构造的科学性要求等背道而驰。尽管我国证人不出庭作证、证人出庭作证率低的原因是多方面的，不能将所有问题都归责于关键证人出庭作证逻辑，但毋庸置疑的是，法官秉持的关键证人出庭作证逻辑是很重要的原因。对此，需要理论界和实务界给予清醒认识和足够重视。（一）关键证人出庭作证逻辑进一步限制了被告人的对质权从世界范围看，对质权是被告人享有的一项基本权利，任何人在面对刑事追诉时，都有要求与证人当面对质的权利。对质权对于促进审判公正、发现真实、保障无辜人的权益、提升裁判的正当性，均具有积极意义。我国宪法第130条规定，“被告人有权获得辩护”。与证人当面对质则是被告人辩护的最好方式。通过证人出庭并与其对质，不仅满足了被告人的基本需求，也可以发现案件的疑点或者澄清事实。因此，被告人的辩护权本身就包含着与证人对质的权利，对质权是被告人辩护权的重要组成部分。与证人当面对质亦是确保程序公开公正进行的重要保障，因此，对质权也是被告人获得公正审判权的重要内涵。当然，被告人对质权保障不足的原因有很多，包括现行刑事诉讼法在被告人对质权的保障方面仍存在立法上的不足，比如允许卷宗材料毫无限制地作为证据使用，但法官从关键证人出庭作证逻辑出发对2018年刑事诉讼法第192条第1款进行解释适用，则进一步加剧了被告人对质权保障不力的状况。关键证人出庭作证逻辑认为，只要有书面证人证言即可，证人不是必须通过出庭方式提供证言，这首先就是一种限制证人出庭作证的逻辑。这与对质权所要求的与所有不利证人当面对质的主张相冲突，其本身就是对对质权的不当限制。而且，关键证人出庭作证逻辑还认为：如果庭前书面证人证言已经查证属实，或者与在案证据相互印证，证据之间的矛盾可以排除，即在法官看来庭前证人证言的证明力已经得到保证，证人就没有出庭作证的必要；只有在庭前书面证人证言的证明力无法得到保证，比如与在案证据存在难以排除的矛盾，证人出庭具有不可或缺性、不可替代性时，证人出庭作证的申请才会得到支持。可见，在关键证人出庭作证逻辑之下，法官关心的核心问题始终是证人证言有无证明力，至于证人证言的审查判断过程以及被告人的对质权均在所不问。换言之，被告人的对质权不具有独立性，而只能依附于法官的办案需要。令人唏嘘的是，2018年刑事诉讼法第192条第1款的立法本意是强调对被告人对质权的保障，却因法官普遍奉行关键证人出庭作证逻辑而蜕变为限制被告人对质权的制度依据。（二）关键证人出庭作证逻辑增加了庭审排除虚假事实的难度关键证人出庭作证逻辑限制了证人出庭作证的条件和范围，同时也使得可信性担保不足的证据进入法庭，抬高了错误认定案件事实的风险。隐藏在关键证人出庭作证逻辑背后的是，法官认为只要证人证言有证明力，比如证人证言已经查证属实或者与在案证据相互印证，就可以担保证人证言的可信性。但这种可信性担保机制恰恰是不可靠的，只有对质与诘问才是证人证言可信性的最佳担保。威格摩尔曾言，诘问制度是人类为发现真实所发展出的最伟大的法律工具，其原因即在此。正因为庭前证言与在案证据相互印证并不足以担保证人证言的真实性，美国最高法院才认为与在案证据相印证的庭前证言不属于传闻规则的例外。在克劳福德诉华盛顿州案中，州法院以证据与在案证据相印证来主张可以使用证人庭外的传闻证据。在该案中，被告人被控犯伤害罪，警方在询问其妻时全程录音，审判中地方法院裁定该陈述虽不属于根深蒂固的传闻规则的例外，但该陈述与被告人的供述几乎完全一致，具备“特殊的可信性担保”，可以作为审判中的证据来使用。州法院也赞同地方法院的做法。但是，美国最高法院最终推翻了州法院的裁判，其理由是使用该证据违反了被告人的对质诘问权。在该案中，美国最高法院正确地指出了对质权的目的是确保证据的可信性，特别是程序上有可信性的担保，即必须经过特定的方式对证据的可信性进行评估，而最佳的评估方式就是反诘问。在关键证人出庭作证逻辑之下，对庭前证言的可信性担保往往是通过证据印证实现的，但该机制蕴藏着极大的虚假风险，加剧了识别虚假事实的难度。按照证据印证规则，证据之间相互印证才能验证其中某一证据的证明力。实践中，公诉方通常是将一组证据组合在一起出示，这些证据往往是相互印证的。辩护人往往会指出其中有证据不能相互印证，以质疑证据的真实性、可靠性，法官则会进行综合认证，而非对每一个证据进行单独认证。这实际上会导致一种循环论证的逻辑怪圈：证据A的证明力需要依靠证据B来印证，而证据B又反向得到证据A的印证。如此循环论证无从排除虚假的事实认定，因为在印证证明模式之下，很难识别出这些不同种类的证据在信息源上是同一的还是不同一的，从而无法识别出哪些证据是可靠的，哪些证据是不可靠的。即便是那些以非法方法获得的虚假印证事实也很难被排除。有研究指出，侦控人员有动机和能力使证人按照自己所期待的方式回答问题，实务中检察官或执法人员经常会在询问的过程中威胁、恐吓、利诱证人，或者以非常技巧、有极度暗示性的方式诱导证人。尽管从理论上讲应当先判断证据有无证据能力，再确定证据的证明力，但实践中否定证据的证据能力较为困难，特别是在证据之间相互印证的情况下更是如此，因为法官会认为尽管取证方法不当，但证据真实、可靠。这种以证据的证明力来证成证据能力的做法，使得以非法方法获得的相互印证的证据很容易通过证据能力检验。此外，司法实践中存在办案机关有意仅提供相互印证的证据，而隐藏不相印证的证据的做法，这也增加了识别虚假事实的难度。一项对20起冤假错案的研究显示，在11起案件中，存在警察违法取证，隐瞒、伪造证据，甚至阻止证人作证的现象。例如，在佘祥林案中，曾有4名证人提供证据显示被害人在案发后仍然可能活着，但警察不但没有对该线索进行调查，反而对该4名证人采取强制措施，限制他们出庭作证。这就说明，法官所看到的证人证言与其他证据相互印证并不足以说明证言是真实可靠的。因此，关键证人出庭作证逻辑以证人证言具有较高证明力为理由，特别是以证人证言与在案证据相互印证为理由，不允许证人出庭作证的做法，无法破除印证证明模式下循环论证的逻辑怪圈，也不能避免同一信息源的证据之间相互印证所带来的证据不可靠、不真实的风险。（三）关键证人出庭作证逻辑严重阻碍了以审判为中心的实现证人出庭作证本是充实庭审，切断侦查与审判异化关系，重塑审判中心的重要手段。一些地方的试点经验，也从侧面验证了证人出庭作证与阻断侦审联结、实现以审判为中心的关系：证人出庭作证使得法官不局限于书面证言，而是以法庭上的证言形成裁判依据，这可以有效抑制法官对书面证言的依赖，有助于适度阻断侦审联结，提高办案质量。可是，由于司法实践奉行关键证人出庭作证逻辑，只有极少数具有不可或缺性、不可替代性的证人才被允许出庭，这导致庭审实质化的推进、以审判为中心的诉讼制度改革很难取得实质性突破，也使得2018年刑事诉讼法第192条第1款的立法目的落空，审判活动更加依赖侦查，侦查中心主义与庭审虚化愈发严重。关键证人出庭作证逻辑客观上造成绝大多数证人无需出庭的局面，使得庭审更加依赖案卷中的书面证据，庭审虚化的现状难以改变。具体而言，在关键证人出庭作证逻辑之下，广泛认可庭前书面证言的证据能力，把出庭证人严格限定在极少数不可或缺、不可替代的关键证人，同时，通过预先审查证人证言的证明力来判断证人是否必须出庭，这些都是以抑制证人出庭作证为依归的。在几乎没有证人出庭的审判中，法庭审理只能是对书面证据的审理，甚至是对侦查机关结论的审核确认，审判成为一种可有可无的形式。这也意味着侦查机关只要把控好案件的证据供给，就可以影响法官的事实认定结果。因此，在关键证人出庭作证逻辑之下，侦查中心主义很难得到改变。反之，侦查中心主义也使得证人出庭作证变得没有必要，促成了关键证人出庭作证逻辑的形成，而关键证人出庭作证逻辑又进一步加剧了证人不出庭作证的现象。在关键证人出庭作证逻辑之下，审判的客观中立性也颇成问题。其一，在证人出庭作证的问题上，法官本来应当是客观中立的裁决者，但由于法官奉行以限制证人出庭作证为依归的关键证人出庭作证逻辑，当面对被告人提出的证人出庭申请时，往往会拒绝被告人的申请，这给法官的客观公正性蒙上了一层阴影。其二，在判断是否属于关键证人的方式上，法官预先审查庭前证人证言的证明力，这种审查往往是借助包括书面证人证言在内的卷宗材料而进行的印证判断。换言之，法官在法庭上正式审查证据之前，其已经对书面证人证言以及整个案件事实形成了预断，即便允许证人出庭作证，这种预断也很难被彻底消除。根据德国学者的实证研究，侦查案卷中蕴含的信息对法官裁判的形成发挥着巨大影响，尽管法官有机会询问证人，也很难推翻侦查卷宗的实质性影响。更为严峻的是，法官接触到的案件事实时常以控诉为导向，具有片面性，这违背了无罪推定、正当程序等正义理念和原则，使得庭审无法发挥防范与纠正冤假错案的功能，给刑事诉讼的正当化带来了冲击，也导致法官事实上不中立。四、关键证人出庭作证逻辑的成因关键证人出庭作证逻辑与刑事诉讼的正当化要求不符，却又在司法实践中大行其道，这表明关键证人出庭作证逻辑与既有的刑事诉讼体制和实践密切关联，是既有刑事诉讼体制和制度下的必然产物。（一）法官对证人出庭作证普遍抱有排斥心理毫无疑问，法官承担着查明案件事实的职责，并为此承担着严格的司法责任。但是，在当前的法治背景下，法官也面临诸多办案压力，这使得法官不得不选择一种“妥协”的办案方式，既要照顾到法官查明案件事实的职责，也要考虑到法官的办案压力。即法官判断证人是否需要出庭作证时，往往是以案件处理结果为中心的，而不关心结果实现的过程是否公正、可靠，也不以满足被告人权利保障的需求为中心。因此，从妥协性的办案方式上讲，法官与证人出庭作证存在一定的利益冲突。当前司法机关的工作考核强调结案率，而案多人少、司法资源紧张等现实客观上要求法官提高庭审效率，用最少的时间审理最多的案件。证人出庭必然会加重检察官、法官的工作负担，加剧司法资源的紧张状况。比如，通知证人出庭作证往往意味着手续增多，程序延长，诉讼成本增加。在我国，证人的出庭意愿原本就不高，通知证人出庭作证难度较大，需要做大量的动员工作，即便出庭也需要协调出庭时间，费时耗力。而且，证人出庭作证意味着要增加通知证人出庭作证环节，诉讼环节增加，工作量也随之增加，庭审时间也必然延长。本来对书面证言举证质证就要比证人出庭作证耗时短，更何况实践中证人出庭后作证的情况不可控，可能不仅无助于解决争议反而会增加更多的争议点，需要出示更多的证据，占用更多的庭审时间作进一步调查。因而，法官对证人出庭抱有排斥态度就不难理解了。特别是，通知证人出庭作证往往导致诉讼程序超出法官的控制。书面证言属于固定好了的证据，在法庭上使用不会存在变数。与之不同，证人受记忆、表达等方面因素的影响，出庭作证时可能会出现证言发生变动、证言模糊等情况，也可能引入新的事实和争点，从而影响法官对庭审节奏的把控以及对案件事实的认定。而且，证人出庭后，也可能引发控辩双方在程序问题上的对抗，使得法官无法顺利推进诉讼程序。因此，证人出庭作证往往意味着法庭审理程序不确定性的增加，这些不确定性因素对法官的庭审控制能力带来了挑战，也加剧了法官对证人出庭作证的抗拒心理。因此，从主观方面看，法官往往是不希望证人出庭作证的，或者说证人出庭作证的范围越小越好。实证研究已经显示出这一点：在法官、检察官和律师对待证人出庭的态度上，检察官的态度最不积极，律师的态度最积极，法官的态度则居于二者之间；法官对检察官书面举证方式的默认，是导致证人出庭率低的一个重要原因。法官对证人出庭作证的消极态度，是关键证人出庭作证逻辑的主观思想基础，除非是不得已的情况，法官通常不会允许证人出庭作证。即便被追诉人因此提出上诉，也会因为上级法院同样奉行关键证人出庭作证逻辑而对证人出庭作证持消极态度。（二）侦查中心主义的诉讼构造我国司法实践中，实际施行的是一种被称为“侦查中心主义”的诉讼构造。侦查主导并决定着诉讼走向，刑事诉讼活动不过是对侦查活动所收集的证据材料进行审查和加工，是对侦查结论的确认过程；即便侦查结论在事实与证据方面可能存在瑕疵，法院通常也会接受侦查机关的结论。在侦查中心主义之下，公检法三机关的地位体现出以公安机关为中心的司法一体化特色。侦查中心主义是通过以下几个制度机制实现的：第一，侦查机关垄断着案件的证据供给并决定案件事实。刑事案件中的证据供给集中体现在案卷中的证据卷，包括了讯问笔录、证人证言笔录、勘验、检查笔录等各种书面证据材料；其中，讯问笔录和证人证言笔录占到整个证据卷的80%左右，而讯问笔录占到整个证据卷的30%左右。证据卷涵盖了侦查阶段获得的全部证据，这些证据通常不仅可以满足检察机关审查起诉的需要，也能够满足法官审理案件的需要，法官借助案卷便足以认定案件事实。司法实践中，证据卷由侦查机关负责组卷、装卷，而检察机关、审判机关通常沿用侦查机关的证据卷。因此，由侦查机关事实上掌握案件的证据供给，案件的事实走向是由侦查机关提供的证据所决定的。第二，侦查机关对案件事实认定的意见，可以通过卷宗畅通无阻地传递给检察机关、审判机关。在我国，卷宗不仅可以提供办案所需的全部证据信息，卷宗还可以名正言顺地流通到检察官、法官手中，从而极大地影响法官的事实认定。在1996年刑事诉讼法实施期间，尽管在立法上确立了主要证据复印件主义，试图解决法官庭前阅卷进而形成预断的问题，但实践中仍难阻止卷宗在庭前移送给法官。2012年刑事诉讼法修改后又改行全卷移送制度，卷宗移送给法官在制度上更加不存在障碍。因此，侦查机关对案件事实的意见可以借助卷宗自由地在公检法三机关之间传递。第三，卷宗往往决定着法官的案件事实认定。我国法庭的审判活动是建立在卷宗基础之上的，法官在庭前通过阅卷的方式为庭审做准备；法庭上，证人不出庭，法官通过卷宗中记载的书面证人证言进行裁判；法官在裁判过程中往往会引用侦查卷宗中的笔录类证据作为裁判的基础。这种决定性影响是通过以下两个实践通例来实现的：一是卷宗笔录的证据能力不受限制。这使得卷宗不仅可以在庭前促成法官的预断，还可以在法庭上作为证据印证法官的预断，反驳辩方的辩护意见。二是卷宗笔录通常会被认为更具可信性和证明力。即便是在证据的证据能力和证明力遇到挑战时，法官通常也会认为侦查卷宗的证据能力不容质疑，也更容易采信侦查阶段的书面证据。总之，在侦查中心主义的诉讼构造之下，审判活动的实质意义不大，因为侦查阶段已经提供了一个初步且往往也是“正确”的结论，审判活动不过是对这一结论的确认而已。审查认可一个通常是正确的结论往往不需要繁杂、实质的程序，证人出庭作证既不能提供新的证据，也无法推翻原来的结论，相反可能带来诸如证言前后不一、延宕诉讼等不必要的麻烦，因此没有必要让太多证人出庭作证。而且，对于被告人及其辩护人提出的证人出庭作证申请，一方面，法官会认为没有必要；另一方面，受制于司法一体化的现状，法官也无法保持自身客观中立，往往倾向于采纳控方的证据和观点，从而拒绝证人出庭作证的申请。只有在法官基于各种因素的考量，认为侦查阶段的结论可能是错误的以至于不可接受的情况下，才会认为证人有必要出庭作证，也才会不偏向于侦控机关。（三）印证证明模式印证证明是我国刑事司法中的一项重要实践。在印证证明模式下，单个证据不足以定案，必须获得相互支持的其他证据，即内含信息同一性的其他证据，才能认定案件事实。这些证据指向共同的犯罪构成要件事实和从重、从轻、减轻、免除刑罚理由的事实。印证证明既是一种证明力判断规则、证明标准，也是一种证明方式。在印证证明模式下，审查证据的关键是证据之间是否相互印证，而不是单个证据的审查判断。比如，对证言的审查判断，必须有内容基本一致的口供的支持，或者其他证言的支持，或者物证、书证等其他证据的佐证，通常不会要求证人出庭作证，或者对证人进行交叉询问，或者对证人的品格进行调查，以判断证人证言的可靠性，更不会调查证人的感知能力和表达能力以审查其证言的可信性。由此足见在印证证明方式之下，无需证人出庭即可达到判断证人证言真实性的目的；即便证人出庭，如果证人的当庭证言没有其他证据印证，法官也不会据此定案。学者的研究显示，在印证证明方式之下，口头证言缺乏独立的证明价值，证人出庭与否对案件裁判结果的影响并不大。而且，以印证方式判断证言的可靠性，也更为经济，有利于节约司法成本。印证也是排除证据之间矛盾的一种方式，是保证案件证据事实可靠的一种手段。如前所述，案卷通常包括办案所需的全部证据信息，在庭前，法官可以全面阅卷以了解案件事实和证据。与证人出庭作证接受交叉询问以排除证据之间的矛盾相比，通过印证的方式可以更为简便地掌握哪些证据相互印证、哪些不相印证，哪些证据之间的矛盾可以排除、哪些矛盾无法排除，只有对于那些无法排除的矛盾，才有证人出庭作证的必要。这样，整个诉讼程序不仅全部在法官的掌控之下，也可以省却繁杂的诉讼程序，对法官而言更为便捷实用。印证证明方式与案卷笔录中心主义、口供中心主义也有密切关联。案卷笔录所包括的证据信息的全面性、丰富性为印证证明的实行提供了基础，而法官庭前阅卷为法官运用印证方法证明案件事实提供了保障。口供中心主义之下，口供具有非常突出的证据地位，突破口供是刑事侦查的首要目标，而证人证言的主要作用是印证口供的真实性。当然，口供也是印证证人证言真实性的手段。口供和包括证人证言在内的证据相互印证，是认定案件事实的前提和基础。由此可见，在印证证明方式之下，法官的审判是建立在案卷基础之上的，而在案卷笔录中心主义和口供中心主义之下，证据之间特别是被告人供述与证人证言之间不相印证的情形毕竟属于少数。因此，在法官看来，真正需要证人出庭的情形也仅限于那些极少数的证人证言与在案其他证据不相印证的情形。五、必要证人出庭作证逻辑的法律解释路径前文的分析表明，从长远看，破解证人出庭作证难题，让证人真正走向法庭，需要在刑事诉讼体制机制方面不断进行改革，从根本上铲除滋生关键证人出庭作证逻辑的土壤。毫无疑问，诉讼体制机制的改革是一项长期而艰巨的任务，期待一朝一夕即可实现改革目标是不现实的。因此，在笔者看来，在当前诉讼体制和立法背景下，积极寻求解决证人出庭作证难题的法律解释路径，形成理论和实践上的共识，是当下破解证人出庭作证难问题的一条有益路径。对此，笔者认为，在解释2018年刑事诉讼法第192条第1款规定的证人出庭作证条件时，应当抛弃司法实践中盛行的关键证人出庭作证逻辑，转向必要证人出庭作证逻辑。（一）必要证人出庭作证逻辑的基本主张必要证人出庭作证逻辑，是一种与关键证人出庭作证逻辑相对的逻辑认识。从概念上看，“关键证人”概念容易误导人们陷入认识误区，认为只有对认定案件事实具有不可或缺性或者不可替代性的证人才有必要出庭作证。正如学者所指出的，在刑事诉讼中足以影响定罪量刑的证据，又怎么可谓不重大。因此，更为妥当的做法是改采“必要证人”概念。当然，正如下文详细阐述的，从关键证人到必要证人并非简单的称谓或者文字改变，更重要的是理念、思维方式、判断标准等方面的转变。这种转变，从根本上意味着从最大程度限制证人出庭作证，转变为最大程度鼓励证人出庭作证。具体而言，必要证人出庭作证逻辑的基本主张是：第一，以鼓励证人出庭作证为原则。隐藏在关键证人出庭作证逻辑背后的认识是，证人几乎没有出庭作证的必要，只有有限的、不可替代的关键证人才有出庭作证的必要。因此，关键证人出庭作证逻辑本质上是不鼓励证人出庭作证，甚至限制证人出庭作证的逻辑。与之不同，必要证人出庭作证逻辑是建立在“证人出庭能出尽出”的认识基础上的，其主张只要符合证据关联性、作证必要性条件就属于有必要出庭，这是一种相对宽松的标准。因此，必要证人出庭作证逻辑是鼓励大多数证人出庭作证的逻辑。第二，必要证人出庭作证逻辑摒弃了证人不可替代的关键证人判断标准，而采纳了符合证据关联性、作证必要性条件即属有必要出庭的判断标准，从而扩大了出庭作证证人的范围。在大陆法系证据调查范围理论上，存在所谓“三性说”，即只要证据符合关联性、必要性和可能性条件，法官就有义务进行调查。关联性是前提，证据有关联性才有调查的必要，无关联性则无调查的必要。关联性是指，“有此证据存在时，较诸无此证据存在时，更有助于待证事实存否之认定者；或者说，有该资讯存在比无该资讯存在，更能证明某一重要待证事实之真伪者，该证据资讯即具关联性”。如果证人与案件本身没有关联性，意味着对查明案件事实没有意义，当然也就没有出庭作证的必要。原则上讲，有关联性的证人都有调查的必要。当然，在考虑到诉讼迅速进行的要求时，可能会存在一些有关联性却无调查必要的情形。第二个判断标准是必要性。比如，对于免证事实，就不需要加以证明，证人也无出庭作证的必要。根据德国刑事诉讼法第244条第3款的规定，被视为“不必要”的情形包括：众所周知的事实，无收集证据必要的；待证事实对裁判无意义；待证事实已被证明；对被告人的有利推定。第三个判断标准是可能性。可能性是对调查证据的可行性的判断，包括是否根本无法调查、是否难以调查两项内容。前者如证人已经死亡，后者如证人逃匿不知所踪或者移居国外。当然，在证人移居国外的情况下，也并非绝对不可以调查，而只是调查的诉讼成本较高，也可能导致诉讼迟滞。此时，调查与否主要是考虑该证人的重要性，如果证人属于唯一对被告人有利的证人，进行调查的可能性就比较高。借鉴上述“三性说”，必要证人是指满足前两项条件即证据关联性、作证必要性条件的证人，这些证人属于应然层面应当出庭作证的证人。当然，需要注意的是，必要证人并不必然出庭作证，因为还要判断是否有出庭作证的可能性，即实际出庭作证的证人是符合“三性”条件并最终进入证据调查范围的证人。可见，在关键证人出庭作证逻辑之下和在必要证人出庭作证逻辑之下，应当出庭作证的证人范围是不同的。关键证人只是必要证人中的一小部分，因为根据关键证人出庭作证逻辑，当证人与案件待证事实有关联时，还要判断是否有其他证据方法可以代替证人出庭作证，若有，则证人不属于关键证人，没有出庭作证的必要。第三，在必要证人出庭作证逻辑之下，法官不预先判断庭前证人证言的证明力，而是在法庭上通过法庭调查、法庭辩论对证人证言予以查明。在关键证人出庭作证逻辑之下，法官会在庭前预先判断书面证人证言的证明力，当证人证言的证明力强时，会认为证人不属于关键证人，其客观结果就是限缩了证人出庭作证的范围。与此相反，根据必要证人出庭作证逻辑，法官在判断证人是否有必要出庭作证时，只审查证人与案件的关联性和作证的必要性，满足这两项标准即属有必要出庭作证。因此，在必要证人出庭作证逻辑之下，法官是在法庭上查明证人证言的证明力，而不会因为庭前证人证言的证明力强就限制证人出庭作证。可见，必要证人出庭作证逻辑既不会促成庭前预断，也不会把对证人证言证明力的当庭审查转移到庭下进行，进而限制证人出庭作证，架空庭审。（二）必要证人出庭作证逻辑之下对第192条第1款的解读1.证人出庭作证的两种启动模式2018年刑事诉讼法第192条第1款规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。”从文义解释和目的解释看，该款确立的是申请证人出庭作证模式。需要注意的是，在2012年修改刑事诉讼法的过程中，对第187条第1款（2018年刑事诉讼法第192条第1款）的规定出现过不同的版本。在2011年公布的《刑事诉讼法修正案（草案）》中，对该款的表述是：“证人证言对案件定罪量刑有重大影响，并且公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人有异议的，或者人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。”按照草案的设计，“人民法院认为证人有必要出庭作证”是证人出庭作证的一种单独情形。也就是说，按照当初草案的设计，在证人出庭作证的启动模式上存在当事人申请启动和法院依职权启动两种模式。但是，最终通过的修正案将“或者”这一表述删除，这就使得“人民法院认为证人有必要出庭作证”成为证人出庭作证需要同时具备的三项条件中的一项。这似乎意味着法院丧失了依职权通知证人出庭作证的权力，而这违背了我国法官依职权调查取证的原则。虽然笔者也认为2018年刑事诉讼法第192条第1款的规定存在纰漏，但在现行立法之下可以通过法律解释的方式加以弥补。尽管我国刑事诉讼法吸收了当事人主义的一些因素，但刑事诉讼法仍旧保留了法官职权调查原则。例如，2018年刑事诉讼法第196条第1款规定，法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。由此，可以推导出法官可依职权通知证人出庭作证。或许是认识到了这一点，“法庭调查规程”第13条第4款明确了法院依职权通知证人出庭作证制度，即“为查明案件事实、调查核实证据，人民法院可以依职权通知上述人员到庭”的规定。可见，在证人出庭作证的问题上，我国实际上实行的是当事人申请启动和法院依职权启动两种模式。尽管存在两种证人出庭作证的启动模式，但二者的主要区别是有无申请这一程序要件，在具体的判断标准上则无二致。2.必要证人出庭作证逻辑之下“证人证言对案件定罪量刑有重大影响”的内涵借鉴前述证据调查范围的“三性说”，必要证人的判断标准是证人证言与案件待证事实的关联性以及作证的必要性。据此，2018年刑事诉讼法第192条第1款的构造应当是：（1）“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议”是一项程序要件，规定的是申请证人出庭作证时所要满足的程序要件。（2）“证人证言对案件定罪量刑有重大影响”包含两项标准，即证人证言必须与案件待证事实有关联，即证据关联性标准；同时，该待证事实属于有必要用证人证言证明的事实，即作证必要性标准。（3）“人民法院认为证人有必要出庭作证”中的“有必要”，指的就是“证人证言对案件定罪量刑有重大影响”。就“证人证言对案件定罪量刑有重大影响”而言，对于其中的“有重大影响”，不应按照关键证人出庭作证逻辑，仅从字面含义进行严格限定，认为只有证人出庭作证对证明案件事实具有不可或缺性或者不可替代性时才属于“有重大影响”。从证明角度看，只要证人对案件定罪量刑方面的待证事实能够起到使之更可能成立或者更可能不成立的作用，就会影响到被告人的定罪量刑，此时毫无疑问就属于“有重大影响”。可见，“有重大影响”表明的其实就是证据关联性标准。需要指出的是，司法实践中，关键证人出庭作证逻辑通常以证人证言不能推翻案件事实为由而拒绝证人出庭作证的申请，这种做法是错误的。“一块砖不是一堵墙”，案件事实是建立在若干证据的基础之上的，每个证据只能起到一定的证明作用，我们不能要求单个证据就能架构起整个案件事实。换言之，证据关联性标准只涉及证明力的有无问题，而不涉及证明力的大小问题。即只要求证据对案件待证事实起到一定的证明作用，而不要求该证据全面证实或者否定案件事实。因此，只要证人对案件待证事实有一定的证明作用，就意味着有关联性，即便该证人证言并不能推翻案件事实，也不能以此为由拒绝证人出庭作证的申请。“定罪量刑”的表述表明，证人证言必须与案件的实体事实相关联，而不是与所有待证事实相关联。在刑事诉讼中，证明活动分为严格证明和自由证明，严格证明受到证据方法和证据调查方式的双重限制，而自由证明在两方面均不受限制。因此，准确来讲，只有在严格证明之下，才有强调证人出庭作证的必要；在自由证明之下，如果其他证据方法可以证明案件事实，则不必然要求证人出庭作证。因此，2018年刑事诉讼法第192条第1款中“定罪量刑”的案件待证事实，必须是实体性事实，而不能是程序性事实。此外，“证人证言对案件定罪量刑有重大影响”所隐含的一个前提是，案件事实需要证据证明，如果属于免证事实，当然无需通知证人出庭作证。正因如此，“证人证言对案件定罪量刑有重大影响”也包含了作证必要性标准。在我国，尽管刑事诉讼法没有规定免证事实，但2019年最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第401条规定了不需要运用证据证明的情形，在这些情形下证人自然没有出庭作证的必要。除了这些免证事实之外，如果待证事实已经清楚、明了，且证人提供的证言与其他证据的证明方向一致，从诉讼经济的角度出发，也没有通知证人出庭作证的必要。需要指出的是，在待证事实是否已经清楚、明了的判断方式上，必要证人出庭作证逻辑和关键证人出庭作证逻辑完全不同。关键证人出庭作证逻辑建立在法官庭前阅卷的基础上，法官预先审查庭前证人证言的证明力，进而认定待证事实是否已经清楚、明了，当证人证言的证明力较强时，就认为证人没有出庭作证的必要。与之不同，在必要证人出庭作证逻辑之下，待证事实是否已经清楚、明了是建立在其他证人已经出庭作证，或者其他证据经法庭展示使得待证事实被证实的基础上的，而非由法官预先审查庭前证人证言的证明力。3.必要证人出庭作证逻辑之下“人民法院认为证人有必要出庭作证”的内涵如前所述，按照2011年《刑事诉讼法修正案（草案）》的设计，“人民法院认为证人有必要出庭作证”是证人出庭的一种单独情形，为何最终通过的修正案将“或者”一词删除，使其成为证人出庭作证所需同时具备的三项条件中的一项呢？对此，曾经参与刑事诉讼法修改的专家表示，在立法过程中对于该款出现过两种不同意见：一种意见认为，没有必要把“人民法院认为证人有必要出庭作证”作为一项条件，只要具备前两项条件证人就应当出庭，法庭没有理由不让证人出庭作证；另一种意见则认为，对于证人出庭是否对定罪量刑有重大影响，实践中认识不一，辩方认为对定罪量刑有重大影响，控方则认为对定罪量刑没有重大影响，这就产生了争议，在这种情况下，就需要由法院来判断是否对定罪量刑有重大影响。立法者认为第二种意见具有实际意义，从而采纳了该意见。由此看来，“人民法院认为证人有必要出庭作证”是控辩双方出现争议时，由法院对争议进行裁决的程序机制，本身不是创设新的证人出庭作证条件。因此，“人民法院认为证人有必要出庭作证的”中的“有必要”即必要证人的判断要素，就是指“证人证言对案件定罪量刑有重大影响”。需要指出的是，传统上认为，“有必要”或者必要证人的一项重要判断要素是“对证人证言有异议”，如无当事人等的异议，则无证人出庭作证的必要。对此，笔者认为，不宜把“对证人证言有异议”作为判断是否属于“有必要”或者必要证人的要素，而应当将其界定为单纯的程序要件。具言之，我国存在两种证人出庭作证启动模式，一种是当事人申请启动，一种是法院依职权启动。这就意味着，当证人满足证据关联性、作证必要性两个条件时就应当出庭作证，即便当事人没有提出申请，法院也有义务通知证人出庭作证。换言之，“有必要”或者必要证人的核心判断标准始终是证人是否满足证据关联性、作证必要性这两个条件，而无论是当事人申请启动还是法院依职权启动，性质上都只是程序要件，二者不能从根本上影响对“有必要”或者必要证人的判断。实际上，“法庭调查规程”等规范性文件将“且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证”整合为“人民法院认为证人证言对案件定罪量刑有重大影响”，也是将“有必要”的判断限定在“证人证言对案件定罪量刑有重大影响”这一实质要件上，而不包括程序要件。可见，不宜再把“对证人证言有异议”作为判断“有必要”或者必要证人的一项要素，“人民法院认为证人有必要出庭作证”中的“有必要”指的就是“该证人证言对案件定罪量刑有重大影响”，即符合证据关联性、作证必要性的证人证言。4.必要证人出庭作证的可能性问题应当说，2018年刑事诉讼法第192条第1款规定的是应当出庭作证的证人，即必要证人，但这些必要证人并不一定必然出现在法庭上。根据前述证据调查范围的“三性说”，最终出现在法庭上的证人，不仅要满足证据关联性、作证必要性这两个条件，还要满足出庭作证可能性条件。在我国，刑事诉讼法没有明确可能性条件的判断标准，也没有规定相关的情形。但2021年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下称“刑事诉讼法解释”）第253条明确了不可能出庭作证的判断标准及具体情形：庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的；居所远离开庭地点且交通极为不便的；身处国外短期无法回国的；有其他客观原因，确实无法出庭的。应当指出的是，出庭作证可能性的判断客观上会影响最终出庭作证的证人的范围，有可能会使一些必要证人在条件具备时也无法最终出现在法庭上，因此，有必要对出庭作证可能性的判断加以严格规制。具体而言，应严格解释“刑事诉讼法解释”第253条规定的不可能出庭作证的情形，不是只要符合上述情形就认为不具备出庭作证的可能性，而是必须在进行了利益衡量之后再作出是否具有出庭作证可能性的判断。如前所述，当证人在国外时，并非一概不具有证人出庭作证的可能性，而是应由法官判断询问证人对于调查真相的重要性，如果证人属于案件唯一的目击证人，此时，无论是在我国台湾地区还是在德国，都会认为该情形不属于“难以调查”或“不能寻获”的情形。在我国，也不能仅仅因为符合“刑事诉讼法解释”第253条规定的情形，就直接认定该情形下证人不具有出庭作证的可能性。*作者：陈卫东，中国人民大学刑事法律科学研究中心教授。*本文原载《法学研究》2023年第6期第170-186页。转载时烦请注明“转自《法学研究》公众号”字样。微店订阅银行汇款户名：社会科学文献出版社开户行：工行北京北太平庄支行账号：0200010019200365434订阅热线：010-59366555征订邮箱：qikanzhengding@ssap.cn订阅零售：全国各地邮局★备注：请在汇款留言栏注明刊名、订期、数量，并写明收件人姓名、详细地址、邮编、联系方式，或者可以致电我们进行信息登记。

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的法秩序内部，法律应该表现为阶层有序的法律体系架构，高级规范调整着低级规范的创造，低级规范的内容根据高级规范创造而来。法律体系作为规范的等级体系，必须符合法秩序中的阶层关系。当前，网络暴力治理的法律外部规范体系主要由相关法律与下位的部门规章与规范性文件组成。其中，民法典、刑法、网络安全法、个人信息保护法等法律，只能对网络暴力进行附带调整和间接规制；下位的部门规章与规范性文件，如《网络信息内容生态治理规定》（2019）、《互联网跟帖评论服务管理规定》（2022）等，由于缺乏统一的上位法依据，在网络暴力治理中“各自为政”，对于网络暴力的概念范畴、责任主体、义务内容、责任形式等表述不一。在网络暴力治理的规范衔接层面，参与网络暴力治理的部门法之间联动不足，在体系融贯上存在阻碍。法律体系是规范的秩序体系，相同位阶的规范之间必须保持和谐融洽关系。在实体法上，不同部门法在对网络暴力的违法性评价标准上缺乏清晰界限，导致网络暴力治理的规范体系协调不畅。尤其是，受刑民不分和以刑为中心的传统法制影响，这种分散性的法治模式导致民事层面存在网络暴力治理短板，在刑事层面却出现了网络暴力治理过度现象。在程序法上，网络暴力执法的取证环节缺乏统一的标准和程序，民刑之间、行刑之间均未建立明确的程序转换机制，这也导致法律衔接适用困难，难以发挥整体性治理功能。（三）网络暴力治理的法治效能不彰当前网络暴力治理的法治效能不彰，根源在于法律规范与技术发展之间存在张力。进入数字时代以来，法律的发展经常无法与计算机网络的发展同步。当立法机关或者司法机关刚刚决定如何应对一个新产品或者新服务的时候，技术又发生了变化。网络暴力发生在虚拟化、数字化的网络空间中，是具有明显的群体属性、跨越双重空间的新型暴力模式，网络暴力相对于传统暴力的特殊性，导致传统的法律治理模式陷入失效困境。1.网络暴力治理的法律规制范围存在局限性在瞬息万变的科技社会中，法律概念的科学滞后性愈加明显。网络暴力依托于信息技术支撑的网络平台，不仅涉及多元的参与主体，也呈现出复杂的因果关系，因而网络暴力风险具有不确定性，超出了既有法律规则的应对能力。网络暴力行为呈现虚拟性与现实性相结合的特点。从行为方式来看，网络暴力是利用网络信息的传播功能对当事人实施侮辱、诽谤、攻击、谩骂等不法行为；从行为后果来看，网络暴力会给现实生活中人们的合法权益造成各种负面影响。这种虚拟性与现实性相结合的特点，会给法律上的因果关系认定造成困难，导致大量的网络暴力行为难以被纳入传统的法律规制范围。网络暴力实施者利用新技术手段，借助文字、语音、图片、视频等对受害人进行全方位侵害，具有识别难、提告难等特质，增加了网络暴力因果链条在事实上的认定难度。网络暴力事件中的因果关系大多具有间接性，难以适用传统的因果关系理论。以刑法为例，传统刑法理论重视有形暴力和有形伤害，对于以网络暴力为代表的无形暴力、无形伤害相对较为轻视。在适用传统理论判断诸如自杀等恶性后果与网络暴力之间的因果关系时，易得出否定的结论。然而，越来越多的证据与案例显示，网络暴力与精神障碍、自杀自残等恶性后果间存在切实关联。现代脑神经科学研究表明，当受害者遭受言语威胁或情感虐待时，他们的大脑产生的生理变化与遭受物理伤害时产生的生理变化是一致的，因而精神伤害也是一种身体伤害。受限于传统归责理论对精神损害的轻视，网络暴力案件中的法律因果关系很难得到认定，这不利于对被网暴者展开全方位的法律保护。网络暴力行为的特殊性还表现在参与主体的群体性上。用传统的法律规制方式应对群体性网络暴力侵权行为，很难取得理想的治理效果。当前的网络暴力现象呈现出明显的职业化、产业化趋势，“网络水军”“黑公关”“键盘侠”等，都是聚众实施不法行为的职业性个体或群体的代名词，蓄意发起、煽动滋事类的网络暴力行为亦具有极强的组织性、群体性。例如，张某某为发泄个人情绪，画了侮辱和讽刺江歌母女的漫画，并使用多个微博账号传播，其中一个账号发布的微博被转发一千五百余次，被点击浏览一千余万次。网络暴力牵涉网络空间中的海量个体，而传统法律预设的行为类型主要以单个行为主体为中心，在治理网络暴力方面难以发挥应有作用。2.网络暴力治理的法律责任缺乏威慑性与线下语言暴力的危害后果相比，网络暴力的危害后果往往更为严重。这主要体现在以下方面：（1）网络暴力造成的危害后果具有系统性。网络暴力对个人权利和社会公共秩序都具有侵害性。在个人权利层面，网络暴力既损害被害人的身心健康，也会因网络信息泄漏而危及个人财产安全。在社会与国家层面，网络暴力既荼毒互联网健康生态，也影响一国的国际形象。（2）网络暴力的危害具有持续性。网络暴力能够持续较长时间且会不断重复，尤其是针对一些公众人物，网暴的持续时间能够达到数月乃至数年，这将给被害人的情感与心理造成巨大伤害。（3）网络暴力造成的危害具有不可逆性。网络暴力因其数字属性而具有内容留痕性，施暴者可以利用网络不断扩大信息传播的受众面，并留下永久性的数字内容，使被害人所受身心摧残无法得到彻底治愈。现行法律对网络暴力行为施加的处罚整体较轻，不具有实际的震慑效果，难以发挥长期治理功效。在行政处罚中，治安管理处罚法是网络暴力治理的主要法律依据。根据该法第42条，如果网络暴力行为涉及公然侮辱他人、捏造事实诽谤他人、散布他人隐私，就应受到行政处罚。但是，即使这类网络暴力行为达到“情节较重”的程度，行政机关也仅能给予行为人10日以下的行政拘留和500元以下的顶格罚款。在刑事处罚中，针对网络暴力犯罪行为施加的刑罚同样过轻。我国现行刑法中虽有侮辱罪、诽谤罪、侵犯公民个人信息罪、寻衅滋事罪等罪刑条款，但它们都是围绕传统违法犯罪的法益侵害性进行的立法设置，在追究网络暴力的刑事责任方面往往力度不够。例如，根据刑法第246条的规定，即使是严重影响被害人生活、给被害人造成重大精神损害的侮辱、诽谤行为，也只处3年以下有期徒刑或拘役；如果存在认罪认罚等其他量刑减免情节，施暴人所受刑罚将更加轻微，与其行为的法益侵害性无法匹配。二、网络暴力治理的法治理念与模式党的二十大站在全面建设社会主义现代化国家的战略高度，提出推进国家安全体系和能力现代化的关键命题，对完善社会治理体系作出重要部署，要求防控化解网络安全风险等重大风险。国家治理现代化的核心要义在于制度之治，它要求实现从法律体系向法治体系的全面转向，通过法治改革推进治理革命，进而实现从前现代向现代化的根本转型。网络暴力问题是新时代国家治理过程中的重大性、交叉性、领域性难题，必须运用现代法治思维予以应对。明确网络暴力治理的法治理念与法治模式，是推动网络暴力治理在法治轨道上有效运行的前提。（一）网络暴力治理法治理念的确立为了适应网络空间自身的技术演化规律，为网络暴力治理提供有效的法治方案，我国应积极调整网络暴力治理的法治理念，实现从分散治理向协同共治的转型，打造网络空间的良法善治。中共中央印发的《法治社会建设实施纲要（2020—2025年）》要求，要完善党委领导、政府负责、民主协商、社会协同、公众参与、法治保障、科技支撑的社会治理体系，打造共建共治共享的社会治理格局。我国网络安全法第7条规定“推动构建和平、安全、开放、合作的网络空间”，“建立多边、民主、透明的网络治理体系”，也表达了网络空间治理的协同共治理念。在网络暴力治理领域确立协同共治理念，一要实现多元治理主体的协同，二要促进法律规制与技术治理的协同。1.多元治理主体的协同共治网络暴力治理是一项系统性的风险治理工程，离不开广泛的民主参与和多元主体的协同共治。社会协同理论研究显示，越复杂的社会系统越需要协同，政府、社会组织与公众之间的有效协同，对复杂社会系统治理具有正面积极的作用。网络暴力风险在诸多方面迥异于传统社会的风险类型，其具有隐蔽性、虚拟性、不确定性等特点。并且，网络技术的更新、用户规模的增长和网络产业的勃兴，也使网络暴力呈现出利益驱动化、组织产业化、专业分工化与群体对立化的复杂发展态势。传统的风险管理理念，强调的是公权力的单向管控，注重以行政命令的方式解决社会矛盾，并不适应网络社会的利益格局，无法满足网络暴力治理现代化的发展需求。风险治理理念强调权力与权利的双向互动，注重市场主体的多元合作，有助于建立网络空间命运共同体。在网络暴力治理中引入风险治理理念，旨在充分激发多元主体在网络暴力治理中的作用，形成公权力与私权利有机协同的治理体系。首先，网络暴力治理需要在政府部门之间实现内部协同共治。在网络暴力治理中，监管部门发挥着核心导向作用，各个监管部门的职能配置，关系到网络暴力治理的整体功效。按照网络安全法第8条的规定，国家网信部门负责统筹协调网络安全工作和相关监督管理工作，国务院电信主管部门、公安部门和其他有关机关依法在各自职责范围内负责网络安全保护和监督管理工作。网络安全治理的权力配置呈现“九龙治水”特征，这将为网络暴力监管权力运行的部门主义和碎片化埋下隐患。着眼于权力运行的功能和效率，权力应当配置给组织结构最优的职能部门。为实现最佳的治理效果，应当建立一种相互依存、功能有序的权力配置体系，使网络暴力治理监管部门在职能分工的基础上相互合作，实现功能协同。其次，网络暴力治理需要在政府与社会主体之间实现外部协同共治。在治理现代化视域下，通过整合与协调公私主体，可以实现网络规制与网络自治、国家管制与技术革新、国家利益与网络用户利益的平衡发展。目前，以多元共治模式建构网络空间秩序已逐渐成为各界的共识性主张，网络暴力治理体系同样需要政府、平台企业、社会组织、广大网民共同参与，共筑网络安全防线。具体而言，政府应当发挥统一引导功能，积极搭建网络暴力治理的宏观框架，包括明确治理的基本理念与基本方向，在整体治理政策制定、立法工作推进、行业监管中发挥主导作用。平台企业应发挥在网络暴力治理中的基础性作用。网络平台所拥有的技术架构，使其在网络暴力治理中具有天然优势。为激发网络平台的治理活力，应持续优化平台的信息监管技术，赋予并充分信任平台对网络暴力行为的处置权。在共建共治共享的社会治理格局下，网络暴力治理需要各行业各领域积极参与。行业自治是网络社会治理法治实施体系的重要内容。推动互联网行业组织形成关于网络暴力治理的行业规范公约，为各平台的协同治理工作提供可以共同参考的标准，有助于行业内部形成网络暴力治理共识并展开普遍自治。公民作为网络空间治理的主力军，应当积极参与网络暴力治理，既要全方位提升自身的网络素养，严格遵守网络行为规范，也要积极监督不良网络言行，为净化网络空间贡献力量。2.法律与技术的协同共治随着网络技术革命的发生及网络技术应用的普遍化，我国的社会形态已发生结构性变革。网络空间兼具社会性与技术性双重特质，技术自始便参与了网络空间的社会建构，技术治理也顺势成为网络暴力治理的重要手段。然而，网络技术变革也会对传统社会治理及其法律规范体系造成冲击，信息技术发展的变动性与法律规范的安定性之间也存在一定的紧张关系。正因如此，网络空间治理体系强调整体性和协同性，在网络暴力治理的过程中，应当遵循法律规制与技术治理相互协同的共治理念，协调好法律与技术的关系。其一，以技术驱动网络暴力治理范式的现代化转型。网络暴力治理需要跳出单向度的制度性治理思维，在技术辅助论理念的指引下，遵循网络技术发展规律，融入技术思维，提升网络暴力治理效能。首先，技术治理具有自主更新能力，能够形成与网络暴力风险适配度更高的治理措施。技术工具具备“跟随开发”“及时完善”的功能优势，可以与网络空间的技术架构、网络平台的功能、网络内容的传播形式等同步发展，从而更高效地应对新型网络暴力风险。其次，技术工具可以弥补法律规则的滞后性。法律规制属于“被动型”治理策略，技术防护则是“主动型”治理策略。通过发挥网络暴力治理技术在实时监测、精准研判、动态防御、常态威慑等方面的功能优势，能够提升对网络暴力风险态势的实时感知和反应能力，充分保障网络空间安全。其二，以法律制度促进网络暴力治理技术向善发展。网络暴力治理应建立在法治逻辑基础上。技术治理主要以技术编码与自治伦理为基础，与以规范为核心的法律治理方式不同，技术治理是自成体系的治理方式。技术治理具有突破制度调控的自主发展趋势，不仅直接影响网络空间治理权责的重新界定，也存在潜在的治理风险。例如，网络平台的暗箱操作与技术霸权等，直接威胁到网络暴力治理的公正性。网络暴力治理中的技术治理，仍需接受法治的规范监管。为此，必须配置完备的法律监管制度，依托法治理性明确网络技术的发展边界，确保先进的网络安全技术在法治轨道上充分发挥防治网络暴力风险的功能。（二）网络暴力治理的法治模式之选择良法善治是新时代网络暴力治理现代化的价值根基，而网络空间的良法之治主要表现为规则之治，它要求“构建完善的网络空间治理规则体系，为网络空间运行提供规则指引，为网络安全风险提供规制工具，为信息化发展提供强制保障”。为了建构中国网络暴力治理的良法善治路径，需要推动网络暴力治理的法治模式由分散性法治模式向系统性法治模式转型。“智能时代的法律秩序将与传统社会的法律秩序截然不同，要求改变传统法律观念，构建完善的法律供给机制与法律保障体系。”网络暴力是复杂社会问题在网络空间的“镜像”，网络暴力风险属于新型重点领域风险。相应地，网络暴力治理的法治模式也应适应网络技术治理跨领域、交叉性的客观规律。分散性法治模式属于碎片化的部门法治，其缺乏体系性和协同性，对于网络暴力的整体规制能力不强。系统性法治模式对应于集成化的领域法治，其强调法治的整体性与协调性，能够充分发挥立法的合力作用。为提升反网络暴力立法的治理能力，网络暴力治理宜采取系统性法治模式，即充分发挥民法、行政法与刑法治理网络暴力的协同配合功能，并在此基础上制定领域性的反网络暴力专门法。1.分散性法治模式的局限性中国目前的网络暴力治理法治格局呈现分散性，主要表现为由多个部门法共同承担反网络暴力的治理功能。分散性法治模式以部门法为基础，其优势在于，能够结合网络暴力发生的具体环节与场景作出有针对性的规定。并且，相关部门法的修正较为容易。但是，这种法治模式的缺点也十分明显。我国可用于规制网络暴力的法律规定散见于民法、行政法、刑法等部门法领域的多部法律法规、部门规章及司法解释中，这种法治资源配置带有明显的部门法主义倾向，难以产生整体性的社会治理效果，甚至会严重影响网络暴力的治理效能。首先，分散性法治模式制造了大量的重复性立法，且能够发挥实际作用的规范数量较少，多数规范被束之高阁，“立而不用”或“立而少用”，造成“法律贬值”。在我国目前的法律制度体系中，民法典、刑法、个人信息保护法、数据安全法、网络安全法，以及诸多部门规章、司法解释，都与网络暴力治理存在间接关联。这些法律法规或司法解释的数量看似很多，但在网络暴力的治理过程中，能够真正发挥作用的立法资源却较为匮乏。究其原因，一是上述法律法规或司法解释，在网络暴力规制方面存在大量的重复性规定；二是面对愈加复杂的网络暴力发展态势，各个部门法在网络暴力的调整范围、追责方式等方面衔接不畅，导致法律适用过程中矛盾与分歧频发；三是从条文具体内容上看，多数立法仅对网络暴力行为作出了禁止性规定，却没有为之匹配具体的责任条款。其次，分散性法治模式变相增加了法律系统的运行成本，导致执法部门的职责界限难以清晰划分，容易滋生法律适用的文牍主义及选择性执法。职责清晰是有效执法的重要前提。由于网络暴力间接关联了大量法律规范，而不同法律规范的执法主体各异，假如各执法主体之间缺乏协调和配合，针对网络暴力的执法就会出现权责不清的问题。由此，当国家重点打击网络暴力时，不同的执法部门可能相互竞争；当网络暴力治理进入常态化时期，执法部门之间又可能相互推诿。前一情形会造成执法资源的浪费，后一情形则会降低执法效率，二者都将影响网络暴力治理的实际效果。最后，网络暴力治理的部门法治资源分配不成比例，刑事制裁手段在整个网络暴力治理体系中占据绝对优势地位，而前置的预防性行政管理措施、相对柔和的民事制裁手段相对缺位。过度依赖刑法治理网络暴力，既不符合网络发展的技术性特质，又会带来诸多附随问题。譬如，网络暴力治理缺乏对网络空间自身的契约规制与技术规制的认识和尊重，刑罚模式等国家强制力过多干预，将导致治理机制短效等问题。在尚未完善网络暴力治理的相关前置法规定时，如果直接动用刑事立法扩大处罚范围和惩罚力度，将会陷入“只能治标，难以治本”的形式法治困局。总之，分散性法治模式固守传统治理思维，具有明显的滞后性，难以针对数字社会的新型网络暴力问题进行回应性调整，不宜作为我国网络暴力治理的法治模式。2.系统性法治模式的功能优势在重点专项领域进行专门立法，实现从分散性法治模式向系统性法治模式的转型，是法律系统复杂化背景下的科学选择。在多元化的现代社会，立法必须及时关注“社会发展的关键节点”，通过出台领域性专门立法，对信息网络、人工智能等领域的关键问题作出个性化回应。一些大陆法系国家自20世纪60年代开始就通过解法典化运动开启了这一历程。所谓解法典化，是指在法典之外，针对不同领域制定大量的特别法。这些特别法在规范内容上超越了“一法一部门”的立法格局，并以“领域”作为区分标准，对民事、行政及刑事法律规范进行一体化整合，形成针对某一类型的关系进行持久且有机调整的规范体系。这样的特别法，实质是关于某一制度或者整个事项的一般法。近年来，我国立法机关也开始反思分散性治理模式的缺陷，并对基于领域性立法的系统性法治模式作出了积极尝试。例如，2021年12月24日，全国人大常委会通过反有组织犯罪法，该法内容涉及有组织犯罪的预防和治理、涉案财产认定和处置、国际合作等多方面，对于有组织犯罪的防治发挥着一般法的功能。又如，2022年9月2日，全国人大常委会通过反电信网络诈骗法，从电信治理、金融治理、互联网治理等方面，对电信网络诈骗的防治作出专门规定，对反电信网络诈骗工作起到统领全局的重要作用。从分散性法治模式到系统性法治模式，从“一法一部门”到“一法一领域”，这种变化将带来治理效能的根本提升。在规范层面，领域性专门立法对分散性立法进行了批判性吸收，消除了同一事项被不同部门法分散规制所产生的分歧，也创造了更具适应性的新规范与新制度。例如，反有组织犯罪法设有专章，对有组织犯罪涉案财产的认定和处置作出特别规定，纠正了以往有组织犯罪涉案财产处置中的“同案不同判”现象。又如，反电信网络诈骗法设专章规定“金融治理”，明确银行在发现有电信网络诈骗风险时，有义务采取紧急止付等能够有效保护被害人财产的措施，否则需要承担相应的责任。这些富有特色的制度安排，调整的是反有组织犯罪、反电信网络诈骗工作领域的特殊事项，在以往的分散性立法中很难发展出来。领域性专门立法会更加充分地考虑本领域的特殊情况，也更有机会发展出具有创新性且富有实效的特色制度。在法律适用层面，相较于分散性立法，领域性专门立法一体整合了民法、行政法、刑法等部门中的关联法律规范，实现了领域内的法秩序高度统一，能够最大化提升特别领域的治理效能，达到“尽可能用一个法律解决所有相关问题，以方便机关的执法、司法的用法和民众的守法”的效果。社会治理“要更加注重联动融合、开放共治，更加注重民主法治、科技创新，提高社会治理社会化、法治化、智能化、专业化水平，提高预测预警预防各类风险能力”。网络暴力属于综合性社会问题，仅靠单一部门法不足以完成法治化治理任务，需要统筹整体法秩序予以系统应对，构建一体化的网络暴力法律治理体系。面对网络暴力及其带来的负面影响，法律体系积极参与治理的重心，应调整为主动促成各部门法的有效衔接，及时转变以往网络空间治理的刑法依赖模式，实现前置的预防性法律和相对柔和的制裁手段的先行治理。网络暴力治理涉及网络空间中的矛盾预防与化解等多个方面，网络暴力犯罪只是其中危害性最大的问题，相应地，刑事法治方式也只是治理的重要手段之一。在网络暴力治理法律体系中，刑法应该作为严重性后果的保障性制裁手段。民法典、网络安全法、个人信息保护法等前置法律规范提供的治理手段，应当更加丰富、更有针对性，以促成“从事后追责转向事前预防”的模式转型。例如，“网课爆破”这种蓄意的有组织的网络暴力事件，可能造成网络空间公共秩序受损并危害公民生命健康安全，在平台监测到相关信息后，需要从法秩序的整体角度来评析网络暴力的行为性质与法益损失，通过民行刑共治来处理。系统性法治模式的重要特征在于立法的系统性。传统立法范式构造出的是泾渭分明的“一法一部门”格局，难以为跨部门法领域的网络暴力治理提供整全性规制。数字时代的立法范式强调交叉融合，其以领域性立法为导向，聚焦于重点领域的风险治理。2023年2月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加强新时代法学教育和法学理论研究的意见》，明确提出要推动学科交叉融合发展，其用意也在于进一步推动领域法学的发展，构建适应数字时代技术治理规律的领域法治。在领域法治思维的指导下，国家应当制定专门的反网络暴力法，统领其他具有网络暴力治理功能的部门法规范，形成以反网络暴力法为核心的网络暴力治理立法体系。三、网络暴力治理的立法体系构建我国已经进入反网络暴力的法治治理阶段，但由于核心制度尚未形成，反网络暴力治理难以提升质效。立法是法治之基础。确立科学的立法体系，明确有效的立法路径，避免立法的无序化、低效化，是加快推进我国反网络暴力立法的前提。传统法律体系无法回应数字时代的网络暴力治理需求，为营造健康有序的网络暴力治理生态，必须统筹推进反网络暴力立法体系构建，推动网络暴力治理法治模式由分散性向系统性转型。（一）制定反网络暴力法的意义与功能制定反网络暴力法，是国家治理体系现代化视域下完善网络空间治理法律体系的重要之举，也是重构网络暴力治理法律秩序的体系根基。当前我国治理网络暴力的相关法律规定内容分散且缺乏协调配合，难以应对日趋泛滥的网络暴力问题，故应考虑推进集预防、遏制和惩治网络暴力于一体的反网络暴力法出台。由反网络暴力法针对防治网络暴力相关问题作出专门性、领域性、体系性规定，以提高反网络暴力法律规范的适用性、衔接性和可操作性。在协同共治理念与系统性法治模式的指引下，宜遵循领域性立法思维来制定反网络暴力法，以深化网络暴力治理的领域法治路径。领域法立足于对经济社会发展变化中的许多交叉联动的新兴领域和重要现实问题的关切，试图找到一条开阔的立法进路解决从传统的学科理论到社会现实应用的融通问题，其既能够对领域之外的新型社会问题保持灵活性与开放性，又能够在领域之内维持法律体系的稳定与统一。相较于部门法，领域法在结构上具备适当的开放性，能够积极适应数字时代社会关系的复杂变迁并及时作出调整。领域法采取的是一种整合性的立法路径。在立法技术上，通过把整个领域内具有共通性的法律问题以提炼公因式的方式加以规定，能够发挥概念涵摄与体系统合的功能；在立法内容上，就某个领域内的一般性制度规定，提取出一个纲领性的结构框架和原则性的法律秩序，将具体详细的法律内容交由领域内的部门法来完成，能够为领域内部门法律制度的独立发展预留足够的裁量空间，从而保证整个领域性法律体系的开放与灵活。领域内的部门法可以随着技术条件的发展与社会形势的变更，随时作出调整和应变。这样既能增强整个领域法体系的弹性，也可为领域法治革新注入社会活力。领域法是在多元复杂的法律规范的集聚基础上形成的结构稳定、体系完整的复合型法律，能够保证领域内法律系统的稳定与统一，使某个领域的法律制度不至于朝令夕改。法律的作用在于形成并维护普遍的社会秩序，法律的内容必须在一定程度上具有普遍性。领域法具有广泛的适用空间和充分的解释余地，其通过将某个领域内所有实质上相同的规范内容与调整对象统一起来，按照一定的逻辑结构和体系编排，形成了一个可以普遍适用的有机领域法整体。反网络暴力法是中国网络暴力治理迈向法治化的体系支点，属于网络暴力治理领域的基础性法律，在网络暴力治理法律体系中居于领域法地位。网络暴力问题属于网络空间中的重点风险领域，该领域所涉问题的综合复杂性与法律交叉性，决定了很难通过修改一两部法律来达到源头治理的目的。领域性立法思维要求整合相关学科的法治资源，促进各个部门法交叉融合发展，以回应网络时代的重大领域性风险问题。伴随着现代公共治理模式的崛起，“传统的法范式陷入了严重危机之中，一种与公共治理相适应的回应型法开始取而代之”。立足于回应型立法的开放性与变革性理念，为适应新时代科技高速发展的要求，网络暴力领域的立法必须以解决重大网络暴力风险问题为导向，而不是以部门法为依托。反网络暴力法作为专门应对网络暴力问题的领域法，在治理范围上具有充分的涵摄性，能够贯通网络社会与现实社会中的网络暴力问题，构建全面系统的网络暴力治理制度。基于反网络暴力法的领域法性质，网络暴力治理亦可跳出部门法的思维局限，实现横跨公私法秩序的协同治理。反网络暴力法在整个网络暴力治理领域中具有体系整合功能，可以统摄分散在各个部门法中的法律条文，整合具有关联性的具体制度，解决法律之间的协调不足和矛盾冲突问题，从而实现网络暴力治理的法治融贯统一。领域法是在部门法的基础上制定的综合性规定，具备“公私兼顾”的属性。反网络暴力法作为国家网络暴力治理领域的基本法，立足于从各个部门法中提炼出的涉及网络暴力治理的基本原则、管理体制与法律责任等纲要性内容，以基础性、专门性与特色性法律制度为框架，针对网络暴力形成更具主动性、系统性、协同性的治理理念与机制，可以统领网络暴力治理的整体法律秩序。反网络暴力法作为网络暴力治理体系的关键枢纽，将能在网络暴力治理法治体系中发挥沟通作用，其不仅是对网络安全法中具体要求的贯彻和落实，也可以强化自身与民法、刑法等部门法的衔接，系统性推进网络暴力治理的立法体系建构。（二）框架秩序：创设网络暴力治理的基本法律制度传统的网络治理法律规范体系无法有效回应新型网络暴力问题的治理需求，关键原因在于其在网络暴力治理的权责主体、制裁方式、救济措施等方面存在制度疏漏。故而，反网络暴力法应从基本概念、管理体制、治理机制、法律责任等方面，明确网络暴力治理的基本法律制度，为网络暴力治理提供系统全面的规范支撑。首先，反网络暴力法作为治理网络暴力的基本法，应将明确网络暴力的判断标准、对网络暴力内容进行科学分类分级作为首要立法重点。纵观我国立法及理论流变，关于网络暴力的界定主要存在以下观点：（1）狭义界定。这种观点认为网络暴力仅仅涵盖对被害人的中伤或直接侵害，网络侮辱、网络诽谤等属于典型的网络暴力；（2）广义界定。相较于狭义界定，这种观点将滋扰行为也纳入到网络暴力中，认为网络暴力包括各种类型的网络软暴力；（3）最广义的界定。这种观点将未被受害人所感知的行为也纳入到网络暴力的范畴。笔者认为，法律概念应具有开放性，应能适应时代的变化而不断扩大其外延，并且，网络暴力作为客观事实，其存在与否不以被害人感知为前提。因此，笔者提倡对网络暴力作最广义的界定，并以此为基础对网络暴力进行分类。当前，被各国纳入治理范围的网络暴力主要包括网络欺凌、网络诽谤侮辱、网络仇恨言论、网络跟踪、网络恐吓等类型，这些均可作为我国反网络暴力法的调整对象。其次，在管理体制上，反网络暴力法应确立政府监管、行业自律、企业规范、公民参与的协同治理体制。中央网信办的成立有助于垂直领导网络暴力治理，但由于各个监管部门的职能配置并不明确，不利于及时高效地应对风险泛在的新型网络暴力事件。如何进一步强化中央网信办在信息内容治理中的主导作用，如何使各行业主管部门形成监管合力，是反网络暴力法要着力解决的问题。基于此，有必要在反网络暴力法中细化网信部门的主导职责，明确电信、公安、文化、教育等相关部门的协助职责，制定网络暴力治理部门的权力清单和责任清单。互联网环境复杂且技术性强等特点，给政府监管带来一定困难。网络行业自律是互联网治理不可或缺的部分。政府可以引导行业协会制定网络暴力治理技术规范，将技术标准融入治理过程中，以标准化带动技术规制健康发展，提升网络暴力治理水平。网络平台是信息内容管理的第一责任主体，其不仅作为网络服务提供者或网络暴力的发生场所而存在，更应主动充当网络暴力的积极治理者之角色。反网络暴力法应进一步压实网络平台的主体责任，赋予网络平台在网络暴力治理的监测预警、信息传播扩散、当事人保护、应急处置等环节的管理职能，并严肃处罚失职失责的网络平台。网络暴力治理人人有责，公民亦应积极参与网络暴力治理。反网络暴力法可以从公民层面出发确立源头治理目标，为公民养成良好的网络文明素养、培育数字公民伦理、强化公民的法律意识和法治思维等提供条件，以促进公民严守言论自由的义务边界、规范自身网络行为。再次，在治理机制上，反网络暴力法应针对网络暴力建立预防、监测、处置、救助的全链条治理框架，形成常态化的全流程治理机制。在事前预警阶段，反网络暴力法应注重从网络信息内容审查与加强技术设置等方面来预防网络暴力行为。尤其是网络平台应确立网络暴力预警预防机制，即建立内容审核过滤机制，构建网暴技术识别模型、网络暴力应急响应机制和首发溯源机制。在过程监测阶段，反网络暴力法应明确要求监管部门和网络平台对网络暴力进行监测与识别，并及时报告、通报、公布正在发生的网络暴力行为。在事后响应阶段，反网络暴力法应确立相关网络监管部门可以对网络暴力行为采取的应急处置措施类型，并规定相关机构应对网络暴力受害人提供法律援助和社会援助，以降低网络暴力的后续影响。另外，在网络暴力治理的长效机制中，应突出对未成年人和妇女等重点人群的保护，并在反网络暴力法中设置专门的预防与应对机制。最后，有必要在反网络暴力法中设置“法律责任”专章，综合考量网络暴力行为的危害程度、施暴者的主观恶性以及社会影响等多重因素，合理配置施暴者所应承担的民事责任、行政责任和刑事责任，并理顺三者的界限与联系，构建起层次分明、轻重适当、衔接顺畅的网络暴力责任追究体系。反网络暴力法可以通过引致性条款来配置相应的法律责任，根据网络暴力行为严重程度的不同，指向各部门法针对各类违法犯罪行为规定的责任条款，实现整体法秩序的有机联动。此外，为扩大对网络暴力的法律规制范围，在刑事责任方面，建议作如下调整：适度扩大责任主体范围，对恶意发起者、组织者、推波助澜者、屡教不改者以及其他积极参与人员追究相应的刑事责任；区分核心行为与外围行为，上述人员之外的参与者可视为外围行为人，对其应优先适用非刑罚处罚措施，确保行为与责任相适应；将造成被害人自杀、自残或罹患精神疾病等作为对涉案人员从重处罚的情节。（三）系统协调：完善网络暴力治理的配套法律制度网络空间中的暴力行为深受社会环境和技术发展的复杂影响，相应地，网络暴力治理也是一项复杂的系统工程。反网络暴力法只能确立法律规制的总体框架与原则性内容，在反网络暴力法的基础上，还需要制定一系列配套制度，为执法和司法部门提供明确的规则指引。完善网络暴力治理配套法律制度的关键，是要鼓励各个职能部门和地方政府从立法执法司法守法各个维度，全方位构筑反网络暴力制度体系，形成以反网络暴力法为中心、授权性立法为辅助、配套性制度相结合的内容完备、层级分明的网络暴力治理法律规范体系。首先，建议国务院制定“网络暴力防治条例”。反网络暴力法只能针对防治网络暴力的一般性问题和重要性问题作出概括性规定，在网络暴力治理实践中，还有许多具体问题需要通过制定其他法律或制定实施细则来解决。由国务院先行制定“网络暴力防治条例”，有助于积累实践经验，为制定更高位阶的法律规范奠定基础。在具体内容上，该条例可以对网络暴力的多元共治机制、监测预防机制、干预处置机制、制裁救济机制等作出详细的制度安排，实现网络暴力治理从粗放式治理到靶向式精准治理的转变。在多元共治机制上，需要细化政府监管、网络平台协助、社会多元主体参与的机制安排。例如，可为公民参与网络暴力治理提供具体的法治渠道。在监测预防机制上，为在网络暴力形成前期做好网络信息审查与舆论监测工作，有必要建构信息分级与审查机制、网络暴力识别与预警机制，还可考虑对一些重点平台或重点人群进行动态监测。在干预处置机制上，在网络暴力行为持续期间，为避免网络暴力危害后果的扩大化，有必要及时阻止相关暴力言论，为当事人权利提供实时保护，并通过教育引导、信息公开等方法，及时澄清谣言，平息网民情绪，进行舆论引导。在制裁救济机制上，除了应当明确民事、行政、刑事等责任衔接机制，还应细化政府、学校、家庭、平台等各方面义务与责任，建构对网络暴力受害者的帮扶与救济体系。其次，加快“未成年人网络保护条例”出台进程，强化对未成年人的网络保护。常见的网络欺凌是严重的网络暴力行为，会给未成年人的身心健康带来巨大伤害，对未成年人加强保护的必要性自不待言。在网络暴力事件中，未成年人也可能是暴力实施者，其隐私和个人信息也需要受到保护。当前，网络暴力的实施主体呈现低龄化趋势，但我国现行法律法规尚未针对未成年人的网络欺凌问题作出专门规定，未明确未成年人遭受网络欺凌时监护人、学校、平台企业的强制报告义务、救助方式、救助程序、失职责任等，无法为未成年人提供较为全面、立体的保护。目前，“未成年人网络保护条例”已列入2023年度国务院立法工作计划，建议在该条例中设置“网络欺凌防治”专章，对参与未成年人网络欺凌治理的各方主体的权利（力）、职责以及常态化协作机制作出明确，尤其要建立校园网络暴力防范、干预和救济机制。例如，《关于切实加强网络暴力治理的通知》提出要“坚持最有利于未成年人的原则，优先处理涉未成年人网暴举报”，2023年7月7日中央网信办发布的《网络暴力信息治理规定（征求意见稿）》也在“保护机制”一章中特别强调为未成年人提供特殊、优先保护。未来的“未成年人网络保护条例”可以吸纳这些具有特色的制度安排。此外，该条例还应细化未成年人保护法第5章“网络保护”中的规范内容，在预防和规制网络暴力问题上进行有效协调，加快形成未成年人网络暴力治理领域的梯次化规范体系。最后，建议最高人民法院、最高人民检察院修订网络暴力治理相关司法解释。为促进精准打击网络暴力违法犯罪行为，司法机关可以根据实际情况适时出台司法解释。在民事司法解释方面，建议在网络暴力事件中加强对公民人格权利的保护。公民遭受网络暴力或者面临遭受网络暴力的现实危险时，其人格权利经常会受到侵害，且难以获得及时充分的救济。民法典第997条规定了人格权侵害行为禁令制度，这种高效快捷的人格权请求权的程序实现机制，能够及时制止侵害人格权的行为，避免权利人受到更为严重的侵害。因此，建议最高人民法院在制定“人格权侵害禁令司法解释”时，将网络暴力事件中公民遭受的人格权损害纳入保护范围。当行为人在网上散播严重毁损他人名誉的言论时，受害人应有权申请法院颁行禁令，要求网站采取封锁账号、屏蔽信息、断开链接等措施，以防止损害后果的扩大。在刑事司法解释方面，将造成严重危害后果的网络暴力案件纳入公诉案件范围，更有助于提升网络暴力治理的绩效。例如，“杭州女子取快递被造谣出轨案”从自诉转为公诉，在一定程度上震慑了“法不责众”的施暴者心理，有助于维护网络空间秩序。基于网络暴力愈演愈烈的态势，2023年6月9日最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布《关于依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见（征求意见稿）》，规定“对于网络侮辱、诽谤是否严重危害社会秩序，应当综合侵害对象、动机目的、行为方式、信息传播范围、危害后果等因素作出判定”。造成被害人精神失常、自杀等严重后果；随意以普通公众为侵害对象，相关信息在网络上大范围传播并引发恶意评论；侮辱、诽谤多人；多次散布或组织指使他人散布诽谤、侮辱信息等网暴情形，都有可能被认定为刑法第246条第2款规定的“严重危害社会秩序”，从而实现由自诉转为公诉。相较于2013年9月6日最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》，上述征求意见稿明显扩大了自诉转公诉的范围，加大了刑法对于网络暴力的打击力度。此外，该征求意见稿也对公安机关协助取证等问题作了规定。不过，由于“指导意见”重在指导，上述征求意见稿对于被害人提起自诉时可能面临的被告人难以确定、调查取证困难等问题，尚未给出解决方案。健康有序的网络暴力治理生态有赖系统完备的法治保障，只有在领域性立法思维的指导下制定反网络暴力法及其相关配套制度，确保立法的系统性、整体性与协调性，才能充分发挥相关法律规范的合力作用，推动中国网络暴力治理迈向法治化。结

更多精彩，请点击上方蓝字关注我们！《法学研究》为中国社会科学院主管、法学研究所主办的法律学术双月刊。本刊坚持学术性、理论性的办刊宗旨，着重于探讨中国法治建设进程中的重大理论和实践问题，致力于反映我国法学研究的最新成果和最高学术水平。本刊曾获中国社会科学院优秀期刊、全国百强社科期刊、中国政府出版奖提名奖、法学类顶级期刊等荣誉称号。投稿、全文阅读或下载过刊，均请登录本刊网站：www.faxueyanjiu.com。内容提要：现行宪法为推进中国式现代化提供了坚实的宪法依据、有机统一的宪法规范体系和宪法保障体系。从中华人民共和国成立初期“社会主义工业化”“四个现代化”入宪，到改革开放后“社会主义现代化建设”入宪，再到形成以“社会主义现代化强国”为核心的宪法规范体系，现代化话语贯穿于我国宪法制定、修改与实施的历史进程。宪法序言中的历史叙事和对国家目标的表达，明确了中国式现代化的规范语境。宪法正文中的基本国策规范、基本权利规范、国家机构规范等，为保障中国式现代化的推进提供了规范基础。全面实施宪法，既是中国式现代化的应有之义，也是中国式现代化的有效保障。为更好发挥宪法对中国式现代化的规范和保障作用，应认真对待宪法文本，体系性地运用宪法解释学方法，深挖宪法基础范畴与概念，建构具有历史意识、面向现代化实践的中国宪法理论体系。关键词：宪法话语；中国式现代化；宪法实施；社会主义现代化强国目录引言一、中国式现代化的宪法话语演变二、中国式现代化的宪法规范基础三、中国式现代化的宪法制度保障四、中国式现代化的宪法理论创新引

更多精彩，请点击上方蓝字关注我们！《法学研究》为中国社会科学院主管、法学研究所主办的法律学术双月刊。本刊坚持学术性、理论性的办刊宗旨，着重于探讨中国法治建设进程中的重大理论和实践问题，致力于反映我国法学研究的最新成果和最高学术水平。本刊曾获中国社会科学院优秀期刊、全国百强社科期刊、中国政府出版奖提名奖、法学类顶级期刊等荣誉称号。投稿、全文阅读或下载过刊，均请登录本刊网站：www.faxueyanjiu.com。内容提要：我国民法典已经确认了数据的民事权益客体属性，为数据确权提供了民事基本法层面的依据。虽然有关数据政策和地方性立法确认了数据权益，但在全国性立法层面并没有对数据确权作出回应。数据确权是数据立法需要解决的关键问题，数据确权有利于保护劳动，可激励数据生产，促进数据流通，强化数据保护。由于现有法律制度如反不正当竞争法、知识产权法、个人信息保护法等无法实现对数据的全面保护，因此数据确权立法势在必行。数据立法要在区分数据来源者和数据处理者权利的基础上，构建数据确权的双重权益结构，尊重和保护数据来源者的在先权益，确认和保护数据处理者的财产权益，包括持有权、使用权、收益权、处置权以及数据财产权遭受侵害或者妨碍时的停止侵害、排除妨碍和消除危险请求权。关键词：数据确权；数据流通；双重权益结构；合理使用目录引言一、为何确权：数据确权可有效激励数据生产和流通二、依法确权：现有法律制度不能充分保护数据权益三、如何确权：构建数据的双重权益结构结语引

更多精彩，请点击上方蓝字关注我们！《法学研究》为中国社会科学院主管、法学研究所主办的法律学术双月刊。本刊坚持学术性、理论性的办刊宗旨，着重于探讨中国法治建设进程中的重大理论和实践问题，致力于反映我国法学研究的最新成果和最高学术水平。本刊曾获中国社会科学院优秀期刊、全国百强社科期刊、中国政府出版奖提名奖、法学类顶级期刊等荣誉称号。投稿、全文阅读或下载过刊，均请登录本刊网站：www.faxueyanjiu.com。内容提要：关于数据之上应否确权的问题，当前有一种较为流行的看法，一方面基于数据的某种不确定性，认为数据确权欠缺可行性且会阻碍数据流通复用，不具有经济性；另一方面倡导一种场景化的行为规制模式，并辅之以当事人自主合同磋商机制，认为数据确权并无必要。但此种看法未能充分考虑数据市场的运行逻辑，过度放大了确权对数据流通复用的阻碍作用，且未能充分意识到行为规制模式背后隐含的确权思维，更未系统理解数据确权的社会经济意义。数据确权不等于确立一个财产所有权。相反，数据确权工作需遵循“财产权标准化”的一般原理，根据数据财产权利人与不同社会交往对象之间的社会关系熟悉度，分别构建相应标准化程度的数据财产权样态。数据财产权的标准化有助于在数据持有人与不同主体的交往活动中实质性节省交易成本，更有助于提升数据生产水平和流通效率。关键词：数据财产权；行为规制；持有权；使用权；经营权目录一、问题的提出二、数据确权否定论的三大命题三、市场逻辑下数据确权的理路四、标准化思维下的数据确权五、数据财产权标准化的经济意义结论一、问题的提出作为一种新型经济资源和生产要素，数据在国民经济建设和日常社会生活中发挥着日益重要的作用。在我国当前正在深化改革的数据基础制度建设中，应否在数据上确立财产权，是关系到整个数据要素制度体系和市场建设的重大问题。2022年6月22日，中央全面深化改革委员会第26次会议审议通过了《关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》（以下简称“数据二十条”），进一步强调要“探索建立数据产权制度”。实际上，自2017年民法总则第127条作出关于保护数据的宣示性规定以来，多个省市已先后出台地方性数据保护条例或其他类似文件。一些地方文件明确承认了数据上的财产权益，并尝试将各方主体的数据财产权益作一定程度的标准化处理。另一些地方文件虽然试图确定各相关主体对数据的利用准则，却未涉及数据财产确权问题。司法实践中，与数据上的财产权益有关的争议案件频繁发生。因缺乏明确的上位法依据，许多司法裁判并未采用“数据财产权”的概念表达，而仅在裁判说理中将数据上的财产权益认定为一种“竞争性利益”，并以此确定各方当事人的权利义务关系。但也有不少案件的裁判说理采用了“竞争性财产权益”的表达方式，在一个较为宏观的意义上强调保护数据上的财产性权益。在学术研究层面，应否在数据上确权的问题同样面临重大争议。不少文献在努力对数据财产权本身的结构和样态作描述性建构的同时，也多大致根据劳动激励理论、交易成本理论等一般财产理论较为笼统地述及数据确权的必要性。另有不少研究则明确反对在数据上构建具有排他性的数据财产权。个人信息保护法出台前，论者常以承认数据处理者享有数据财产权会牺牲个人信息权益或者导致数据财产价值分配不公为由反对数据确权。不过，一方面，该法出台后，个人信息权益保护将主要通过加强该法的实施来实现，确定数据财产权归属与此并无直接关联，因为在数据上确立财产权是以尊重个人信息权益等法定在先权益为前提的。另一方面，来源于分散的信息来源主体的数据经济价值有限，即便有必要对其信息原材料贡献作出经济补偿，也应通过税收等二次分配方案来实现，而无需向其直接分配财产权。总之，这样的忧虑在今天已在很大程度上得到化解。而新近的数据财产确权否定论则侧重关注确权本身的经济必要性与可行性维度，认为在数据上引入一套财产权机制不仅不可行，而且还有害，会阻碍数据的流通复用和数据要素市场的建设。迄今，数据确权倡导者与反对者之间并未就“数据应否确权”这一重大议题展开过系统、充分的辩论，甚至在“数据确权是否会阻碍数据流通和数据要素市场建设”等基础性事实争议问题上未能展开正面讨论。无论倡导论者还是反对论者，鲜少有人深入到真实的数据生产和流通情境，细致观察各方当事人的行为逻辑和交往规律。关于数据应否确权的争议问题，不仅是“数据二十条”之（二十）强调的关于构建数据要素基础制度体系的重大理论问题，也直接关涉到关于数据产权制度设计的公共决策。对这一问题予以专门评述，既有助于促进理论共识的形成，也有助于为相关立法决策以及司法裁判工作提供理论参考。为此，本文将先对围绕这一问题产生的学术争议予以系统回顾和评述，再结合数据流通复用的若干实践场景和真实市场逻辑测试既有学术主张的可靠性和解释力，然后厘清数据财产确权的意涵、方法与社会经济意义。二、数据确权否定论的三大命题总体而言，中外法域的确权否定论者大致提出了三大命题，分别从可行性、经济性和必要性的角度主张不宜在数据这类生产要素上确立财产权。（一）不可行：不确定性使然论此种观点认为，数据的物理形态、经济价值和权利主体都面临不确定性，不宜在其上确立财产权：第一，数据在物理存在形式上缺乏确定性和独立性，无法被单个主体独占性控制，因此不能成为财产权客体。此外，数据常常不断变动，难以成为边界清晰的权利客体，进而影响在数据上确立财产权。第二，数据的经济价值具有不确定性，难以确定其能给需求方带来多大的利用价值，因此数据交易定价困难，也使其无法成为可以大规模流转的标准化商品。甚至有学者因数据无法在硬件之外单独存在而认为其不具有独立经济价值，不宜作为财产权客体。第三，即便在数据上确立财产权，也将面临权利主体确定困难。一方面，如前文所述，在信息来源主体与数据处理主体之间，应将何者确定为数据财产权利主体，争议颇多。另一方面，大量数据常常由多方主体合作生产而成，在他们之间应将何者作为权利主体，也面临较大不确定性。（二）不经济：财产确权有害论此种观点认为，在数据上确立财产权，不仅无法实现传统财产赋权模式所具有的节省交易成本、激励生产等目标，反而会造成一系列负面效应：第一，部分学者出于对个人信息（尤其是涉及隐私的个人信息）成为他人财产权客体的直觉性忧虑，认为将其作为财产权客体可能导致隐私保护和数据价值的“探底竞赛”，使信息来源主体沦为弱势主体，并可能损害公共福祉。第二，在数据上确立财产权会剥夺其他社会主体利用数据的机会，影响信息的分享与流通，甚至可能导致一些大型互联网企业形成垄断，增加下游增值产品及服务进入市场的障碍。第三，即便确立数据财产权，要实现对此种权利的保护，也需要投入巨大的监督和执行成本。（三）不必要：行为规制与合同机制有效论作为确立数据财产权的替代性方案，反对论者常主张采用一种所谓的行为规制模式，即通过对他人特定行为的控制来维护利益享有者的利益。一种常见的规制方案是，通过反不正当竞争法的有关条款实现对数据利益的保护。另有主张则认为，应当构建公法意义上的数据访问和操作规则，实现对数据法益的保护。二者都试图通过对数据持有人以外的主体实施的特定行为予以负面评价，赋予持有人以消极防御性的事后救济方式实现对其的保护。也有行为规制论者意识到，行为规制模式不能有效回应数据交易中数据财产利益的初始分配问题，并在行为规制论的基础上进一步提出，数据交易本质上是数据持有人为数据需求方提供服务，适用数据服务合同规则即可，从而无需确权。三、市场逻辑下数据确权的理路关于数据之上应否确权的焦点问题可以归结为：构建何种数据财产权益制度才能更好地促进数据要素的生产和利用，促进数据要素市场的发展。为此，有必要贴近真实的市场运行逻辑，细致观察和评价各方市场主体面对不同制度安排时究竟会作出何种行为选择，从而对多种制度方案作出更精准的比较。（一）数据确定性的评价维度1.数据的物理可特定性确定性与特定性是两个不同维度的概念。然而，数据的物理不确定性使然论未能区分这两个概念，简单地将数据的（物理）不确定性等同于其不具有可特定性，进而认为数据难以成为一种权利客体。在开放API接口等数据交易形式中，作为标的物的实时数据因不断增长变化而常常在物理性状上呈现出不确定性。但是，这并不妨碍数据本身在物理上是可特定的。一方面，确立财产权并不以对财产权客体作事无巨细的描述和展现为必要，而只要能将其与其他财产权客体区隔开来即可。民法典第396条规定的动产浮动抵押权即为典型例证，第411条规定的抵押权客体特定化事由，明确允许处于浮动变化中的财产成为财产权客体。类似地，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号）第70条要求保证金质押需设立专门的保证金账户，以实现质权客体特定化，但并不要求被质押的保证金固定不变。另一方面，数据持有人可以通过对数据的控制将其与其他数据区隔开来，实现特定化。这既可以通过控制数据载体实现，也可以通过加密措施、数据指纹等技术手段实现。总之，客体的可特定性要求不足以成为数据确权的实质性阻碍。关于数据财产权利主体的确定性问题，一方面，由于信息来源主体的权益主要表现为个人信息保护法等确认的法定在先权益，因此不存在与数据持有主体之间的数据财产权益冲突问题。至于协作生产数据的多方主体之间的权益分配问题，尽管这类主体数量很多，但多个主体本身通常是特定的，且大多存在合作关系。他们之间若出现权属争议，首先应通过其合同约定确定权属分配。如无约定，允许他们分别、完整地行使财产权也是一种可行方案，因此也不存在权利主体无法确定的问题。后文将进一步阐述这一点。2.数据的价值确定机制数据价值不确定论者认为，由于不同数据的内容和品质各不相同，在数据供需匹配过程中，需求方需要投入大量的信息搜寻成本才能确定特定数据可以给自己带来的使用价值。并且，使用价值确定困难还会造成定价上的困难。但这种看法既没有考虑到数据需求方的现实特征，也没有贴近市场交易逻辑去理解拟交易商品的价值发现实践智慧。诚然，一宗数据如果不确权，就意味着需求方可以随意获取和使用数据，因而无需投入成本去确认相应数据可以给其带来的使用价值。但是，对拟交易标的使用价值的评估困难，并非数据交易领域独有的问题。这种困难在有体财产交易中同样存在，但通过样品买卖、试用买卖、附冷静期的买卖（如七天无理由退货）以及参照各种技术标准等方式得到了有效解决。类似经验也可用于解决数据使用价值的评估难题，如通过数据样本预估拟受让数据的使用价值。鉴于数据交易当事人通常具备的数据分析与处理专业技能，这并非难事。因此，所谓因数据使用价值确定困难而影响数据确权的看法，也难以成立。当数据使用价值的评估问题得以解决后，数据难以定价的疑虑也就迎刃而解，需求方可以借助相似替代性方案的成本实现合理定价。此外，由于数据在物理上具有可特定性，数据的规模、来源以及未来增长前景等性质也可能作为定价的重要参考因素。关于同一宗数据对不同主体的价值不同可能带来的定价问题，则可通过个性化定价的方式解决。毕竟，数据要素市场中的需求主体通常不是大众消费者，而是对数据具有规模性需求且具备一定的数据分析与处理专业技能的主体。他们一般具有较为充分的机会和能力与数据供应方进行磋商、议价。因此，即便采用个性化定价的方式，也不大涉及大众消费者的利益保护问题。至于普通网民在日常生产生活中的数据利用需求，多不具有规模性，可以通过强化数据财产权的公共性、设计较宽松的合理使用制度来满足。（二）权利确认与权利行使逻辑的区分关于在数据上确立财产权会阻碍信息分享、流通甚至形成垄断的认识，不仅把事实原型局限在诸如公开数据爬取之类的非合意型流通，未能认识到数据流通方式的多样性，而且与不确定论类似，未能细致观察数据财产权利的实际行使逻辑和市场对数据流通的调节作用，从而过度放大了数据确权对数据流通的阻碍作用。而关于数据权属状态模糊对数据持有人交易信心、交易动力的挫败和因此徒增的商业模式保守损失和交易风险处置成本等负面效应，则更是未被考虑到。概括来说，数据流通方式可分为两类：一是合意型数据流通，即基于数据交易实现的数据流通；二是非合意型数据流通，即未经数据持有人同意的流通，这类数据流通常通过数据爬取等技术手段实现。要准确认识数据确权是否会阻碍数据分享与流通，有必要结合两类不同的流通方式进行细致观察。1.确立财产权与合意型数据流通合意型数据流通既可能发生在公开数据上，又可能发生在非公开数据上。理论上讲，合意型数据流通是否为现行法律制度所容许，取决于法律是否设置明确的禁止性规范，而与法律是否确立数据财产权无关。其属于典型的私法范畴，应遵循“法无禁止即可为”的基本原则。法律通常只有在具备维护国家安全以及尊重信息来源主体的法定在先权益等特定事由时，才会对属于私人自治领域的合意型数据流通进行干预。因此，即便不确立数据财产权，法律也不会轻易禁止合意型数据流通。反之，即便确立数据财产权，只要存在上述法定事由，法律也会限制或者禁止相应类型的数据流通。事实上，有些数据对持有人的业务经营至关重要，能否独家控制这类数据直接影响持有人的商业竞争力；无论是否确立数据财产权，持有人通常都不会轻易出让这类数据，自然也就谈不上确权会阻碍这类数据流通了。而就持有人本就有意出让的数据，确立数据财产权则明显有助于提升他们的交易信心和预期。就这类数据而言，在法律未明确禁止交易的情形下，当事人能否达成数据交易合意，虽然理论上主要取决于双方的供需是否匹配、交易对价是否合理等因素，但如果没有被明确赋予数据财产权，一方面，信息来源主体的权益主张和相应的行政执法（特别是个人信息保护执法）都具有较大的不确定风险，容易挫伤数据持有人的对外交易信心；另一方面，无论是直接受让人还是后续受让人，都可能出于对持有人是否享有合法出让权限的不确信而采取保守交易策略，因此会阻碍合意型数据的流通。2.确立财产权与非合意型数据流通非合意型数据流通常发生在公开数据上。在地图导航、消费评价展示和人力资源信息发布等常见的网站或者平台上，公开数据容易被他人获取。非公开数据也可能通过特殊爬取技术被获取，尽管这在实践中并不常见。否定论者认为，一旦确立数据财产权，非合意型数据流通就会因为数据财产权主张而构成侵权。这不仅给普通大众的日常数据使用行为造成障碍，还会给数据的商业化利用带来垄断性风险。这种看法同样不仅不符合真实的市场运行机理和数据持有人的权利行使逻辑，而且忽视了基于财产权公共性考虑的法定利用机制，从而误估了数据确权对数据流通利用的阻碍效果。更重要的是，这种看法几乎未意识到不确权状态下的机会主义试探行为及其造成的一系列社会成本。第一，这种看法未能区分权利的确认与权利的行使逻辑。在法律上赋予数据财产权人以排他性利益，并不意味着其必然会排斥他人获取和利用其数据。实际上，权利人几乎不会反对那些对其有利而无害的数据获取和使用行为。例如，对于一些机构将高等院校公开发布的师资、招生和就业等数据予以汇集和再呈现等有利于提升院校影响力的行为，只要不损及其社会声誉，即便行为人并未事先与院校达成合意，亦未支付对价，这些院校一般也不会主张其财产权。即便个别院校主张财产权，整体上也不会实质影响这种公益性数据汇集和呈现行为。而在另一些情形，多方主体之间可能存在规模性的相互爬取数据的需求，尽管是出于商业目的，但由于其对各方主体均有利，各方自然也不会排斥他方的数据获取和使用行为。例如，对于高德地图和百度地图这类通过公开展示数据提供服务的企业而言，为了提高服务质量，他们时常相互爬取对方数据完善自身服务。但由于业务高度同质化，即便允许对方爬取数据，也不会使对方取得明显超过自身的竞争优势，自然也不会要求对方支付数据使用费或者进行赔偿。此外，数据持有人通常是具有一定规模的市场经营主体，为了避免给大众留下过于“霸道”的负面印象，也很少会对普通大众的小规模获取和使用数据的行为主张权利。第二，这种看法没有充分注意到，任何财产权都因需要满足一定的公共性要求而面临各种法定限制。与传统的有体财产、智慧财产上的财产权一样，数据财产权也应当受到合理使用等制度的约束。对于个人研究学习、教学科研以及国家机关执行公务等数据利用需求，数据财产权人本就负有相当的容忍义务。确立数据财产权，并不影响这些数据利用需求的满足，也不会阻碍这个意义上的数据流通。并且，鉴于数据这类资源更容易被有限数量的主体所汇集和掌控，有必要适度强化其公共性色彩，数据领域的合理使用标准应当适度地宽松化。甚至，有一些基于生产经营需要的小规模数据利用（如网店店主为了改进自身营销品质而大量复制和分析同类网店的点评信息），既不会给数据持有人造成额外的数据运维负担，也不会引起竞争利益冲突，也应当构成合理使用。需注意的是，此种对数据持有人的权利限制不但需要满足合理性要求，而且常常以法定例外的形式出现，但不能是对他人持有数据的随意获取利用。至于数据确权是否会导致垄断的问题，的确值得重视。特别是，不少数据处理主体（特别是消费互联网和工业互联网中的大平台）因率先获得数据资源优势而更容易形成市场支配地位，若不加有效规制，容易借助数据优势滥用市场支配地位，损害竞争对手和消费者的正当利益。“数据二十条”之（十五）也重申了垄断法上关于不得利用数据优势排除、限制竞争的精神。然而，有必要区分法律意义上的垄断与大众话语中的垄断。通常来说，有必要通过法律手段干预的垄断，需要在反垄断法的规则框架下来评价。而反垄断法的基本哲学是，与轻易认定垄断并导致“误杀”（false

更多精彩，请点击上方蓝字关注我们！《法学研究》为中国社会科学院主管、法学研究所主办的法律学术双月刊。本刊坚持学术性、理论性的办刊宗旨，着重于探讨中国法治建设进程中的重大理论和实践问题，致力于反映我国法学研究的最新成果和最高学术水平。本刊曾获中国社会科学院优秀期刊、全国百强社科期刊、中国政府出版奖提名奖、法学类顶级期刊等荣誉称号。投稿、全文阅读或下载过刊，均请登录本刊网站：www.faxueyanjiu.com。内容提要：习近平法治思想蕴含着深刻的依规治党理论。该理论的原创性贡献主要包括：创造性地提出“依规治党”，并将其与“依法治国”一体而论；创造性地将党内法规体系纳入中国特色社会主义法治体系，强调全面推进依法治国必须处理好依法治国和依规治党的关系；明确党内法规与国家法律共同构成依法执政之“法”，依规治党是依法执政的题中之义；坚持依法治国和依规治党有机统一，科学指引管党治党和治国理政贯通在法治轨道上。习近平法治思想中的依规治党理论及其原创性贡献，充分表明习近平法治思想是马克思主义法治理论中国化时代化的最新成果，集中体现了中国特色社会主义法治理论的重大创新发展，经典呈现了当代中国法治文明对世界法治文明的独特贡献。关键词：习近平法治思想；依法治国；依规治党；党内法规；治国理政目录引言一、“依规治党”概念的提出及其意义二、将党内法规体系纳入中国特色社会主义法治体系三、准确理解依法治国和依规治党的关系四、坚持依法治国和依规治党有机统一结语引

为进一步提升网络系统安全，本刊官网（http://www.faxueyanjiu.com）及采编系统将于2023年3月30日15时至2023年4月3日24时进行安全升级，在此期间无法访问。由此导致的不便，敬请谅解。《法学研究》编辑部2023年3月30日

更多精彩，请点击上方蓝字关注我们！《法学研究》为中国社会科学院主管、法学研究所主办的法律学术双月刊。本刊坚持学术性、理论性的办刊宗旨，着重于探讨中国法治建设进程中的重大理论和实践问题，致力于反映我国法学研究的最新成果和最高学术水平。本刊曾获中国社会科学院优秀期刊、全国百强社科期刊、中国政府出版奖提名奖、法学类顶级期刊等荣誉称号。投稿、全文阅读或下载过刊，均请登录本刊网站：www.faxueyanjiu.com。内容提要：在当前的数据交易与利用实践中，数据作为关键性生产要素，主要为少数企业所控制，作为用户的个人与中小商家则难以利用数据。为实现数据的公平利用，欧盟试图赋予用户以数据访问与利用权，美国注重个人信息数据的市场交易，我国则强调对企业数据进行确权。然而，数据具有聚合性、关联性、场景依附性、非竞争性与非排他性等特征，确权无助于解决数据利用过程中的争议，将数据视为权益混同的聚合型财产，通过行为规制与数据治理实现数据公平利用，是更为合理可行的路径。对于商业主体数据的利用，应强调市场自治与竞争秩序公平。对于个人数据的利用，应从“个人—企业”“个人集合—企业”两个关系维度构建和完善数据治理规则。对于公开数据的利用，应克减平台企业的数据控制权，赋予平台内商家以有限的数据访问与利用权，保障平台内个人用户的个人信息携带权，以有效平衡各方主体间的利益关系。关键词：数据利用；数据确权；数据访问与利用权；数据治理；数字经济目录一、问题的提出二、实现数据公平利用的现有制度方案三、现有制度方案存在的问题四、数据公平利用的原理重构五、数据公平利用制度的分类建构一、问题的提出数字经济时代，数据已成为数据企业的关键生产要素。在对数据进行系统性收集、价值挖掘和商业化利用的过程中，数据企业掌握了数据利用权，个人和中小商家用户则很难利用数据。这一现象引发了学界对于数据公平利用问题的关注和探讨。美国学者祖博夫提出了“网络监控资本主义”的概念，他认为互联网公司等数据企业通过收集人们网络行为产生的数据，独占了数据利用权。科恩指出，数据企业对用户数据的免费获取与独占利用，是一种制度建构的不公平行为，应在法理层面加以反思，并对相关制度予以重构。我国也有学者认为，有必要“更鲜明地提出‘数据公平使用’的立法原则”，“在个人基本权利保护、数字经济发展以及数据利润共享之间达成适当的平衡”。实现数据的公平利用，也是当前各国立法者关注的焦点。美国尝试通过个人数据的财产权化和发挥市场机制的作用推动数据的公平利用。欧盟委员会于2022年公布了《数据法：关于公平访问和利用数据的统一规则的法规提案》（简称“欧盟数据法提案”），提出用户应当拥有访问和使用数据的一般性权利。我国紧随欧盟立法趋势。2022年12月，中共中央、国务院联合印发了《关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》（简称“数据二十条”），提出“建立健全数据要素各参与方合法权益保护制度”，既要“合理保护数据处理者对依法依规持有的数据进行自主管控的权益”，又要“保障数据来源者享有获取或复制转移由其促成产生数据的权益”。在上述背景下，有几个理论问题值得深入探讨：其一，数据企业对用户数据（包括个人数据与商家数据）的独占利用，是否构成数据的不公平利用，是否需要赋予用户以数据访问与利用权；其二，我国现有法律制度是否有助于实现数据的公平利用；其三，我国是否有必要借鉴欧盟立法，针对数据的公平利用问题制定专门的法律法规。由于美国和欧盟先后提出了数据公平利用的制度方案，我国也在政策层面接纳了欧盟的立法思路，准备在法律制度层面引入数据来源者“获取或复制转移”数据的权利，对上述问题的解答不仅必要，也具有紧迫性。结合欧盟、美国和我国的相关立法，并考虑数据的基本特征，本文认为，通过赋予各方主体以数据权利，无法有效实现数据的公平利用，应将数据视为权益混同的财产，采取行为规制与数据治理相结合的进路，分类构建相关制度。二、实现数据公平利用的现有制度方案对于公平价值的追求内嵌于各国的数据法律制度之中。为解决数据利用引发的各种争议，欧盟与美国选择了不同的制度路径。欧盟在个人数据保护立法之外，积极探索新型赋权方案，美国则致力于完善个人信息数据市场，希冀借助自由市场的力量推动实现数据交易公平。我国采取了对个人信息和企业数据进行双重保护的立法进路，尚未专门针对数据的公平利用问题制定法律法规。（一）欧盟立法中的数据访问与利用权2016年4月，欧盟通过了《一般数据保护条例》（简称GDPR），确立了个人数据受保护权。GDPR虽然并不直接处理数据公平问题，但赋予个人以数据访问权、携带权等，能间接促进个人数据的公平利用。2017年10月，欧盟委员会发布“构建欧洲数据经济”倡议。该倡议主张，为实现数据利用与交易的公平性，数据生产者应被赋予排他性的财产权。例如，若某车辆为某人所有或长期租用，该人驾驶该车辆所产生的数据应为该人所有；智慧家居、智慧农业、智慧医疗等各种物联网收集的数据，应归数据的生产者所有，而不归数据的持有者或控制者所有。2022年，欧盟委员会公布“欧盟数据法提案”，进一步提出了公平访问和使用数据的统一规则，该提案摒弃了数据生产者的概念，引入了“数据用户”“数据持有者”“数据接收者”等概念，试图区分数据交易与利用过程中的不同参与者，并对各类参与者分别赋予权利与施加义务，以实现数据公平利用的制度效果。首先，为使用户能够便利地访问数据，“欧盟数据法提案”规定，数据企业在设计和制造产品以及提供相关服务时，应确保“在默认情况下用户能够轻松安全地访问其产生的数据，并且在相关和适当的情况下，用户可以直接访问这些数据”。同时，企业应当向用户告知“数据的性质和数量”“数据是否可能连续、实时生成”“用户如何访问这些数据”等信息，以便用户可以有效地行使其权利。如果受到技术与场景等限制，用户无法从产品中直接获取数据，则数据持有者应及时地向用户免费提供使用产品或相关服务所产生的数据，在可行的情况下，这种提供还应当是连续的、实时的。其次，为使用户能够公平地利用数据，“欧盟数据法提案”明确，用户具有直接向第三方提供或与第三方共享数据的权利。在很多情形下，用户需要借助第三方来利用或开发数据，如利用第三方开展售后服务或进行数据分析。根据该提案，如果用户提出请求，数据持有者应向第三方免费提供因用户使用产品或相关服务而产生的数据，不得无故拖延，且应当分享质量相同、实时生成的数据。此外，数据持有者应“以公平、合理、非歧视性的条件和透明的方式”向数据接收者提供数据，“对相似类别的数据接收者不得有歧视”。如果数据接收者认为数据持有者向其提供数据的条件带有歧视性，则数据持有者对不存在歧视负有证明责任。最后，根据“欧盟数据法提案”，数据接收者对于用户也负有一定义务。数据接收者应“仅出于与用户商定的目的并在与用户商定的条件下”处理其所收到的数据，“在涉及个人数据的情形下受数据主体的权利约束，并应删除对于商定目的不再必要的数据”。数据接收者不应“胁迫、欺骗或操纵用户，破坏或损害用户的自主权、决策或选择”，也不能未经用户同意将收到的数据转移给其他第三方。（二）美国的个人信息市场交易模式美国将数据的公平利用视为市场经济中的公平问题。美国联邦层面在征信、医疗、教育、金融等领域制定了一系列保护个人信息的立法，不少州在消费者保护领域出台了相关立法。在缺少相关立法的领域，美国联邦贸易委员会通过对“欺诈和不公平”的市场行为进行监管来维护个人信息市场秩序。例如，若企业在其隐私政策中承诺不收集个人信息，实际上却收集个人信息并向第三方出售，此种行为就属于具有欺诈性的或不公平的市场行为，将受到美国联邦贸易委员会的监管。美国的立法并没有将个人信息受保护权视为一项基本权利，也没有全面采用欧盟GDPR中的“目的限制原则”和“数据最小化原则”，这使个人有机会在信息市场中交易和利用其个人信息。例如，美国有不少电信企业针对个人信息采取差异化的定价收费方法，对愿意提供更多个人信息的用户收取较低费用，而对不愿意提供个人信息的用户收取较高收费。此类个人信息交易模式，在欧盟会被认定为非法收集个人信息，但在美国，只要相关交易不违反美国联邦与州层面的立法，不存在欺诈与不公平的情形，就是合法的。美国的个人信息市场交易在实践中也存在不少障碍。很多学者指出，个人往往难以恰当并准确地理解隐私政策，对其个人信息的价值也缺乏有效认知。由于个人通常不具有实质性的谈判能力，企业对个人信息的收集与利用也就很难成为一种公平交易，而最多只能算是“以隐私换便利”。在更多的情形下，这类交易的实际效果，只是给企业提供“自由通行证”，使企业可以轻易获取并独占个人信息的使用权。为进一步促进个人信息市场的公平交易，美国学者提出了个人信息财产权方案。20世纪90年代，美国经济学家肯尼斯·劳顿提出，应建立管制化的“国家信息市场”。在这个市场中，个人可以把他们的数据卖给银行，由银行把数据汇集起来，在全国性的交易所中出售。个人信息财产权的方案获得了不少法学家的认同。莱西格借用卡拉布雷西的财产规则与责任规则理论，论证了财产规则比责任规则更有助于实现交易公平。他提出，可以利用技术与法律手段增强个人的信息谈判权，为个人参与信息市场交易提供更多的谈判筹码。保罗·施瓦茨等人主张赋予信息主体以有限财产权，强化个人信息流转过程中的个人信息保护，以实现更为公平的个人信息商业化利用。（三）我国的个人信息保护与企业数据确权方案我国采取了个人信息保护与企业数据确权的双重立法进路。在个人信息保护方面，经过多年的学术争论与制度实践，我国制定了以个人信息保护法为核心的一系列法律法规。个人信息保护法采取统一立法模式，将个人信息受保护权视作基本权利。根据该法，信息处理者处理个人信息时，必须遵循“目的限制”“信息最小化”等原则，对信息的处理不得超过提供服务所需要的必要限度。在这种模式下，个人信息虽然得到了最大限度的保护，但个人信息的财产化利用也受到了限制。若企业以提供价格优惠为对价，超出提供服务的必要范围收集个人信息，即使获得了个人的明确同意，也可能会因为违反了最小必要原则而被认定为违法。我国的政策与法律实践也积极强化对企业数据的保护。2020年，中共中央、国务院联合发布《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》，该意见指出，数据是类似土地、劳动的生产要素，要“根据数据性质完善产权性质”。“数据二十条”提出，应“建立数据资源持有权、数据加工使用权、数据产品经营权等分置的产权运行机制”。在司法实践中，我国法院主要适用反不正当竞争法等对企业数据进行保护。例如，在新浪微博诉脉脉不正当竞争纠纷案、大众点评诉百度数据爬虫案、淘宝公司诉美景公司不正当竞争案等近年来社会影响力较大的案件中，法院都判定原告胜诉，并认定互联网企业利用爬虫技术获取对方数据的行为违反了反不正当竞争法。在对个人信息与企业数据同时予以保护的法律制度下，数据的公平利用难题愈加突出。首先，个人与数据企业难免会就数据的利用问题产生争议。例如，微博平台上的数据既可被视为企业数据，也可被视为个人信息。若将其视为企业数据，则数据控制权应为平台拥有，若将其视为个人信息，则数据控制权属于个人。那么，平台企业可否通过签订用户协议等方式，限制个人对其平台数据进行利用，或者限制个人与其他平台签订数据转移的商业化协议？要解决此类问题，显然不能仅从个人信息保护或企业数据确权的角度分析。其次，非个人主体的数据来源者与数据企业之间也会就数据的利用问题产生争议。“数据二十条”借鉴了“欧盟数据法提案”，提出要赋予数据来源者以数据获取与复制转移权。该权利一旦经立法确认，数据来源者就可将自身数据转移给第三方，这势必影响数据企业的利益，进而引发争议。三、现有制度方案存在的问题欧盟与美国的制度探索，为实现数据的公平利用提供了富有启发性的思路。不过，这些制度方案的实际效果还有待实践检验。我国的个人信息保护法侧重保护个人信息和防范风险，对于发生在用户与企业间的数据利用争议，能否诉诸企业数据财产化确权方案解决，还需要在理论层面反思推敲。（一）数据访问与利用权的困境在欧盟，数据生产者的概念一经提出，质疑便纷至沓来。在欧盟委员会的公众咨询期间，很多数据企业都不认同将用户定义为数据生产者的做法。在企业看来，数据的产生是企业投资与搭建数据设备的直接结果，将用户认定为数据生产者，并不公平。如果确认用户对数据拥有财产性权利，大量数据企业将很难对数据进行开发利用。学界也提出了类似批评。沃尔夫冈·科伯指出，数据的生产往往是由多个主体共同完成的，赋予数据生产者以权利“不能解决与数据相关的‘不平等议价能力’问题，也不能解决存在多方利益相关者情形下的访问问题”，反而会带来更为不公平的结果。“欧盟数据法提案”所规定的数据访问与利用权，也同样存在问题。其一，数据并非仅仅来源于用户，用户对在其参与下形成的数据，不应提出类似所有权的权利主张。早在19世纪，美国已有司法案例明确，游客可以自由地对私人房屋拍照，但拍照所形成的房屋信息（数据）不受法律保护。在现代数据生产的例子中，情形更是如此。很多数据的生产平台或架构都是由数据企业搭建完成的，个人用户或商家用户虽然在这类平台上留下了痕迹，但很难说个人或商家就是这类数据的唯一生产者或数据来源者。其二，用户在数据生产过程中发挥的作用，很难被认定为“劳动”，也难以基于数字劳动理论而获得权利。数字劳动理论认为，社交、电商、共享经济等平台创造的是一类大型工厂，用户在使用这些平台时会生产数据，这种生产也是一种劳动。埃里克·波斯纳和格伦·韦尔指出，用户数据可以成为一种劳动产品，用户也可以成立“数据劳动工会”并与企业谈判。但是，整体来看，数字劳动的概念与人们对于劳动的通常认识有较大差别，也不符合马克思主义劳动学说对于劳动的界定。按照社会的一般认知，只在极少情形下，如用户有意识地进行创造和写作，才能认为数据是用户的劳动创造的。在大多数情形中，数据都不过是用户在娱乐、交易等过程中无意识产生的，是一种附带的产物。相比之下，平台等数据企业所进行的架构搭建活动，才更接近于劳动。既然数据是由多方主体共同生产出来的，且企业在此过程中投入了大量资源，特别赋予用户以数据访问与利用权就不具有正当性。数据访问与利用权还可能对数据市场产生负面影响。欧盟创设该权利的目的，既在于实现数据的公平利用，也在于促进数据流通。欧盟立法者的设想是，数据访问与利用权可以使用户和第三方都有机会参与数据市场的交易。但是，这种设想过于理想化，也会给各方带来不必要的成本负担。在现实场景下，企业收集的数据会与企业的已有数据体系相结合，构成企业决策机制的一部分。用户和第三方接收者往往不拥有此类数据体系，即使用户有权访问和利用企业收集的数据，或者将企业收集的数据转移给数据接收者，用户和数据接收者也很难对这些数据进行有效利用。可以设想，如果用户和数据接收者能够轻易开发和利用这些数据，那么市场中的各类主体自然会通过开放应用程序编程接口（API）等方式进行合作。用户、数据企业与第三方企业之所以没有自发地进行数据共享与合作，主要是因为此类数据无法有效嵌入彼此的数据生态系统，或者开放此类接口的成本过高。“欧盟数据法提案”创设了数据访问与利用权，希望打造数据无缝对接、高效流通的市场，但忽视了数据共享与流通的先决条件。（二）个人信息财产权的困境在美国，个人信息财产权的概念提出后，曾涌现一批代理个人信息交易的企业，但这些企业无一例外都没有顺利地经营下去。个人信息财产权理论的提出者设想了一个蓬勃发展的个人信息交易市场，试图通过鼓励个人参与市场交易促进数据的公平利用，但这种设想并未成为现实。现实情况是，企业仍然可以较为轻易地获取个人数据并独享对数据的利用，个人则难以对数据进行访问和利用。近年来，美国加州等多个州在个人信息立法中将个人信息视为“准财产”，要求企业在收集个人信息前必须告知个人并获得个人同意，但此类立法也没有推动个人有效参与数据交易。个人信息数据市场失败的根本原因在于，大数据是由海量个人信息汇聚而成的，而单条个人信息的价值非常有限，个人没有参与此类市场交易的积极性。即使是非常详细的个人信息，“普通人的数据零售价通常也不到1美元”，而“关于一个人的一般信息，如年龄、性别和位置，每人仅值0.0005美元”。面对如此微薄的收益，理性个体很难有动力把个人信息当作财产进行交易。通过个人信息财产化实现数据公平利用的制度设想，也因此无法落地。个人信息财产化与市场化最为成功的实现方式当属“非同质化通证”（NFT）。非同质化通证的实质是利用区块链技术所形成的可信数字权益凭证。通常认为，非同质化通证具有唯一性、不可复制性等特征，因而可信度较高，有助于对个人信息、数字藏品等数据产品进行资产化利用，且这种利用不受平台企业的中心化控制。但是，事实证明，非同质化通证最广泛的应用场景，仍然是各类艺术藏品或名人信息的交易，只有当个人信息或数据具有很高的资产价值，具备金融属性时，个人信息才有可能成为一种交易品。非同质化通证应用场景的局限性说明，个人信息的财产化与市场化难以适用于普通个体，个人信息财产化方案无力解决普遍意义上的数据公平利用问题。（三）企业数据财产化确权的困境在企业数据财产化确权理论看来，先占或“捕获规则”本身就是一种公平的制度安排。例如，谁射杀了一头野生动物，谁就应当拥有对该野生动物的控制权。在企业收集数据的过程中，企业进行了大量的投资和劳动。如果缺少对企业数据的财产权保护，任由其他主体免费利用企业数据，不仅构成对企业劳动的不公平对待，也会间接鼓励“搭便车”、不劳而获等不公平行为。但是，此类论证无法成立。企业数据的财产化保护不仅无助于实现数据的公平利用，反而会带来更多问题。首先，以企业付出了劳动为由对企业数据进行财产权保护，将导致对数据先占者的过度保护。数据确权理论可以追溯到洛克甚至更早的理论家所提出的劳动财产权理论，但这一理论只能适用于具有排他性特征的资源。数据是一种非竞争性、非排他性资源，如果先占者可以获取排他性的保护，后来者就会丧失获取数据的机会，这将不利于数据的公平利用。正是基于这一原因，知识产权制度对数据保护提出了额外要求。例如，在加工利用数据的过程中，只有当数据产品具有原创性时，该数据产品才能获得著作权保护；只有当数据产品具有新颖性、创造性和实用性，该数据产品才能获得专利保护；当数据具有商业价值且企业已对其采取了保密措施时，法律才对该数据进行商业秘密保护。各国都没有将劳动的存在作为数据获得知识产权保护的充分条件。例如，美国最高法院在费斯特案中指出，“额头汗水”并不必然要受著作权保护。虽然电话簿的信息收集与制作需要投入大量劳动，但如果电话簿不具有原创性，它就不受知识产权保护。此外，欧盟为数据库提供特殊权利保护是出于激励投资的考虑，而非建立在劳动理论基础之上，且欧盟对数据库的权利保护，也与传统财产权或知识产权的保护存在较大区别。其次，通过赋予企业数据财产权禁止所有的搭便车行为，可能会对数据的合理与公平利用带来消极影响。由于数据具有非竞争性、非排他性，法律对数据进行有限度的、非排他性保护，允许社会主体在不损害他人权益的基础上搭便车，可能是最为合理的制度设计。信息流通与分享中的搭便车现象十分常见。例如，房屋外观、院子里的花草树木等美观信息被路人分享，只要路人不侵犯房屋或院子主人的隐私，就不必向对方支付费用。如果此类信息获取行为被认定为违法，则社会中人人皆是违法者。在知识产权保护制度中，个人与商业主体在很多情形下可以对知识产权的客体进行合理利用，法律对版权和专利等设置保护年限，也是意图在激励创新的同时，确保公众能够免费地合理利用知识与数据。事实上，大数据时代的数据具有聚合性特征，法律不仅不应禁止搭便车，还应鼓励这种行为。欧盟2022年通过的《数据治理法》就引入了“数据利他主义”制度，鼓励人们为实现公共利益捐赠自己的数据，以形成具有研究价值的数据池。四、数据公平利用的原理重构既有的数据公平利用制度或理论主张之所以行不通，根本原因在于不适应数据的特征、不符合数字经济发展规律。与传统的生产要素不同，数据具有聚合性、关联性、场景依附性、非竞争性、非排他性等特征，宜将数据视为权益混同的财产。数据的交易、流通和利用，是由多方主体参与的、高度场景化的实践活动。要实现数据的公平利用，应当针对不同类型的数据设计不同的制度方案，致力于实现市场竞争秩序公平与数据公共治理公平。（一）数据的基本特征1.数据的聚合性特征数据的聚合性主要是指数据能够聚少成多，从而发挥叠加效应。孤立分散的信息或数据自古便存在，但它们并没有产生如今之影响。随着信息科技特别是互联网技术的发展，数据的海量汇集成为可能，数据才成为重要的生产要素。大数据的价值之所以得到普遍认可，一个重要原因就是数据的聚合产生了规模效应。大数据产业利用的是“全体数据”，而非“随机样本”。通过纷繁数据的聚合，大数据可以针对具体问题提供更为准确的分析。例如，2009年谷歌通过汇聚用户的搜索记录、行踪轨迹等各类信息，对季节性流感进行预测，比美国公共卫生部门更准确地预测了H1N1流感爆发的范围与传播的趋势。2.数据的关联性特征数据具有关联性，指的是数据间纵横交错的关系会影响数据的价值。例如，某人的行踪轨迹可能会暴露其同行人的行踪轨迹，某人的基因信息可能有助于识别其他人的身份信息等。非个人信息数据亦是如此，网络平台内某商家的销售数据与浏览数据，既可能与消费者相关，也可能与平台相关，数据的产生往往是多方共同作用的结果。正是由于数据具有关联性特征，欧盟对用户单方面赋权的方案受到了社会各界的普遍质疑。数据并非个人或商业用户单独“生产”出来的，无论将个人或商业用户界定为“数据生产者”，还是“数据来源者”，都不能真实地反映数据生成的实际情况。3.数据价值的场景依附性数据的价值高度依赖使用数据的具体场景。例如，反映着某小区老年人健康状况与财务状况的数据，对保险公司具有重要价值，对推销保健品的广告公司也有意义，但对于其他商家来说，可能价值不大。数据要实现其价值，必须有效融入公司的经营策略和决策体系中。如果广告公司投放商业广告采取的是随机模式，而非个性化推荐模式，那么上述老年人数据对于广告公司来说就没有意义。传统意义上的标准化商品，如石油、黄金等，可以形成商品流通的“厚市场”，甚至可以借助交易所等实现高频交易。但是，数据具有比较典型的“信用品”特征，围绕数据进行的交易更多是一种合作，即一方利用其数据为另一方提供服务。数据很难脱离具体场景而形成类似商品流通的标准化流通，合作双方很少直接将数据作为买卖对象。4.数据的非竞争性、非排他性之所以认为数据具有非竞争性、非排他性，是因为数据可以被重复利用，特定数据被某一主体使用，不影响其他主体对该数据进行开发。数据的这一特征意味着，传统财产权或物权原理大多无法直接适用于数据客体。哈丁提出的“公地悲剧”假设主要适用于消耗性与竞争性资源，而无法有效解释或指导数据的利用行为。公共草场的过度放牧可能导致草场的退化，但数据的公共利用并不会造成数据的“退化”，反倒能使数据的价值得到更大程度的发掘。相反，如果使数据私有化，数据作为公共物品的效用就要受到抑制，甚至出现“反公地悲剧”的结果。（二）对数据法律属性的重构由于数据具有聚合性、关联性、场景依附性等特征，将数据视为权益混同的聚合型财产可能更为合理。民法上传统的物具有可分割性，即使是无法进行物理分割的物，也可按“出资额”或“等额”的方式进行权益分割。数据则不同，数据的价值来自信息的杂糅混同，无法分辨出哪些数据更有价值或哪些数据没有价值。并且，数据也不宜被分割。从最有利于发挥数据要素作用、实现数据利用价值的角度出发，应将数据视为整体物。对于非整体物（如金钱、谷物、石油）而言，分割不会导致其价值消灭，而整体物则并非如此。在日常生活中，桥梁、水库等都属于典型的整体物。一旦桥被拆解，桥的价值就会消失；如果水库被分散为水滴，水库也就无法发电。同理，一旦将数据拆分为离散的用户信息，数据的整体价值也将基本消失。正因如此，对于数据利用的制度规范，应以数据分享制度的构建为重心，而不能过于依赖传统产权制度。基于数据的非竞争性和非排他性，应将网络平台上的公开数据视为具有公有物特征的特殊财产。公有物指的是“属于公众并通过法律机制向公众开放的物品”，其不同于私有财产和集体财产，也并非国有财产。自然资源归国家所有，意味着国家对自然资源拥有排他性权利。在排他性的意义上，国家所有与私人所有具有相似性。数据公有意味着数据处于公共领域，其所有权不属于任何人（包括国家和集体）。将某些数据视为公有物，意味着企业可以控制这些数据的利用，但无法主张对数据进行绝对权意义上的财产权保护。在传统法律制度中，公共财产并不鲜见。卡罗·罗斯研究发现，罗马法将道路、水道、淹没土地等视为“公共财产”，目的是使这些资源实现价值最大化。21世纪后，随着互联网的兴起，罗斯的公有物理论在网络与数据法学领域被广泛应用。公开数据具有公有物的特征，已成为美国数据法学界的主流认识。近年来，我国也有不少学者认识到公开数据具有公有物特征。有学者指出，将政府公开数据规定为国家所有，将影响这类数据的流通与利用；也有学者指出，对于网络平台上的公开数据，法律可以为其提供适当的法律保护，但不能将其视为某个企业的私有财产。（三）从权利路径到行为规制从数据特征出发，试图通过对各方主体赋权来实现数据公平利用，将面临重重困境。因数据具有聚合性、关联性特征，孤立的用户数据价值难以确定；因数据具有价值依附性，孤立的用户数据难以像标准化商品那样自由流通。尤其是，企业数据由海量用户数据汇聚而成，其中单个用户的数据价值往往非常微小，脱离了数据汇聚、关联的具体场景，数据的价值将难以发挥，也就无法通过对数据进行一般性确权来实现数据公平利用。此外，鉴于公开数据具有非竞争性与非排他性，对此类数据进行一般性确权也必将带来种种问题。数据的基本特征和数据产业的发展规律决定了，要实现数据的公平利用，应以行为规制与数据治理为主要路径，在公私法融合的视角下设计相关规则。对于纯粹商业性的数据处理活动，应利用市场机制调整，并适用竞争法监管，致力于维护市场竞争秩序的公平。对于由海量个体数据汇集而成的数据，除了应当适用竞争法监管，还可从民主治理的角度，探索构建公共参与、公共信托等创新型制度。网络平台上的公开数据虽然存在于公共空间，但其底层架构常常为企业所控制，因而公开数据的公有性并不绝对。针对各类公开数据，应采行为规制的路径，建构兼顾平台利益与公共利益的数据利用制度。需要强调的是，不对数据确权，并不会影响数据市场的交易。支持数据确权的理由之一是，缺乏产权保障，数据的供给方会担心其数据遭到第三方盗用，数据购买方则不能保证其购买的数据之上存在完整的产权，而确权能够减少数据供需方的交易费用，保障交易顺利进行。但是，实际上，绝大部分的数据交易活动采取了高度场景化的合同模式，而非高度标准化、产权化的商品流通模式。仿照证券交易所或商场建构的数据交易场所，往往交易额非常有限。从数据的利用方式来看，数据交易实质上只是市场主体利用数据为彼此提供服务或合作的方式。例如，互联网平台通过为企业提供流量入口，将支付更高价格的商家推送到用户浏览与点击量更高的页面，此类活动都是利用数据为企业提供服务，相关协议具有服务合同而非物权交易合同的性质。正因如此，在证券交易所或商场中交易，需要对证券或商品进行确权，而在合作型数据交易模式中，并不需要对数据确权。五、数据公平利用制度的分类建构数据依据其来源可区分为商户（非个人主体）数据、个人信息数据；依据公开程度，可区分为公开数据和非公开数据。按行为规制的思路构建数据公平利用制度，需要针对不同类型的数据分别设计利用规则。（一）商户数据的利用应强调市场自治与竞争公平对于商业（非个人主体）用户数据的利用，应在尊重私法自治与市场调节的基础上，适用竞争法规范。商业主体对数据的价值通常有足够的认知，可以作出较为理性的决策。例如，在某商家与某中小互联网企业的合作中，商家会充分考虑数据的价值，就销售数据供谁使用、是否可以共享数据等问题，与作为数据控制者的互联网企业进行协商谈判。如果商家在谈判的过程中未能充分考虑数据的价值，那可能是因为相关数据的价值不大，没有必要予以考虑，也可能是因为商家缺乏商业意识，没有认识到数据的价值。但是，不论何种情形，都无需干预商家的选择，而应由商家为自己的决策负责。在不存在市场支配力量的背景下，数据公平利用的良好秩序通常能够自发形成。数据企业会愿意就数据的利用问题进行协商谈判，并根据数据的价值为商家提供相应的对价。如果数据企业无视商家的合理诉求，商家完全可以与其他数据企业合作。由于数据具有非竞争性和非排他性，数据企业也有动力共享数据，甚至会与商家免费共享某些数据。实践中，不少平台都会向平台中的商家免费提供销售数据、公众号的运行数据，或者向商家开放其API端口。数据企业向尽可能多的合作者开放其数据生态系统，既能帮助合作商家盈利，也有利于数据企业自身的发展。通过数据开放与共享，数据企业可以帮助其下游商家更好地了解经营情况，也可以吸引更多合作伙伴的入驻和停留，形成具有规模效应的数据生态。在经济学理论中，企业采取的这类策略也被称为“互补效率内部化”。当然，数据市场离不开竞争法的监管。但是，无论适用反不正当竞争法，还是适用反垄断法，监管都应是事后的行为监管。在此意义上，“欧盟数据法提案”所建构的数据公平利用制度显然并不合理。该提案并未对个人信息数据与商家数据作出区分，不仅主张对商业用户赋予数据访问与利用权，还对数据持有者、数据接收者分别施加了各种义务。此外，该提案还对企业间的数据共享合同、涉及中小微企业的各类数据合同进行了限制，规定在合同条款中、合同履行期间或合同终止后的合理期限内，数据企业限制中小微企业访问与利用权的行为，都属于“单方面强加给微型、小型或中型企业的不公平合同条款”。这类规定将严重损害数据市场的公平与效率。一旦将数据访问与利用权上升为不可放弃、不可交易的法定权利，数据企业为确保其行为合规，就不得不采取更多措施、花费更多成本。同时，数据企业之间基于自愿原则和互惠原则的数据合作，也可能被认定为违法。目前，我国立法注重利用反不正当竞争法维护数据企业的利益，政策文件则强调要同时保护多方主体的不同权益。例如，“数据二十条”提出，既要“建立健全数据要素各参与方合法权益保护制度”，“推动基于知情同意或存在法定事由的数据流通使用模式，保障数据来源者享有获取或复制转移由其促成产生数据的权益”，也要“合理保护数据处理者对依法依规持有的数据进行自主管控的权益”，“充分保障数据处理者使用数据和获得收益的权利”，“保护经加工、分析等形成数据或数据衍生产品的经营权，依法依规规范数据处理者许可他人使用数据或数据衍生产品的权利，促进数据要素流通复用”。未来在将政策文件转化为法律制度时，需要按照行为规制的思路设计相关规则。在行为规制方面，应以反垄断为重点，审慎借助反不正当竞争法对违反竞争秩序的行为进行规制。假如大型数据企业滥用其市场支配地位，中小商家可能会在谈判过程中丧失选择权，导致数据市场的竞争秩序被严重扭曲。反垄断法适时适度的介入，有利于数据市场的健康运行。（二）个人数据利用应追求实现治理公平对于来源于个人的数据，应从“个人—数据企业”“个人集合—数据企业”两个维度设计相关规则。在“个人—数据企业”维度，个人与数据企业在信息获取与认知决策方面处于不平等状态，不能期望基于个人信息所有权的市场交易方案能够实现数据公平利用。作为替代，可以考虑引入信息信义义务原则，构建以维护个体利益为核心的信息处理者责任。信息信义义务不同于一般信义义务，也与财产法领域的信托存在巨大差异。信息信义义务成立的逻辑前提，是信息个体与信息处理者在信息能力上不平等。为此，该义务强调的不是个人的意思自治或信息自决权，而是信息处理者应谨慎处理个人信息并承担勤勉义务。在各国的个人信息保护理论与制度实践中，信息信义义务获得了广泛的认可，对《美国数据隐私和保护法》和我国立法都产生过重大影响。以往学界在探讨信息信义义务时，强调的是信息处理者应对个体负有保护责任，以确保个人在授权后免受各类侵害。从信息信义义务原则的理论前提和价值取向来看，该义务也可以扩展应用到个人信息的公平利用维度。在信息信义义务原则下，应在一定程度上允许数据企业收集个人信息，但必须严格审查企业对于个人信息的处理是否有益于个人，以保证个人能够更多分享数据利用活动所带来的福利。在“个人集合—数据企业”的关系维度中，应结合数据的聚合性特征设计相关制度。由海量个人信息汇聚而来的数据，在法律上宜被定性为一种权益混同的财产，即包含了海量微型权益的汇聚型财产。此类数据发挥作用的方式，决定了不宜赋予相关个体以绝对的权利。特别是在收集端，赋权不仅无助于个体基于风险与收益作出理性决策，还可能妨碍数据整体价值的实现。数据的汇聚一旦失败，数据的整体性价值就无法发挥，个人集合和数据企业的利益都会相应受损。例如，人工智能的技术提升高度依赖训练数据，离开了个人信息的汇聚与大数据产业的发展，人工智能的发展将无从谈起，也就无法给人类生活创造更多便利。因此，法律不宜过于强调个人对其信息的控制权，也不宜严格限制信息处理者收集个人信息，而应重视数据的整体治理，禁止信息处理者滥用个人信息。对此，有两种制度方案可选。第一种方案是为公众参与数据治理提供途径和便利。奥斯特罗姆提出，对于知识等具有公共属性的资源，应通过集体自治来实现资源的共享和公平利用，而不宜将资源的所有权赋予任何一方主体。数据资源的共享与利用，可以借鉴此种模式。只不过，由公众直接参与数据治理，可能无法发挥理想效果。个体所享有的数据权益往往都是微型权益，且绝大部分公众对于直接参与数据治理可能并无兴趣。2012年，“脸书”曾经邀请其用户针对其数据治理与隐私政策进行投票，但拥有10亿多用户的“脸书”最终只收到了50多万张投票。事实上，以集体投票的方式开展数据治理，难以得到绝大多数用户的响应，却有可能吸引少数具有极端偏好的用户参加，导致投票结果仅能反映少数用户的利益需求。因此，公众间接参与数据治理的模式相对而言更加可行，未来可以考虑在数据企业的决策层中引入一定比例的、代表普通用户利益的专业人员，以强化企业数据治理的代表性与公共性。第二种方案是数据公共信托。胡克指出，因个人信息汇聚所产生的丰富的收益“流向了那些最能利用这些信息集合的公司”，造成了“隐私侵害、经济剥削、结构性不平等”等问题；仅仅通过个体对自身信息的控制，或者仅仅通过对数据企业的治理，难以有效解决数据公平利用问题，而引入公共信托理论，可以对数据进行更为公平和有效的管理。在数据公共信托中，数据企业对数据拥有部分控制权，可以进入数据市场从事交易等商业活动，但数据的所有权和最终管理权为国家所有，国家应对数据滥用等行为进行管理，确保数据得到有效利用。公共信托最初应用在自然资源管理领域，如今也在诸多数据治理场景中发挥作用。例如，美国纽约市强制要求“优步”和“来福车”等共享出行公司向纽约市公共机构披露接送乘客的具体时间、起始地、目的地、行程里程、行程费用明细、具体路线等运营数据。这些数据将被纽约市公共机构用于解决道路拥堵、乘车安全、红绿灯设置等关系到公众利益的问题。西班牙的巴塞罗那市创建了一个名为“我们决定”的平台。该市要求收集和利用个人定位数据的服务公司将其数据共享给“我们决定”平台，以建立“新型区域性数据公地，让人们有权收集和分享数据，以应对区域性问题”。无论采用上述哪种方案，在“个人集合—数据企业”的关系维度中实现数据的公平利用，关键都在于强化个人信息集合对于用户集体利益的整体代表性。对于私人建造的水库而言，要实现水库的公平利用，就应当增强水库的普惠性与公共服务能力，由个人信息汇聚而成的数据池亦是如此。掌握着海量个人信息的超大型数据企业，能够在利用数据的过程中产生巨大的社会效益，对公共利益发挥举足轻重的影响。要实现数据的公平利用，立法者不能仅考虑个人集合与数据企业的纵向利益关系，也不能依赖权益分割或确权，而是应在允许和促进数据合理汇聚的同时，对企业的数据利用行为施加社会公平维度的责任。（三）公开数据的公平利用网络平台不仅具有公开性，还具有互联互通的特征。任何人只要接通了互联网，就等于默认进入了一个公共领域，在这个公共领域中，数据或信息具有一定的公有物特征。对于这类公开数据，在适用上文建构的利用规则之余，还需额外设计有针对性的制度方案。首先，应避免在公开数据之上设置排他性权利，同时需要克减平台企业对于公开数据的控制权。为私人所控制但向公众开放的资源，即使是有形财产，私人也不应享有绝对的控制权。例如，商场内的开放商铺不得歧视特定的消费群体，不得阻止某些顾客进入商铺消费。对于具有非排他性与非竞争性的公开数据，数据企业的控制权更应受到限制，因为对于公开数据的常规访问，并不会妨碍数据价值的实现。控制公开数据的企业，虽然不能主张对位于公有领域的数据享有类似财产权的权利，但可以在后台对数据进行保护，如通过设置机器人协议来防止某些恶意爬虫行为。其次，在技术可行的条件下，应当赋予平台内商家以数据访问与利用权。不过，此种数据访问与利用权与“欧盟数据法提案”中的数据访问与利用权有所不同。对于网络平台上的公开数据，商家本来就可以无障碍地访问与利用，这相当于商家已经在事实上拥有了数据访问与利用权。在制度层面明确赋予商家此类权利，并不需要平台企业开发额外技术或承担额外成本，却能有利于平台企业连接更多商家，打造更具规模与更有活力的数据生态系统。需要讨论的是，平台可能出于竞争目的与商家签订协议，阻止平台内商家将数据迁移到与其有竞争关系的平台上。此时，商家的数据访问与利用权能否对抗协议，是存在争议的。本文认为，在不存在垄断力量的前提下，商家应有权访问与利用平台上的公开数据，但如果商家违背协议迁移数据，则应允许平台追究商家的违约责任。商家对于数据的访问与迁移，虽然符合网络平台的互联互通特征，也有利于促进网络平台间的竞争，但鉴于商家与平台已经签订协议，双方亦都具有理性决策的能力，允许平台向商家追偿，并不违背公平的市场原则。正是在此意义上，本文主张赋予平台内商家的数据访问与利用权，有别于“欧盟数据法提案”所设想的数据访问与利用权。根据“欧盟数据法提案”，限制商户迁移数据的所有协议都将被认定为无效，商家可以自由迁移数据而无需对平台进行补偿。该提案虽然允许数据持有者索取合理的补偿，但将补偿限于“提供数据访问所产生的费用”，且明确要求此类补偿应“由第三方而不是用户来支付”。再次，有必要确保个人信息携带权的落地实施。目前，我国个人信息保护法规定了个人信息携带权（转移权），“个人请求将个人信息转移至其指定的个人信息处理者，符合国家网信部门规定条件的，个人信息处理者应当提供转移的途径”。与商家对平台数据的访问与利用类似，个人访问其位于公开网络平台上的数据，不会给平台带来额外负担。但是，与商家的数据访问与利用权相比，个人信息携带权的赋权程度更高。个人不但可以访问与利用其个人信息，还有权要求第三方平台接收其信息，并且平台无法通过用户协议排除此种权利。即使个人违反用户协议，平台也无权向个体追究违约责任。原因在于，商家可以就其数据的利用问题与平台进行协商，而个人往往不具有与平台协商谈判的能力。保障平台上个人用户的个人信息携带权，能在一定程度上矫正个人与平台在信息利用能力上的不平等，促进数据公平利用。最后，应确立反思性、动态性的数据治理机制，为实现数据收益的分配公平奠定基础。关于如何实现数据收益的公平分配，“数据二十条”提出了原则性意见，包括但不限于充分发挥市场在资源配置中的决定性作用，健全数据要素由市场评价贡献、按贡献决定报酬机制；建立健全更加合理的市场评价机制，促进劳动者的贡献和劳动报酬相匹配；推动数据要素收益向数据价值和使用价值的创造者合理倾斜。这些意见显然都局限于分配环节，没有充分考虑数据利用环节对于收益分配环节的影响。数据收益的公平分配与数据的公平利用，并非相互割裂的两个问题，前一问题在某种意义上可视为后一问题的逻辑延伸，后一问题的妥善处理也有助于前一问题的解决。数据收益的公平分配极为复杂，尤其是在公开数据的利用领域，不仅利益相关主体众多，它们各自在数据利用过程中发挥的作用亦难以定性和量化。因此，数据分配公平的实现，不仅需要建立体现效率、促进公平的收益分配制度，还需在数据利用各环节引入反思性、动态性的数据治理机制，为多方主体之间及时、充分沟通提供制度平台，以有效协调商户、个人、数据企业间的复杂利益关系。*作者：丁晓东，中国人民大学法学院教授。*本文原载《法学研究》2023年第2期第21-36页。转载时烦请注明“转自《法学研究》公众号”字样。微店订阅银行汇款户名：社会科学文献出版社开户行：工行北京北太平庄支行账号：0200010019200365434订阅热线：010-59366555征订邮箱：qikanzhengding@ssap.cn订阅零售：全国各地邮局★备注：请在汇款留言栏注明刊名、订期、数量，并写明收件人姓名、详细地址、邮编、联系方式，或者可以致电我们进行信息登记。

更多精彩，请点击上方蓝字关注我们！《法学研究》为中国社会科学院主管、法学研究所主办的法律学术双月刊。本刊坚持学术性、理论性的办刊宗旨，着重于探讨中国法治建设进程中的重大理论和实践问题，致力于反映我国法学研究的最新成果和最高学术水平。本刊曾获中国社会科学院优秀期刊、全国百强社科期刊、中国政府出版奖提名奖、法学类顶级期刊等荣誉称号。投稿、全文阅读或下载过刊，均请登录本刊网站：www.faxueyanjiu.com。内容提要：数据不同于其他生产要素，无论是否确权，都只适宜以责任规则保护。我国法律对个人数据与企业数据的保护水平已经比责任规则要高，数据确权因此没有实际意义。数据确权只能采取权利束解决方式，这必然导致反公地悲剧的结果，阻碍数据的利用与共享。推动数据利用与共享，本质是实现网络效应。在此方面，我们面临诸多现实挑战，需要制定“公共数据开放条例”促进公共数据开放，并通过不同部门法的体系性回应，构筑非公共数据利用与共享的制度基础。“数据二十条”肯定我国法治实践对数据权益保护的经验，创新数据产权观念，淡化所有权、强调使用权，聚焦数据使用权流通，其采用的“数据产权”概念，完全不同于传统的财产权或产权概念，需要在实践中科学理解并逐步完善相关制度。关键词：数据确权；财产规则；责任规则；反公地悲剧；网络效应目录一、数据确权与数据保护二、数据确权与数据利用三、我们面临的真实问题2015年以来，伴随国家大数据战略的实施，数据成为与劳动力、资本、土地、技术等并列的生产要素，数据的产权配置、流通交易、收益分配和安全治理，被作为数据基础制度纳入顶层制度设计。在这一背景下，数据基础制度研究迅速成为学术热点，但这类研究也存在不少问题，常被批评缺少深度。一些学者将数据财产权权属不清视为数字经济发展的最大障碍，并提出了各种财产权确权方案，既包括赋予个人数据权，也包括赋予企业数据权，且以企业数据确权为主。数据确权理论希望既能加强对个人信息和企业数据的保护，也能促进数据利用、推动数字经济发展。对于各种数据确权观点，已经有学者从不同角度提出批评与商榷，双方观点截然对立。本文从财产权理论出发，结合国内外数据权属法律实践，试图回答数据确权的两个核心问题：数据确权是否能够加强数据保护，数据确权是否能够促进数据利用。本文希望通过对这两个核心问题的讨论，加深对数据规律的认识，澄清数据确权主张的种种观念误区，探索数据治理的正确方向。一、数据确权与数据保护财产权的重要性在启蒙思想家的著作中就已得到充分的体现，近代以来的法治实践更证明了财产权的核心地位。20世纪60年代之后，新制度经济学勃兴，财产权理论不断得到丰富与发展。美国生态学家加勒特·哈丁在1968年的一篇文章中给一个思想实验起名“公地悲剧”，该思想实验假设一片公共牧场无偿向所有牧羊人开放，每个牧羊人为追求利益最大化都会放养尽可能多的羊，最后导致草场沙化。要避免公地悲剧，一种方案是明晰财产权，把公地分配给每个牧民。这样，每个牧民在追求自身利益最大化的时候，会考虑长期效应，从而使牧场资源得到更好的保护和可持续利用。在此之前，1960年，经济学家科斯将交易成本嵌入到财产权理论中，提出如果市场交易成本为零，不管初始权利如何界定，市场机制会自动使资源配置达到最优；在交易成本大于零的现实世界，权利的初始界定会对资源配置效率产生影响。（一）财产规则与责任规则的划分在承认权利初始界定的重要性的前提下，1972年，耶鲁大学法学院的卡拉布雷西和米勒米德进一步提出财产规则与责任规则的区分理论，该理论后来成为分析财产权保护的经典范式。也就是说，确权之后，需要在法律上明确究竟应该为权利提供财产规则保护还是责任规则保护。财产规则之下，他人必须通过自愿交易从权利人那里购买权利，购买价格必须经过权利人同意。责任规则之下，他人只要愿意事后支付客观确定的价格，就可以随时破坏初始权利。易言之，财产规则是一种强保护、事前保护，最终可以适用行政法律责任与刑事法律责任保障权利；责任规则是一种弱保护、事后保护，最终只能依靠侵权赔偿机制保障权利。在交易成本很低的情况下，应该适用财产规则，当事人可以通过协商达到理想的结果。在交易成本很高、不可能协商或者协商非常困难的情况下，应该适用责任规则，拟制市场可能达成的结果。毫无疑问，财产规则比责任规则更有利于权利人。在此基础上，另外两位美国学者进一步对两种规则的适用领域进行了研究。他们发现，实际占有领域（如房屋、汽车等）受到财产规则的保护，目的是防止占有状态未经权利人同意而被改变；而有害外部性领域（如污染、汽车事故）因为相关当事人无法事先协商，通常只受到责任规则的保护。我国农村集体土地制度改革可以很好地检验财产权保护理论。改革开放以前，农村土地名为集体所有，实际无人负责，由此开启了家庭联产承包责任制改革。改革后一个时期，农村土地产权边界不清晰，相关政策没有得到全面落实，限制了土地流转的规模和范围。这一时期的制度实践，可视为只适用责任规则保护承包经营权。2011年之后，国家开始对农户承包地进行确权登记颁证，确认和保障农民的土地物权。研究发现，土地确权必须彻底厘清土地的产权边界和权属关系，才能促进土地的流转和集中，提高土地资源的配置效率。也就是说，土地确权必须以明晰的权利边界为基础，否则不同主体之间无法进行协商和谈判。由于土地占有关系明确，明确土地“四至”和承包合同期限就可以明确权利边界，一旦确权颁证就相当于激活了财产规则，更有利于调动权利人的积极性。（二）数据保护只能适用责任规则数据作为生产要素，很多方面都不同于土地，不能简单照搬土地确权经验。对于个人而言，个人数据是数据控制者采集形成的可以识别特定个人具体信息的数据，并不由数据主体控制或者占有。在非经同意采集的情况下，个人甚至未必能够知道个人数据的存在，更不用说要去占有自己的个人数据。对于采集数据的企业而言，其采集的数据中既有用户提交的网页数据，也有平台生成的个人数据，还有机器生成的非个人数据，大量的数据都是用户在平台上的活动记录，很难清楚界定权属关系。美国政府在一份官方报告中指出：“数据的来源和格式的多样性和复杂性不断增加。部分来源目录包括公共网络，社交媒体，移动应用程序，联邦、州和地方档案与数据库，从商业交易和公共档案中汇集个人数据的商业数据库，地理空间数据，统计数据，以及通过光学字符识别扫描成电子形式的传统离线文件。互联网支持的设备和传感器的出现，扩大了从物理实体收集数据的能力......个人位置数据可以来自GPS芯片、移动设备的手机塔三角测量、无线网络的映射和当面支付。”并且，企业“收集信息固然至关重要，但还远远不够，因为大部分的数据价值在于它的使用，而不在于占有本身”。大数据并不是采集者数据库中的静态比特，而是开放生态体系中奔腾流淌的“数字音符”。数据驱动的创新通过“对海量交易、生产与沟通过程中产生的大量数据（大数据）近乎实时的分析，以从未预见过的水平加速全社会知识与价值的创造”。典型场景下，不同的主体通过采集者的应用程序编程接口（API）开发、使用、分享、综合、分析、加工数据，数据价值不断被提升，数据也反复被不同主体双向、多向使用，大数据的非独占性、非排他性特点得到鲜明体现。例如，一辆自动驾驶汽车每小时能够产生1TB到5TB的数据，然而，为了能在不同天气、能见度与路况下安全行使，它还需要更多的第三方数据。这样的场景下，各种边界变得模糊，精确度不再成为追求的目标。用传统的占有概念来描述数据的状态，必然会出现多重扭曲。当人们在网络上购买了一本电子书或者一件音乐作品，只是获得了用户协议规定的利用权。“我们所期待的那种财产权利，往好的方面说是不确定的，往坏的情况说就是压根不存在于数字市场。”关于数据处理活动，欧盟《一般数据保护条例》中规定了数据控制者、数据处理者与第三人三大类主体。其中，数据控制者独立处理个人信息，数据处理者代表数据控制者处理个人信息，第三人得到授权后处理个人信息，而数据控制者与数据处理者几乎总是同时出现。这种多主体并存的规定，非常形象地描绘了多主体共同实时处理个人数据的场景。在数据边界模糊、占有关系退却、多主体协商面临巨大交易成本的大数据应用场景下，很难适用实际占有状态下的财产规则保护，而只能适用责任规则对侵害数据权益的行为事后追究侵权责任。美国网络法专家莱斯格虽然很早就提出过应对隐私权采取财产规则保护而不是责任规则保护，但二十多年的网络发展实践证明，个人数据与企业数据都只能得到责任规则的保护。无论是否确立数据财产权，都不会改变这种规则适用格局。如果像某些方面设想的一样，在不影响业务流程的前提下，将某些数据从其业务场景中分离出来，作为数据产品单独打包提供给数据交易所或数据中介商，实现二次盈利，这种情况下，确实存在适用财产规则的可能。然而，由于脱离业务场景和网络，上述交易活动已经与大数据无关。这样的数据产品交易（咨询服务）在大数据时代之前早已存在，过去不需要确权，现在依然没有必要确权。需要指出的是，欧美国家的政界、学界与产业界近年来也不时有一些关于数据财产权的建议。然而，对于什么是数据、什么是财产权，各种观点往往非常模糊。除少数情况以外，主流建议完全不同于我国学者的数据确权主张。首先，他们所说的数据财产权，指的是个人对于自己个人信息的所有权，而不是企业的数据所有权。前者指向的是可以识别特定个人具体信息的数据，范围相对确定；后者指向的数据范围则难以确定，几乎无所不包。其次，主张财产权的目的，是为了使数据主体能够通过同意机制控制自己的个人信息，并分享数据控制者从个人信息使用中获得的收益。因此，当他们主张数据财产权或者主张将隐私作为财产时，并不是在建议设立新类型的权利，而是主张将财产规则（而非责任规则）作为个人信息转移规则。有学者将这种主张辨析为适用财产规则主张，而不是设立新型财产权主张。如果对财产权理论的背景缺乏清晰认识，就会在比较研究与借鉴中出现误解与误用。我国学者的数据确权主张，不但包括设立个人数据权与企业数据权，还包括要系统构建数据财产权规则体系，这远比国外的讨论复杂。（三）我国对于数据的法律保护现状考察我国实践可以发现，经过多年探索，我国刑法、民法、行政法三大部门法对于个人数据与企业数据的保护水平，已经远远高于财产权责任规则的保护水平。2009年刑法修正案（七）在第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”中增设刑法第253条之一，将侵犯公民个人信息行为纳入刑事制裁。民法总则（已失效）第111条规定自然人的个人信息受法律保护，任何组织和个人需要获取他人个人信息的，应当依法取得并确保信息安全。民法典将个人信息保护归入人格权编，并要求除法律、行政法规另有规定的外，处理个人信息应征得该自然人或者其监护人同意。2013年修订的消费者权益保护法，在第14条中规定消费者“享有个人信息依法得到保护的权利”，并在我国公法中首次构筑以知情同意为基础的个人信息保护基本制度。网络安全法、个人信息保护法进一步完善以知情同意为基础的个人信息保护制度，并以完备、严厉的法律责任作为个人信息权益的保障。尽管三大部门法对个人信息的保护在性质上究竟是权利保护还是权益保护，究竟是人身权保护、人格权保护还是国家安全保护，以及权利与权益究竟是什么关系等重大理论问题还存在许多争论，需要更为和谐、一致的法律解释，但三大部门法对个人信息的法律保护，已经完全达到财产规则的保护水平。这种情况下，即使赋予个人以数据产权，也只能适用责任规则，没有任何实际意义。对于企业数据，尽管我国法律从未明确以权利加以界定，反不正当竞争法等法律甚至未规定“数据”概念，但不同法律均对数据权益提供着有效的保护。在最高人民法院公报案例北京中锐文化传播有限责任公司诉北京零点市场调查与分析公司不正当竞争纠纷案中，法院认定，“对特定行业从业者具有实用性，能给权利人带来经济利益的商业信息”属于企业的商业秘密，“如果受托人将调查中获得的相关商业信息予以公布，就是将委托人的商业秘密予以公开，属于侵犯商业秘密的不正当竞争行为，应当承担相应的民事责任”。法院在本案中适用的，明显是与责任规则相似的保护标准。进入移动互联网时代后，随着竞争的加剧，企业间的数据权属争议案件越来越多。在新浪微博诉脉脉不正当竞争纠纷案中，法院采用“用户授权+新浪授权+用户授权”的三重授权原则，即被告方在爬取数据前，除要取得自己用户授权外，还应获得原告方和原告用户的授权同意，否则构成不正当竞争。这体现了权利规则加责任规则的双重特点。在大众点评诉百度不正当竞争案中，法院将被爬取的数据认定为原告的劳动成果，并补充解释，该劳动成果虽不属于法定权利，但被告未经许可而使用的行为仍然不符合商业道德，违反反不正当竞争法。在腾讯诉浙江搜道公司、杭州聚客通公司不正当竞争纠纷案中，两被告开发运营“聚客通群控软件”，利用外挂技术将该软件中的“个人号”功能模块嵌套于个人微信产品中运行，为购买该软件服务的微信用户在个人微信平台中开展商业营销、商业管理活动提供帮助。法院最后认定，对于单一原始数据聚合而成的数据资源整体，数据控制主体享有竞争性权益；未经许可规模化破坏性地使用他人所控制的数据资源的，可以认定为不正当竞争。在淘宝诉美景不正当竞争纠纷案中，法院认定，“开发者对合法采集的网络用户数据信息和网络原始数据，进行深度分析处理整合加工而形成的可为经营者实际控制和使用，并带来相应经济利益的大数据产品享有合法权益。其他经营者未付出创造性劳动，直接利用他人开发的大数据产品盈利的，既违反诚实信用原则及公认的商业道德，又损害了产品开发者的合法权益，同时扰乱相关行业市场竞争秩序。因此，上述经营者未付出创造性劳动，直接利用他人大数据产品盈利的行为构成不正当竞争，须承担相应的民事责任”。归纳上述案件的共同特点可以发现，案件争议的均是各方面可以通过网络公开利用、获取的数据，属于典型的大数据。并且，这些数据基本都由数据控制者的用户行为所产生，由数据控制者所控制。尽管法院在判决中普遍不对数据主体还是数据控制者拥有这些数据作出判断，但均认可数据控制者对这些数据享有合法权益，第三方未经其许可使用这些数据构成不正当竞争，需要承担民事责任。据统计，2016年至2021年上半年，“浙江法院审结的14件数据权益知识产权案件中，判决结案10件，占比71.43%，其中判决认定构成不正当竞争的9件，胜诉率90%；调撤率仅为28.57%，远低于其他知识产权民事案件”。民法典第127条规定：“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”这等于确认了司法实践中对于数据权益的责任规则保护。对于不能公开获取、利用的企业数据，我国的法律保护水平更高，分别依据行政法与刑法提供保护。在行政法保护方面，由于网络安全具有外部性，会对国家安全与社会公共利益产生重大影响，网络安全法第27条规定，任何个人和组织不得从事非法侵入他人网络、干扰他人网络正常功能、窃取网络数据等危害网络安全的活动。数据安全法第32条规定，任何组织、个人收集数据，应当采取合法、正当的方式，不得窃取或者以其他非法方式获取数据。因此，企业必须采取法律规定的安全保障措施，包括各种物理措施，维护数据安全。不履行网络与数据安全保护义务的，需要承担相应的法律责任。对于数据控制者而言，维护数据安全不仅是权利，也已经是一项法律义务，权利的行使要受到国家的干预。用财产权理论解释，这已经是保护水平远远超出财产规则与责任规则的第三类规则——不可剥夺性规则，该规则不仅“保护”权利，也限制或规范权利的授予。在刑法保护方面，我国刑法在分则第六章“妨害社会管理秩序罪”第一节“扰乱公共秩序罪”中规定了非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪（第285条），破坏计算机信息系统罪（第286条）和拒不履行信息网络安全管理义务罪（第286条之一），体现了维护社会管理秩序的立法意图。另外，诸如危险作业罪（第134条之一）、妨害信用卡管理罪（第177条之一）、侵犯著作权罪（第217条）、侵犯商业秘密罪（第219条），也都可以用来保护企业的数据权益。有意思的是，我国刑法对于数据保护的规定，均不在“侵犯财产罪”一章中。这就说明，尽管数据没有被确定为财产权的客体，但这丝毫不影响刑法对数据权益的保护或者对数据保护义务的要求，并且，刑法的保护水平相当于或者高于财产规则的保护水平。浙江省高级人民法院课题组调查发现，2016年至2021年上半年，浙江法院共受理涉数据权益知识产权民事一审案件21件。同一时期，“浙江法院审理的涉数据权益刑事案件裁判文书共708份，其中非法侵入计算机信息系统罪8份，非法获取计算机信息系统数据罪137份，破坏计算机信息系统罪87份，侵犯公民个人信息罪464份，侵犯著作权罪8份，侵犯商业秘密罪4份”。这种情况下，认为我国法律对企业数据保护的强度与密度不足，并以此作为主张数据确权的主要理由，显然既不符合实际情况，也存在对财产权理论的误读。并不是所有产权都应该或适合以财产规则保护，也不是所有权利都需要动用国家力量或者刑法保护。总之，我国法律对个人数据和企业数据的保护，比数据确权以后的责任规则保护水平更高、力度更大。这种情况下再确立数据财产权，并适用保护力度更弱的责任规则予以保护，没有任何实际意义。二、数据确权与数据利用认为数据确权有利于推动数据利用的基本逻辑是，权利人可以通过行使权利更有效地参与数据资源的配置、流通与收益分配，从而提高数据资源的利用效率。例如，确权后个人可以分享个人信息被使用的收益，会有更大的激励推动个人数据利用。这一逻辑隐含的基本前提是，权利人可以获得财产规则的保护。但是，数据只能得到责任规则保护的现实，决定了这一逻辑只是一种美好的愿望，不具有任何现实可行性。德国马克斯·普朗克研究所在反对数据所有权的“十问十答”中明确指出，“赋予那些数据被使用的个人参与利益分享的想法似乎是一种幻觉”，更不用说实施中还会遇到许多实际困难；引入企业数据产权，“交易成本可能会大幅增加，因为在就数据利用进行谈判时，缔约各方还需要澄清控制数据的合同方作为潜在的‘数据所有者’是否有权将数据授予第三方利用。并且，设立‘数据所有权’会导致合同各方之间谈判地位的不平衡，如果将‘数据产权’配置给已经处于强势地位的合同方，则更会如此”。（一）数据确权的理论缺陷数据确权理论的基本逻辑仍然源自公地悲剧理论，但这种推理存在前提性缺陷。数据处理活动背后都有具体的权益相关方或者控制者，并不存在发生公地悲剧的前提条件。并且，解决公地悲剧并不只有产权制度一种方式，政府监管或收税也都是可选择的方式，哈丁当时选择的就是政府监管方式。实际上，各国推进数据利用，也都没有采用给数据控制者赋权的方式。即使在产权制度框架下，“简单地界定和实施私有财产权并不一定能提供解决方案，只有在非常有限和理想的情况下，产权的设定或市场的建立才能通过调整私人激励来真正解决悲剧，以防止资源的过度利用和过度产生污染”。数据确权理论的一个隐含结论是，权属不明确的不确定性会导致数据流通困难，财产权安排可以减少不确定性。这其实是另一个理论误区。哈佛大学法学院的两位学者曾经对产权的几个理论误区进行系统梳理，其中就包括产权安排可以减少不确定性的主张。他们假设存在自然状态、强制共享需求和私有财产权三种不同的制度安排场景。在自然状态下，没有任何所有权，也没有法律执行的合同制度，人们可以使用他们可用的任何方法并按照他们的意愿去做事，当然，其他人也是这样做的。私有财产权状态下，所有权被普遍地尊重，并受到绝对可靠和不可抗拒的国家力量的保护。强制共享需求状态，类似私有产权安排。不过，这种状态下的所有权受到一定限制，即任何“需要”一件东西但又不拥有它的人，可以从任何拥有它而不“需要”它的人那里拿走或征用它，但国家在必要时会对需要方的行为进行干预。两位学者最后得出的结论是，三种不同的制度安排之下，都呈现出“提高一个人的确定性就是损害另一个人的确定性”，私有产权安排并不能减少不确定性。因此，认为财产权能够减少不确定性，是一个错误的论点，“私有产权的效率不能从理性最大化行为的唯一事实假设中推导出来”。各国数字经济的发展实践也已证明，尽管法律未赋予任何主体数据产权，数据价值不能在平台企业的资产负债表中得到体现，但这丝毫不影响平台企业的估值与快速发展。只要守住个人权利保护、网络与数据安全等法律划定的底线与红线，新业态不同于传统业态的诸多特点，不仅不是缺陷，反而是其优势所在。很难设想，在数据像空气一样无所不在的信息时代，如果不同权利主体随时都能跳出来主张某些数据属于自己，会给数字经济的发展带来多么大的不确定性。根据公地悲剧理论，在缺乏产权安排和外部管理的背景下，不同参与者均有使用资源的特权，但无人有权排除其他人的使用，其结果必然是资源被过度消耗。但是，如果产权安排划分过细，也会走入另一个极端，出现赫勒在1998年提出的“反公地悲剧”结果。“私有产权通常会增加财富，但是，私有产权太多会有相反效果：它会破坏市场、阻碍创新和牺牲生命。”最为典型的是专利丛林现象，很多专利交叉重叠，“几乎每个专利都阻挡着其他人的一些专利的利用”。大量划分过细的专利权“不仅仅阻碍了创新，有时甚至是以牺牲消费者的福利乃至整个人类社会的利益为代价”。发达国家在城市发展、新药研发、交通基础设施建设等众多不同领域，都有大量这样的反面案例，更不用说某些转型国家激进私有化造成的严重社会后果，与我国四十多年的经济高速增长经验形成鲜明的对比。有学者指出，我国国有企业过去存在的一个突出问题，是同一企业的所有权由不同的政府机构行使，每个机构都可以从某个侧面向企业发号施令，但谁都不对企业经营的整体结果负责，产权支离破碎，这属于典型的反公地悲剧。这种格局直到设立国有资产管理机构统一履行出资人职责后才得到解决。在反公地悲剧背景下，不同参与者对于稀缺资源都有权排除他人使用，无人享有有效的使用特权，结果必然是资源利用不足，出现与公地悲剧正好相反的结果。只要政府设立新财产权，这种现象就可能会出现。反公地悲剧理论的提出，在法律经济学界引发巨大反响。公地悲剧的结果是资源被滥用，反公地悲剧的结果是产权人太多且相互制约，导致对于稀缺资源的利用不足，经济发展陷入僵局。“现代技术创新更强调的是一种群体性、集成性的活动”，需要产业链上不同环节分工合作，实现协同创新，尤其需要重视并避免出现反公地悲剧现象。“在大数据单个数据之间的互补性和涉及众多数据主体的情况下，赋予众多原始数据主体对个人数据拥有排他性所有权会出现产权碎片化。”数据确权的本意是促进数据利用，结果却正好相反，数据要素流动会面临更多的障碍。（二）数据确权的实践后果每一项权利的赋予都伴随相应的程序、责任与机制。在我国，对于数据主体而言，基于知情同意原则，个人信息已经被纳入民法典人格权编“隐私权和个人信息保护”一章中；同时，个人信息保护法、消费者权益保护法等又明确规定了对“个人信息权益”的法律保护。前者属于民法规定的人格权益，后者属于专门法规定的新型权利。如何区分两种权利（益）、如何适用不同的法律，在理论与实践上都还有很多挑战。在此背景下，再赋予数据主体一项个人信息所有权，不仅在理论与法解释层面难以自圆其说，也会给法律适用增添更多分歧。这种做法，不论对于个人信息的保护还是利用，都只会成为阻碍。针对类似主张，美国学者非常尖锐地指出：“个人健康信息财产化除了使可能的数据中介致富以外，对于个人或公共健康都没有任何好处。”对于企业数据确权，我国学界目前考虑的均是“权利束”解决方案。按此种方案，不同的相关方可能拥有不同的一项或者多项权利。例如，有学者主张“设定数据原发者拥有数据所有权与数据处理者拥有数据用益权的二元权利结构，以实现用户与企业之间数据财产权益的均衡配置”。有学者提出，“首先对于用户，应在个人信息或者说初始数据的层面，同时配置人格权益和财产权益；其次对于数据经营者（企业），在数据资产化背景下，基于数据经营和利益驱动的机制需求，应分别配置数据经营权和数据资产权”。还有学者提出，建立“数据业者捕获所有权”为主、“数据主体关联所有权”为辅的二元权利结构。权利束解决方案，本质上是在所有权基础上进行权利的分解和分割配置，在每一数据上都同时确立多项权利、多个权利主体，这完美符合反公地悲剧设定的条件。结果，在众多权利交织的背景下，任何一项权利、任何一个权利主体都可以排除他人对于数据的使用，以致出现比专利丛林更为复杂的“数据沼泽”现象。欧盟为实现数字单一市场战略，2017年一度考虑创设“数据生产者权利”，以减少法律权利的不确定性可能对创新投资带来的阻碍，促进数据交易与流通。数据生产者权利属于物权，包括使用和授权使用非个人数据的权利。该项权利与运行数据生成设备的运营商挂钩，设备的长期使用者是所有权人。然而，该动议向社会公开征询意见后，遭到包括业界在内的广泛反对。反对者提出，数据共享“与所有权不相关，而与如何组织数据利用相关”。由于数据涉及众多不同的主体，谁是所有权人难以确定。“如果每个人都可以对特定数据享有所有权，其结果将是同一数据上存在多重所有权，对该数据的利用会产生相当大的负面影响。”欧盟后来认识到，以数据确权的形式对非个人和机器生成数据的干预，难以识别特定的市场失灵现象，因此放弃了数据确权的设想，聚焦数据利用与交换。欧盟于2018年制定了《关于在欧盟实现非个人数据自由流动的框架规章》，确立了透明度与互操作两大原则，禁止成员国提出数据本地化要求。2022年2月23日，欧盟委员会发布《关于公平获取和使用数据的统一规则（数据法）提案》，推动数据跨领域利用。在该建议中，最重要的主体是数据持有人。该建议不但未赋予数据持有人以数据产权，反倒要求其承担义务，以便其用户能够利用使用其产品或服务所生成的信息，包括向用户指定的第三方提供信息。欧盟对于数据治理的整个路径设计，可谓实现了“从权利到义务”的根本性转变。在美国，《健康保险可携带与责任法隐私规章》与《人类受试者联邦保护政策》历经28年探索于2002年得以制定，两部规章的目的均是保护个人健康信息隐私，同时便利健康信息的公共利用。两部规章的规制进路在临床研究中非常有效，但很难简单移植到信息研究中。随着对相关数据的研究越来越重要，问题愈发明显，需要对相关制度进行改革。一种改革思路聚焦于规制进路调整，另一种改革思路建议通过立法明晰数据所有权。在美国，临床数据库的数据所有权问题属于州法律的调整范围，而大部分州都没有清晰地对该问题进行界定。主张数据产权化的学者认为，明晰所有权非常重要，有利于保护患者隐私，也有利于数据得到更有效的利用。在此背景下，埃文斯通过研究发现，上述两部规章对病人的保护方式，与病人一旦拥有数据产权后享有的保护方式惊人相似，并且，通过研究两部规章可以发现，数据所有权既不能解决隐私保护问题，也不能解决数据利用问题。数据所有权不能解决隐私保护问题，是因为拥有数据产权并不能保证产权人得到财产规则保护，在很多情况下，产权人只能得到责任规则保护，会被迫放弃产权，接受法院、国会或者行政机关确定的补偿，这种补偿甚至有可能是零。数据所有权不能解决数据利用问题，是因为如果缺乏必要的服务，原始数据无法成为数据资源，而仅仅拥有原始数据无法保证充分的数据资源供给。埃文斯最后得出的结论是：“正确的问题不是谁拥有健康数据。相反，应该辩论的是私人数据如何得到适当的公共利用，以及如何在最好地促进这些利用的同时充分保护个人利益。”（三）我国数据确权的实践探索为推动大数据交易，我国于2015年设立了贵阳大数据交易所。自此之后，多家由政府主导、企业合作的大数据交易平台成立。目前，大数据交易平台的交易模式可分为交易中介模式、大数据分析结果交易模式、数据产品交易模式三种。一个数据交易平台通常不止采用一种交易模式。交易中介模式是指平台本身只作为交易渠道，而不存储和分析数据。大数据分析结果交易模式是指按照需求方的需求，通过清洗、分析、建模、可视化等方式形成处理结果再出售，而不进行基础数据交易。数据产品交易模式细分为两种：一是按照需求方的需求，借助网络爬虫、众包等合法渠道采集相应数据，再经整理、校对、打包等处理后出售；二是与其他数据拥有者展开合作，对数据进行整合、编辑、清洗和脱敏，形成数据产品后出售。尽管目前我国数据交易平台不断出现，但这些平台发展水平良莠不齐，暴露出数据要素流通困难、行业应用需求挖掘难、市场生态发育不良、相关技术支撑不足等问题。各地大数据交易所普遍呈现出大数据交易额度低、质量低、层次低、风险高的“三低一高”现象，交易所也因之陷入“数据安全”和“数据流通”难以两全的困境。大数据交易所借鉴了传统生产要素交易市场的经验，希望分享大数据带来的红利。然而，由于大数据交易所不具备平台企业所具有的大数据业务场景，其整合的数据资源再多也属于孤立资源，并且还会带来数据安全、权利保护等方面的挑战。大数据交易所成效不彰，不是因为缺乏数据确权，而是因为脱离业务场景的数据交易模式本身是失败的。实践部门的同志已经认识到，“以往文献仍未脱离数据确权框架，实际上数据确权非常繁杂，难以形成统一的研究结论，亟待从新视角加以突破”。有学者指出，“谨慎推进大数据交易所模式。该模式理论不够清晰，国外无经验借鉴，过往经营不善，未来盈利不清晰，动用政府资源较多，在学术界和业界也有较大争议”。财产权理论与中外的数据权属实践已经证明，数据确权只会增加数据利用的难度，而不会推进数据利用。因此，欧盟没有任何成员国确认数据产权，美国同样也没有确认数据产权。然而，不赋予数据产权并不意味着不保护数据权益，欧美国家普遍通过商业秘密保护法、知识产权法（保护版权与数据库权利）、合同法、竞争法、个人信息保护法、刑法等来保护数据权益，并推动数据利用。例如，在荷兰最高法院提交欧盟法院审理的“瑞安航空公司案”中，欧盟法院裁判明确，如果数据库不受数据库特别权利的保护，法律不限制数据库的许可人通过合同施加限制，只要不违反竞争法，权利人可以根据其面临的具体情况，通过合同来安排数据的持有或者第三方利用，以维护其数据权益。我国自实施国家大数据战略之后，数据权属、数据产权、数据确权、数据资源利用等议题受到前所未有的重视。《“十三五”国家信息化规划》（2016）在重点任务分工中率先明确要建立数据产权保护、数据开放相关政策法规和标准体系；《中共中央、国务院关于支持深圳建设中国特色社会主义先行示范区的意见》（2019）要求深圳“探索完善数据产权和隐私保护机制”；《中共中央、国务院关于新时代加快完善社会主义市场经济体制的意见》（2020）提出“完善数据权属界定、开放共享、交易流通等标准和措施”。在这一背景下，中央与地方立法均将数据权属问题作为重要议题，进行各种探索。在中央立法层面，最为重要的法律规定除民法典第127条外，还有数据安全法第7条。该条规定：“国家保护个人、组织与数据有关的权益，鼓励数据依法合理有效利用。”在地方立法层面，截至2022年12月中旬，已有二十多个省、市制定出台了与数据权属相关的地方性法规。目前，与数据相关的中央与地方立法在数据权属的规定方面大致可以分为四种类型：一是不涉及数据权属问题。《贵州省大数据发展应用促进条例》《天津市促进大数据发展应用条例》《海南省大数据开发应用条例》《山西省大数据发展应用促进条例》《安徽省大数据发展条例》《福建省大数据发展条例》《重庆市数据条例》《陕西省大数据条例》等属于这一类，民法典第127条也可以归入这一类。二是将数据界定为“财产权益”。2021年7月颁布的《深圳经济特区数据条例》首次在地方性法规中提及数据权属问题，该条例第4条规定：“自然人、法人和非法人组织对其合法处理数据形成的数据产品和服务享有法律、行政法规及本条例规定的财产权益。但是，不得危害国家安全和公共利益，不得损害他人的合法权益。”其他一些地方立法受深圳特区立法的影响，也采用了类似的规定，包括《山东省大数据发展促进条例》《黑龙江省促进大数据发展应用条例》《广东省数字经济促进条例》《辽宁省大数据发展条例》《广西壮族自治区大数据发展条例》《四川省数据条例》都有类似规定。《江苏省数字经济促进条例》规定的是“与数据有关的权益”，《北京市数字经济促进条例》规定的是“数据产品和数据服务的相关权益”，也都可以归入本类。数据安全法第7条也属于这一类型。三是直接使用“数据权益”概念。2021年11月制定的《上海市数据条例》第12条第2款规定：“本市依法保护自然人、法人和非法人组织在使用、加工等数据处理活动中形成的法定或者约定的财产权益，以及在数字经济发展中有关数据创新活动取得的合法财产权益。”在此基础上，该条例将这些权益明确提炼为“数据权益”概念。四是采用“数据权利”概念。2022年10月出台的《苏州市数据条例》首次在地方立法中对数据权益进行区分处理，规定“自然人、法人和非法人组织依法享有数据资源持有、数据加工使用、数据产品经营等权益，获取与其数据价值投入和贡献相匹配的合法收益”，并首次使用了“相关数据权利”的表述。总结现行与数据权属相关的立法可以发现：（1）不同类型立法在关键概念的使用上存在差别，这些不同类型之间并不完全呈现时间线上的递进关系，表明各方面对于如何确定数据权属在认识上很不一致。因此，有必要澄清数据确权的相关问题，为未来立法提供指引。否则，随着不同立法的增多，法律的解释与适用会面临越来越多不必要的困难。（2）四类立法虽然在对关键概念的表述上存在较大差别，实质却大同小异。第二类立法与第三类立法在概念表述上只存在细微差别，其实可归为同一类。最为典型的如，《上海市数据条例》同时使用了财产权益与数据权益两个概念。第一类立法隐含的前提也是要依法保护数据的相关权益，这同第二类、第三类立法没有本质区别。前三类立法的共同特征是承认数据权益受法律保护，这等于再次确认了现行法律规定与法律实践，并将数据保护引致到相关法律。第四类立法尽管使用了“数据权利”概念，更为贴近相关政策文件的表述，但整个规定仍然只是关于“数据权益”保护的规定，与其他地方立法没有实质差别，并没有真正创设一项新的权利。当然，这类立法也不可能创设一项新的权利。《深圳经济特区数据条例（征求意见稿）》曾经率先提出数据权概念，规定权利人依法对特定数据享有自主决定、控制、处理、收益、利益损害受偿的权利，权利人不仅是自然人与法人、非法人组织，也包括政府管理服务机关。并且，相关解释将数据权明确定位为数据财产权。不过，最终通过的条例放弃了“数据权”概念，转而采用“权益”保护概念。我国数据权属立法始于确权探索，定型于法益保护，这充分印证了“中国数据立法应当从数据权利入法向数据法益保护转向”的观点。总的来看，四类立法均尊重大数据规律，没有创设新的权利，与我国现行司法实践、国际普遍经验保持一致。针对地方立法的这种状况，有论者指出，“采用‘权益’而非‘权利’的表述说明立法以法益保护的进路替代了权利创设”。（3）相当多的（第一类）立法可以根本不涉及数据权属问题，以及四类立法规定本质上的一致性，充分说明数据确权既不是推动数据利用与数字经济发展的充分条件，也不是必要条件。在数据权益保护范畴内，规定或者不规定权属问题，都不会对法律实践产生实际影响。2022年12月，中共中央、国务院发布了《关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》（简称“数据二十条”），其中不少内容还有待明确，需要在实践中逐步完善相关制度。但是，“数据二十条”在数据确权问题上的立场已经很清晰，即“以解决市场主体遇到的实际问题为导向，创新数据产权观念，淡化所有权、强调使用权，聚焦数据使用权流通，创造性提出建立数据资源持有权、数据加工使用权和数据产品经营权‘三权分置’的数据产权制度框架，构建中国特色数据产权制度体系”。也就是说，“数据二十条”采用的“数据产权”概念，完全不同于传统的财产权或产权概念，并不需要界定数据属于谁所有，而是强调数据相关方均有权使用数据。数据资源持有权、数据加工使用权和数据产品经营权均属于使用权，数据使用权“三权分置”不同于农村集体土地所有权、承包权、经营权“三权分置”。前者淡化所有权，强调的是不同主体均有权使用数据，不同主体之间的使用权平等，以促进数据合规高效流通使用，这种“三权分置”可归纳为基于使用权的横切分置；后者以维护土地公有制为原则，根据物权法上所有权与用益物权划分为标准，设定不同权利主体不同层级的权利，不同权利之间存在决定与被决定的关系，而所有权是最根本的权利，这种“三权分置”可归纳为基于所有权的纵切分置。可见，“数据二十条”再次肯定了我国法治实践有关数据权益保护的经验，数据确权的理论争论到此应该可以完全停止。三、我们面临的真实问题数据不同于其他生产要素，数据不会耗尽，且能够为实现不同目的而被反复利用与共享，由此产生各种溢出效益。经合组织研究发现，数据的利用与共享除可以增加数据持有者的价值以外（直接影响），还能为数据使用者创造10倍到20倍的价值（间接影响），为整个经济创造20倍到50倍的价值（催生影响）。当然，数据利用与共享有时候也会减少数据持有者的生产者剩余。总的情况是，公共领域的数据利用与共享增加的社会与经济效益，可以达到GDP的0.1%至1.5%；如果再加上非公共领域的数据利用，社会与经济效益会增加GDP的1%至2.5%（在个别研究中，这一数值能够高达4%）。用梅特卡夫定律解释，一个网络的价值和这个网络节点数的平方成正比，网络节点属于线性增长，而节点增加带来的连接（网络价值）呈指数级增长。随着利用与共享数据主体的增加，网络与数据的价值均会呈现指数级增长，由此推动经济效益的大幅提升。数据利用与共享带来的网络效应，是新一轮科技革命与产业变革带来的革命性变化。2014年，美国政府有关大数据的权威研究报告提出了五条政策建议，其中的第一条就是“政策应更多地关注大数据的实际使用，而不是大数据的收集和分析”。2021年10月6日，经合组织理事会通过《关于加强数据利用与共享的建议》，这是国际上第一个数据利用方面的原则与政策指南。我国“数据二十条”要求“以促进数据合规高效流通使用、赋能实体经济为主线”，“构建适应数据特征、符合数字经济发展规律、保障国家数据安全、彰显创新引领的数据基础制度”。由此可见，利用与共享数据，让不同主体都能接入网络，是数字经济转型最大的现实机遇与挑战。当然，数据价值的突显以及万物互联，会使个人、企业与国家的数据安全与保护面临各种风险。在数据驱动创新的时代，数据利用与共享是创新的方向，数据安全与保护是创新的基石，这二者在本质上是一枚硬币的两面，不同国家需要根据本国实际确定数据治理的重点。经过前几年的努力，我国制定并实施了网络安全法、数据安全法、个人信息保护法，数据安全与保护的基本制度框架已经搭建起来并开始发挥作用。当前，我们面临的现实挑战集中在推动公共数据与非公共数据的有效利用与共享方面。在公共数据方面，2012年，上海市在全国率先上线“上海市政府数据服务网”，尝试向全社会开放部分政府数据。2015年，国务院印发《促进大数据发展行动纲要》，将加快政府数据开放共享列为促进大数据发展的重要任务。2017年，中央网信办、国家发改委、工信部联合发布《公共信息资源开放试点工作方案》，要求“针对开放数据数量不多、质量不高、更新不及时、开发利用不够以及开放体制机制和标准规范不完善等问题，积极探索，着力突破”。近年来，上海市、浙江省、山东省等地先后就公共数据开放制定专门的地方性法规，深圳市、北京市等地在相关地方立法中将数据开放作为重要部分予以规定。例如，2019年通过的《上海市公共数据开放暂行办法》规定，对列入无条件开放类的公共数据，自然人、法人和非法人组织可以通过开放平台以数据下载或者接口调用的方式直接获取；对列入有条件开放类的公共数据，数据开放主体应当与符合条件的自然人、法人和非法人组织签订数据利用协议，明确数据利用的条件和具体要求，并按照协议约定通过数据下载、接口访问、数据沙箱等方式开放公共数据。2020年通过的《浙江省公共数据开放与安全管理暂行办法》将公共数据分为禁止开放类、受限开放类、无条件开放类，并明确规定“公共数据开放主体应当向社会公平开放受限类公共数据，不得设定歧视性条件；公共数据开放主体应当向社会公开已获得受限类公共数据的名单信息”。截至2021年10月，我国已有193个地方政府上线数据开放平台，其中省级平台有20个，市级平台有173个。有学者通过梳理近年来我国公共数据开放政策的演变发现，在政策准备期，政策数量相对较少，政策的总效力和平均效力逐渐增加；在政策发展期，政策数量快速增加，政策的总效力和平均效力处于较高水平；进入政策完善期后，“政策的数量、总效力和平均效力有所降低”。也有研究称：“并未发现中央政府信号对地市级政府的政策采纳有显著的正向影响。”有学者通过对上海市等八个城市在政府数据开放平台开放的公安数据研究后发现，平台上的数据“主要是警务公开阶段和执法信息化建设阶段的数据，没有社会治安状况类数据，更没有生效的法律文书类数据”。当前，“数据共享与数据市场建设等仍然处于分散探索阶段”。几年前就已经存在的数据量少、价值低、可机读比例低、开放的多为静态数据等问题，并未根本解决。2019年，经合组织分析了37个国家200多项数据利用与共享行动计划后发现，大多数计划（几乎占65%）都聚焦于公共领域的政府数据开放。我国公共部门掌握了大量的有用数据，要推动数字经济发展、促进数据高效流通利用，有必要在各地实践的基础上，借鉴国际经验，推动制定“公共数据开放条例”，对公共数据的开放范围、开放标准、利用原则、利用方式、全生命周期安全管理、利用激励措施、开放考核评价标准、行政问责和保障机制等作出明确规定，以数据开放推动数据资源管理能力提升，以公共数据开放带动全社会数据利用与共享。非公共数据的开放，涉及多元主体的利益平衡和复杂的法律关系调整，相关制度设计在各国都比公共数据开放要困难和复杂得多。我国实践中已经出现不少数据利用争议，但缺乏相应的分析框架，数字经济的潜力远未得到发挥，亟需明确制度演进方向。根据网络化与大数据的基本特点，可以归纳的趋势性国际经验包括以下几点。其一，为追求网络效应，不同市场主体均有开放数据（网络）、提升数据（网络）价值的内在激励。平台经济的实践已经表明，多数情况下，数据开放可以通过开放标准、市场机制、合同安排等实现，不需要人为干预。但是，对于数据持有者而言，数据开放有时候会降低其生产者剩余，或者说会培育竞争对手。这种情况下，数据持有者会选择不向某些第三方开放数据，或者采取技术措施维护自身利益。作为市场主体，数据持有者是否开放数据，属于自主决定事项，常态情况下数据持有者没有开放数据的强制义务（除非履行执法配合等公法义务），否则会影响其继续从事数据开发活动的积极性，所有其他的数据利用活动也都无从谈起。因此，法律必须保护数据持有者的合法权益，尤其要避免“一刀切”地强制数据持有者开放数据。其二，为推动竞争与创新，实现公共利益，法律应确保所有数据使用者享有使用数据（网络）的权利，包括使用反向工程手段使其系统能够与数据持有者互操作，分享网络效应带来的机会。也就是说，法律在保护数据资源持有权的同时，也保护数据的使用权与网络接入权。但是，这种法律保护确立的只是公平竞争底线，数据使用者能否通过协商接入数据持有者的网络，以及在协商无效的情况下，是否有能力绕开数据持有者的技术措施或者其他措施，都要通过市场竞争决定。正是这样的市场竞争机制，能不断推动技术、业态与商业模式的创新，实现优胜劣汰，提高社会资源的配置效率。其三，在数据持有者强大到成为数字“守门人”，竞争机制与事后反垄断执法机制均难以发挥作用的情况下，为创造公平竞争的制度环境，必须通过政府的事前监管明确数字“守门人”的行为规范，防止其利用数据优势阻碍公平竞争。当然，数字“守门人”的判断标准与确定程序均由法律规定，数字“守门人”在数据持有者中只占非常小的一部分。其四，个人数据是最有价值的数据，是大数据的基础，个人信息权益是最为基础的权益。在整个数据治理体系中，必须尊重和保护数据主体对个人信息流动与利用的控制权益。数据持有者有义务合法采集与使用个人信息，也有义务按照数据主体的要求向（第三方）数据使用者提供数据主体的个人信息，以此推动数据的利用与共享。非公共数据的利用与共享，涉及版权法、合同法、标准管理、政府监管制度、个人信息保护法、反不正当竞争法、反垄断法、刑法、数字平台法等不同法律部门的联动设计与体系性回应，以调动数据持有者、数据使用者、数据主体的积极性，充分实现网络效应。在这些方面，我国理论研究滞后，法律体系面临较为全面的挑战。这主要包括：版权保护过于向版权人倾斜，忽略了公众获取知识的权利，不利于数据使用者参与竞争与创新；刑法的规定与适用进一步加剧了版权保护存在的问题，使创新与竞争产生寒蝉效应；标准手段行政化，抑制开放标准与市场机制的生长空间；反不正当竞争法与反垄断法适用边界不清晰，缺乏执法能力与可操作标准，对数据持有者有时放任、有时“一刀切”严管，难以形成稳定的预期；个人信息保护法确立的数字“守门人”制度与个人信息可携权均缺乏标准与实施机制，存在较大制度空白；法律机制的不确定性与各种问题使依靠行政手段成为非常态情况下的必然选择，这进一步冲击了法律的可预期性，容易陷入“一抓就死、一放就乱”的恶性循环。推动非公共数据的利用与共享，不可能通过制定一部法律毕其功于一役，而是需要针对不同问题，借鉴国际经验，形成科学的分析框架，并分别对症下药，以体系性变革推动数据治理体系的完善，实现国家的数字化转型。*作者：周汉华，中国社会科学院法学研究所研究员。*本文原载《法学研究》2023年第2期第3-20页。转载时烦请注明“转自《法学研究》公众号”字样。微店订阅银行汇款户名：社会科学文献出版社开户行：工行北京北太平庄支行账号：0200010019200365434订阅热线：010-59366555征订邮箱：qikanzhengding@ssap.cn订阅零售：全国各地邮局★备注：请在汇款留言栏注明刊名、订期、数量，并写明收件人姓名、详细地址、邮编、联系方式，或者可以致电我们进行信息登记。

《法学研究》为中国社会科学院主管、法学研究所主办的法律学术双月刊。本刊坚持学术性、理论性的办刊宗旨，着重于探讨中国法治建设进程中的重大理论和实践问题，致力于反映我国法学研究的最新成果和最高学术水平。本刊曾获中国社会科学院优秀期刊、全国百强社科期刊、中国政府出版奖提名奖、法学类顶级期刊等荣誉称号。投稿、全文阅读或下载过刊，均请登录本刊网站：www.faxueyanjiu.com。目录·数字法学专题·周汉华：数据确权的误区（3）丁晓东：数据公平利用的法理反思与制度重构（21）高一飞：数字人权规范构造的体系化展开（37）安晋城：算法透明层次论（52）·2022年《法学研究》论坛专题·鲁晓明：老龄社会婚姻规则多元论（67）汤洁茵：个人所得税法上年龄非中性的实现——以老年人生存权益的保障为核心（83）赵雪爽：论防卫人的救助义务——自由分配视角下的正当防卫与先前行为（100）崔永存：论刑事远程审判的制度规制（118）汪志刚：自然资源资产国家所有权委托代理的法律性质（136）张定军：连带债务发生明定主义之反思（154）王迁：许可权抑或禁止权：广播组织权的权能研究（172）陈杭平：仲裁协议主观范围理论的重构（189）彭岳：一致解释原则的功能及适用要件（207）·数字法学专题·1.数据确权的误区作者：周汉华，中国社会科学院法学研究所研究员内容提要：数据不同于其他生产要素，无论是否确权，都只适宜以责任规则保护。我国法律对个人数据与企业数据的保护水平已经比责任规则要高，数据确权因此没有实际意义。数据确权只能采取权利束解决方式，这必然导致反公地悲剧的结果，阻碍数据的利用与共享。推动数据利用与共享，本质是实现网络效应。在此方面，我们面临诸多现实挑战，需要制定“公共数据开放条例”促进公共数据开放，并通过不同部门法的体系性回应，构筑非公共数据利用与共享的制度基础。“数据二十条”肯定我国法治实践对数据权益保护的经验，创新数据产权观念，淡化所有权、强调使用权，聚焦数据使用权流通，其采用的“数据产权”概念，完全不同于传统的财产权或产权概念，需要在实践中科学理解并逐步完善相关制度。关键词：数据确权；财产规则；责任规则；反公地悲剧；网络效应2.数据公平利用的法理反思与制度重构作者：丁晓东，中国人民大学法学院教授内容提要：在当前的数据交易与利用实践中，数据作为关键性生产要素，主要为少数企业所控制，作为用户的个人与中小商家则难以利用数据。为实现数据的公平利用，欧盟试图赋予用户以数据访问与利用权，美国注重个人信息数据的市场交易，我国则强调对企业数据进行确权。然而，数据具有聚合性、关联性、场景依附性、非竞争性与非排他性等特征，确权无助于解决数据利用过程中的争议，将数据视为权益混同的聚合型财产，通过行为规制与数据治理实现数据公平利用，是更为合理可行的路径。对于商业主体数据的利用，应强调市场自治与竞争秩序公平。对于个人数据的利用，应从“个人—企业”“个人集合—企业”两个关系维度构建和完善数据治理规则。对于公开数据的利用，应克减平台企业的数据控制权，赋予平台内商家以有限的数据访问与利用权，保障平台内个人用户的个人信息携带权，以有效平衡各方主体间的利益关系。关键词：数据利用；数据确权；数据访问与利用权；数据治理；数字经济3.数字人权规范构造的体系化展开作者：高一飞，浙江工商大学法学院副教授内容提要：数字人权的规范构造，意在将数字人权从价值观念转化为融贯于现有法律体系的制度规范。数字人权从内容上可分为数字生存权、数字自由权、数字平等权、数字救济权四类二阶权利，并进一步衍生出一个具有开放性的权利体系。数字人权规范的形式构造，可基于法律概念、法律规则、法律原则三者的互动关系理论。数字人权规则的司法适用需要借助演绎推理和类比推理；数字人权原则的司法适用重在明确权衡的情境，并细化权衡的方法。在数字人权规范的适用过程中，解决权利竞合问题宜遵循最小限制原则和最大相关原则；解决权利冲突问题需经过三阶权衡：基于数据的可识别性进行前置性判断、以公共利益为取向作出利益衡量、根据比例原则检验合理性。关键词：数字人权；数字法学；规范构造；数字权利；数字化生存4.算法透明层次论作者：安晋城，中国政法大学民商经济法学院讲师内容提要：算法透明的功能价值、技术基础与规范体系问题值得反思讨论。价值层面，除改进与证明两项工具价值外，算法透明还可增进算法社会的交往、理性与信任，监督算法权力，从而促进人格自由、保障人性尊严，具有内生价值。技术层面，可解释人工智能近年来飞速发展，形成了“模型为中心”的透明与“用户为中心”的透明、“内在透明”与“事后透明”、“可观察、可分解与可模拟的透明”等技术层次，为打开黑箱、实现算法透明提供了技术基础。规范层面，现行算法透明制度在规范性质上左右摇摆，应将前述价值目标、技术基础与规范体系相互耦合，建构由柔性规范、中性规范和刚性规范组成的多层次体系。关键词：算法；透明原则；可解释人工智能；算法黑箱·2022年《法学研究》论坛专题·5.老龄社会婚姻规则多元论作者：鲁晓明，广东财经大学法治与经济发展研究所研究员内容提要：爱情、性、共同生活、生育是婚姻的基本元素，亦是追寻婚姻意蕴之钥匙。围绕这些元素，人类社会构建了一整套婚姻制度。但在老年人婚姻中，婚姻内涵发生明显变化，原有的仅对标年轻群体婚姻形态的婚姻规则遭遇巨大挑战。传统社会人均寿命不高，在严密的婚姻伦理加持下，婚姻一旦缔结即处于极强的稳定状态，故婚姻规则聚焦年轻群体即为已足。但在传统婚姻伦理崩解之现代老龄社会，老年人成为婚姻关系之活跃参加者，因而婚姻规则需要展开全龄视域的检视。在既有婚姻制度外，根据老龄社会之需求，补充构建“注册伴侣”制度和“见（公）证互惠”制度，形成见（公）证互惠—注册伴侣—狭义婚姻之多元规则，视情况酌定当事人权利义务，是值得正视和深入探讨的命题。关键词：老龄社会；婚姻；注册伴侣；见（公）证互惠6.个人所得税法上年龄非中性的实现——以老年人生存权益的保障为核心作者：汤洁茵，中国社会科学院大学法学院教授内容提要：个人所得税的属人性要求税收负担能力的评估应当考虑个人因素和具体情况。退休金免税制是延续分类课征思维的不真正的年龄非中性的实现机制，其与年龄中性的生计费用扣除制的并行适用，加上均等化的赡养费用扣除，造成了老年人“反向补贴”的不公平结果。在混合课征模式下，应取消退休金的免税待遇，将退休金与老年人获取的其他类型的所得汇总后计算收入总额，以养老费用扣除的方式，将老年人生存性消费所需的财产价值排除于征税范围之外。可扣除的养老费用包括采用标准定额扣除方式的养老基本费用以及采用实额扣除方式的医疗、护理等养老附加费用。原则上，养老费用应从老年人本人获取的收入总额中扣除。只有当老年人的收入低于养老基本费用的法定扣除额时，基于应税所得的消费理论，税法才能拟制用于赡养的所得由子女向父母转移，允许子女从应税所得中扣除。关键词：个人所得税；综合税制；量能课税；养老费用；老年人权益7.论防卫人的救助义务——自由分配视角下的正当防卫与先前行为作者：赵雪爽，中国政法大学刑事司法学院讲师内容提要：防卫行为本身符合必要性要求，但因防卫人不实施救助而导致不法侵害者重伤死亡的，不构成犯罪。法益衡量理论与正当防卫作为公民权利的概念内涵存在根本冲突。不法侵害者容忍必要防卫行为的义务，是“自我决定导致自我负责”这一基本原理在其违反“不得侵害他人”义务时的具体表现。由侵害者承担必要防卫行为溢出的重大损害结果风险，是符合法秩序平等保护公民权利宗旨的自由与责任分配方案。在不真正不作为犯的框架下，防卫人不负有救助侵害者的义务。这是因为必要防卫行为及其结果终局性地落入了不法侵害者的管辖责任范围，相应地，防卫人被免除了管辖责任从而没有义务救助侵害者。不能基于德国判例要求防卫人依照德国刑法第323c条救助不法侵害者，而在我国未规定见危不救罪的情况下要求防卫人负担保证人义务。关键词：防卫权；正当防卫；先前行为；见危不救罪8.论刑事远程审判的制度规制作者：崔永存，清华大学法学院助理研究员内容提要：制度短缺的局面下，刑事远程审判的有序性面临较大挑战。为化解实践风险和理论隐忧，须及时强化刑事远程审判的制度规制。在程序启动上，既有规范性文件确立了一种“全体合意+法院审查”的方案，该方案较为注重刑事司法程序的稳定性，强化了程序启动控制，但可能存在“门槛过高”“规则单一”等问题，故应围绕程序选择权问题对程序启动规则作细化处理。在狭义远程程序的适用范围设定上，既有规范性文件大体采取“具体列举+概括授权”的方式，其突出问题是“包容”与“规制”的关系失衡；建议适当放宽列举范围，修订概括性授权条款并增设重罪案件排除适用条款。在程序构建上，依据数字正义理论，应引入恰当的程序规范和技术方案，以确保有效的程序参与、公平的技术对抗与合理的程序救济。关键词：刑事远程审判；程序选择权；数字正义9.自然资源资产国家所有权委托代理的法律性质作者：汪志刚，江西财经大学法学院教授内容提要：自然资源资产国家所有权委托代理机制试点中，存在委托代理法律性质处理难题。委托代理试点顶层设计的核心逻辑是民法逻辑，其概念和理论基础为自然资源资产国家所有权的概念及其民事权利定性；主体构造机理为在行政机关组织结构逻辑上叠加民法法人的组织结构逻辑，进而实现所有权委托代理行使主体的具体化；客体范围确定依据为所有权行使可适用委托代理、监管权不适用委托代理；法律形式为以编制自然资源清单的方式实施委托授权。这种委托代理性质上应属于部分事务委托和部分事务委托代理共同构成的综合民事委托和代理，同时又是由所有权代表行使主体授予代理权形成的以国家为被代理人的代理，依法可与国家所有权代表行使和法定代理行使一样，适用以自身名义代国家实施行为并代国家独立承担法律责任的规则。关键词：自然资源资产；国家所有权；委托代理；所有者职责；监管权10.连带债务发生明定主义之反思作者：张定军，华中科技大学法学院副教授内容提要：基于对连带债务会给债务人带来过于严苛之法律后果的担忧，我国学界和实务界对连带债务的发生持明定主义立场。但明定主义的立论基于对连带债务之成立要件与法律后果的认识偏差，而其所强调之两端，即连带债务的发生要么基于当事人明确之意思表示、要么基于法律的明确规定，已出现不能适应现实生活之困境。对于依法律行为发生连带债务，比较法上多突破意思表示明确性之束缚，我国司法实践亦有表现；对于依法律规定成立连带债务，比较法上多引入不真正连带债务或类似制度缓解成文法规范供给不足之困境，我国司法实践近年来也较多借鉴此制度。但以不真正连带债务应对成文法之固有局限，存在较大缺陷。鉴此，有必要对民法典第518条第2款作目的性限缩，并充分发挥该条第1款第2分句辅助性规范之功能，以连带债务之成立要件作为判断是否成立连带债务之基础。关键词：多数人之债；连带债务；不真正连带债务；意思表示解释；肇因原则11.许可权抑或禁止权：广播组织权的权能研究作者：王迁，华东政法大学教授内容提要：将著作权法中广播组织“有权禁止”的规定解释为广播组织权无许可权能的“防止侵害他人权利说”和“遵从国际条约说”均不能成立。前者不能说明为什么其他邻接权及演绎作品的著作权中均含许可权能，后者未能理解国际条约中“有权许可”“有权许可或禁止”“禁止”“有权禁止”等用语的法律效果。TRIPs协定保护广播组织的条款使用“有权禁止”，是指世界贸易组织成员可以不为广播组织规定财产性民事权利，但至少应规定民事救济。广播组织权在著作权法中被规定为财产性民事权利，应当被解释为具有许可权能。将广播组织的信息网络传播权限定在广播组织自己制作的节目上，虽然会出现权利重叠现象，但可有效解决保护具有许可权能的广播组织信息网络传播权所导致的正当性问题。关键词：广播组织权；许可权；禁止权；信息网络传播权12.仲裁协议主观范围理论的重构作者：陈杭平，清华大学法学院副教授内容提要：传统理论主张，仲裁协议只对明示同意的签署人有效，该主观范围理论已不合时宜。仲裁协议具有法律行为与诉讼行为的双重性质。法定“书面方式”概念极具延展性，不会对仲裁协议主观范围扩张造成实质障碍。意思表示解释二元论及程序选择理论，为仲裁协议约束非签署人奠定了理论基础。在单一合同关系下，非签署人可因添加或变更而受合同所含仲裁协议的约束。在多个合同关系下，基础合同的仲裁协议可对关联性合同的当事人有效。应基于有明示的从明示、无明示的准推断（推测、视为）之路径，重构仲裁协议主观范围理论，使之更加包容、开放以满足复杂仲裁的实践需求。关键词：仲裁协议；主观范围；意思表示；书面方式；程序选择13.一致解释原则的功能及适用要件作者：彭岳，南京大学法学院教授内容提要：作为成文法解释方法之一，国内法与国际法一致解释原则有助于促进国际条约在国内的实施。在对外开放的语境下，我国最高人民法院分别针对国际贸易行政案件和涉外商事案件引入了一致解释原则，以在国内法层面履行国际条约义务。两类案件所涉一致解释原则的适用要件基本相同，但在规章能否阻却一致解释原则适用方面存在区别，从而对国际条约的国内适用产生重大影响。国际贸易行政案件参照适用规章有其合理性，但因法院过度关注WTO协定是否具有直接适用效力，疏于分析规章的合法有效性，致使一致解释原则与司法遵从原则之间的关系处于被遮蔽的状态。涉外商事案件中涉及的规章通常仅是裁判说理的依据，只有在规章内容涉及特定类型公序良俗时，才能有限地阻却一致解释原则的适用。基于统筹推进国内法治和涉外法治之理念，一致解释原则的适用应严格限制在涉外法律关系之中，并与条约的直接适用制度一道，构成具有中国特色的条约国内实施法律体系。关键词：一致解释原则；司法遵从原则；条约适用；涉外法治微店订阅银行汇款户名：社会科学文献出版社开户行：工行北京北太平庄支行账号：0200010019200365434订阅热线：010-59366555征订邮箱：qikanzhengding@ssap.cn

更多精彩，请点击上方蓝字关注我们！《法学研究》为中国社会科学院主管、法学研究所主办的法律学术双月刊。本刊坚持学术性、理论性的办刊宗旨，着重于探讨中国法治建设进程中的重大理论和实践问题，致力于反映我国法学研究的最新成果和最高学术水平。本刊曾获中国社会科学院优秀期刊、全国百强社科期刊、中国政府出版奖提名奖、法学类顶级期刊等荣誉称号。投稿、全文阅读或下载过刊，均请登录本刊网站：www.faxueyanjiu.com。内容提要：伴随数字时代信息技术的高速发展和自动化行政的广泛应用，行政法中的正当程序模态正面临全方位的挑战。通过一系列制度方案，对包括行政相对人在内的社会公众予以全过程、全方位的赋能，是确保人在自动化行政过程中充分享有正当程序保障的关键。以赋能为核心旨趣，以提升人的信息能力和行动能力为出发点，技术性正当程序的既有实践和理论主张可被重构为一套理想化模型，这一模型具体包含全程参与、原理公开、充分告知、有效交流、留存记录、人工审查六方面内容。我国立法实践中已有不少能够体现技术性正当程序内在价值的制度设计，未来还需探索建立层次化的原理解释机制、标准化的记录留存机制、结构化的人工介入机制，形成技术性正当程序的完整制度方案。关键词：技术性正当程序；数字政府；自动化行政；智能决策；程序正义目录引言一、数字时代正当程序的危机与变革二、技术性正当程序的基本主张与赋能取向三、技术性正当程序的理想模型四、技术性正当程序的实定化：立法现状与完善路径结语引

《法学研究》为中国社会科学院主管、法学研究所主办的法律学术双月刊。本刊坚持学术性、理论性的办刊宗旨，着重于探讨中国法治建设进程中的重大理论和实践问题，致力于反映我国法学研究的最新成果和最高学术水平。本刊曾获中国社会科学院优秀期刊、全国百强社科期刊、中国政府出版奖提名奖、法学类顶级期刊等荣誉称号。投稿、全文阅读或下载过刊，均请登录本刊网站：www.faxueyanjiu.com。目录·马克思主义法学专论·雷磊：社会主义核心价值观融入司法裁判的方法论反思（3）·2022年《法学研究》论坛专题·郭春镇：积极应对人口老龄化的法治进路（20）徐银波：养老机构人身损害赔偿责任之过错认定（38）程威：住房反向抵押的制度反思与规范构建（55）李海平：个人信息国家保护义务理论的反思与重塑（74）苏宇：数字时代的技术性正当程序：理论检视与制度构建（91）蒋太珂：因果力比较规则的刑法理论构造（108）朱虎：规制大众传播媒介的回应权：功能延续与制度发展（125）皮正德：禁止财务资助规则的公司法建构（143）张婉苏：从税收法定到税收法治的实践进阶——以进一步落实税收法定原则为中心（162）陈天昊

《法学研究》2022年总目录（由前到后依次为：文章题目、作者、刊发期数、起始页码）宪法功能转型的社会机理与中国模式/李忠夏（2·3）纪检监察机关大数据监督的规范化与制度构建/杨建军（2·19）全过程人民民主的法治向度阐析/胡玉鸿（3·209）以习近平法治思想引领行政审判制度新发展/章志远（4·3）习近平法治思想领航中国之治的实践机制/陈柏峰（6·3）基于中国式扶贫实践的给付行政法治创新/解志勇（6·20）中华法系的百年历史叙事/赵明（1·3）地方性法规设定行政处罚的空间/王克稳（1·22）行政处罚中择一重罚规则的体系化阐释/刘连泰（1·38）改革型地方立法变通机制的反思与重构/王建学（2·36）全国人大常委会宪法地位的历史变迁与体系展开/钱坤（3·67）规划许可诉讼中邻人保护的权利基础与审查构造/赵宏（3·86）警察行政介入民事领域的正当性及类型化调控/陈鹏（4·20）数字经济视域下包容审慎监管的法治逻辑/刘权（4·37）重思个人信息权利束的保障机制：行政监管还是民事诉讼/王锡锌（5·3）类案适用的司法论证/杨知文（5·54）风险规制中的央地政府关系之规范建构/靳文辉（5·69）履行行政职责的作为可能性/林鸿潮（6·39）行政审批改革政策试验机制的法治化图景/卢超（6·56）集体建设用地向宅基地的地性转换/耿卓（1·52）诚信原则修正功能的个案运用——以最高人民法院“华诚案”判决为分析对象/于飞（2·53）返还原物请求权如何适用诉讼时效——民法典第196条第2项的解释论/孙鹏（2·71）抵销预期的发现及其价值——以保证金的破产抵销为线索/娄爱华（2·92）农民集体成员的集体资产股份权/韩松（3·3）农民集体与农村集体经济组织关系之二元论/高海（3·21）集体经营性资产股份合作与农村集体经济组织之关系重构/宋志红（3·39）农村集体经济组织法构众说窥略——有关农村集体经济组织法律形式变革的稿件编后感/陈甦（3·57）债法总则消亡史/朱庆育（4·52）“债权物权化”之范畴厘定/袁野（4·73）作为个人信息跨境传输监管工具的标准合同条款/金晶（5·19）个人数据交易的双重法律构造/林洹民（5·37）作为规范的技术标准及其与法律的关系/陈伟（5·84）合同形式主义的演进及其影响——消费者保护的视角/高庆凯（5·101）民法典所有权保留之担保权构成/纪海龙（6·72）保理法的再体系化/李宇（6·93）知识产权国际博弈与中国话语的价值取向/吕炳斌（1·153）知识产权惩罚性赔偿的类型化适用与风险避免——基于国际知识产权规则的视角/刘银良（1·171）著作权合同中作者权益保护的规则取舍与续造/熊琦（1·188）版权保护与创作、文化发展的关系/章凯业（1·205）中国特色民间文学艺术作品著作权保护理论的构建/胡开忠（2·131）技术标准之许可定价规则的“非国家化”——以可比许可法为中心/马一德（3·103）侵权赔偿体现知识产权价值的民法原理/李承亮（3·125）商标“显著特征”之内涵重释/谢晴川（4·93）外国版权客体在本国的保护/阮开欣（4·205）基于价格影响的期货市场操纵规制理论：反思与重构/钟维（1·70）我国民事执行回转理论基础与制度构造的革新/陈刚（1·86）诉讼外鉴定的类型化及其司法审查/曹志勋（2·111）公司机会规则的反思与体系建构/袁崇霖（2·154）反不正当竞争法架构下的区别性原则/吴峻（2·173）债务清理上破产法与执行法的关系/何欢（3·141）用户价值与数字税立法的逻辑/张牧君（4·112）群体诉讼的博弈分析/王福华（4·132）义务范围理论下证券服务机构过失虚假陈述赔偿责任/洪国盛（5·120）国有企业海外投资跨境补贴的规制/徐昕（5·207）保底信托效力认定的类型化/吴至诚（6·113）技术从属性下雇主的算法权力与法律规制/田思路（6·132）因果关系错误问题及其应对——以行为危险现实化说的再阐释为中心/黎宏（1·104）已公开个人信息的刑法保护/王华伟（2·191）牵连关系的类型——基于刑事立法、司法解释规定的分析/王彦强（3·159）个人信息保护合规的体系构建/敬力嘉（4·152）论选择性要素的认识错误/柏浪涛（5·139）贿赂犯罪治理策略的定量研究/赵军（6·151）我国犯罪附随后果制度规范化研究/彭文华（6·171）回归法律规范：刑事值班律师制度适用问题再反思/贾志强（1·120）电子数据的技术性鉴真/谢登科（2·209）法学研究中裁判文书运用的方法论检讨——以刑事法文献为例的内容分析/何挺（3·175）刑事诉讼专门性证据的扩张与规制/吴洪淇（4·168）为被告人利益抗诉与上诉不加刑原则之适用——以上诉理由之限制为中心/郭烁（5·157）刑事证明标准的规范偏移与校正——从“刑事诉讼法解释”第140条切入/王星译（6·189）唐以前盗罪之变迁研究/朱腾（1·135）晚清杀尊亲属罪转型中的基本问题/张一民（3·194）晚清时期国人对法院组织的认知/侯欣一（4·185）原情与抑情：从“崔三过失杀父案”看清代中期的礼教与司法/姚宇（5·173）浙路风潮中的诸权之争/张玲玉（5·190）明代监察系统内部监察制度析论/陈国平（6·206）微店订阅银行汇款户名：社会科学文献出版社开户行：工行北京北太平庄支行账号：0200010019200365434订阅热线：010-59366555征订邮箱：qikanzhengding@ssap.cn订阅零售：全国各地邮局★

更多精彩，请点击上方蓝字关注我们！《法学研究》为中国社会科学院主管、法学研究所主办的法律学术双月刊。本刊坚持学术性、理论性的办刊宗旨，着重于探讨中国法治建设进程中的重大理论和实践问题，致力于反映我国法学研究的最新成果和最高学术水平。本刊曾获中国社会科学院优秀期刊、全国百强社科期刊、中国政府出版奖提名奖、法学类顶级期刊等荣誉称号。投稿、全文阅读或下载过刊，均请登录本刊网站：www.faxueyanjiu.com。内容提要：上诉审体系中上诉理由的缺失，是当下上诉不加刑原则适用产生困惑的根源。上诉理由具有“事实”与“说理”双重要素。前者体现不告不理之诉审原则，划定了上诉不加刑在罪行方面的适用范围；后者构成被追诉人对上诉审裁判的合理预期，为了保障审级制度目的充分实现，立法必须采取措施禁止超出被追诉人合理预期且不利于被追诉人的突袭性裁判。对上诉不加刑原则更为准确的理解是：上诉审法院可以在上诉审范围内对超出上诉理由“说理”要素的部分作出裁判，但这部分裁判不得加重被追诉人的刑罚。上诉不加刑原则的适用基准从来不是“上诉由谁提起”，而是“被追诉人对上诉审裁判的合理预期如何”。在为被告人利益抗诉案件中，检察官的抗诉理由有利于被追诉人，此时加重处罚显然不符合“不利于被告人的预期外裁判禁止理论”，上诉审裁判应受上诉不加刑原则的约束。关键词：上诉不加刑；上诉理由；突袭性裁判；诉因；公诉事实目录一、问题的提出：为被告人利益抗诉案件二审能否加刑二、困惑由来：从上诉理由的缺失谈起三、上诉理由之于上诉不加刑原则四、解释论：立足我国刑事诉讼法的检视一、问题的提出：为被告人利益抗诉案件二审能否加刑2019年底发生的余金平交通肇事案引起了理论界、实务界对上诉不加刑原则适用的讨论。争论的焦点之一是，检察机关明确为被告人利益抗诉时，二审法院的加重判决是否违反上诉不加刑原则。对此，学界看法不一。第一种观点认为，检察机关的抗诉与被告人的上诉具有“同向性”，二审加重刑罚有违上诉不加刑原则。第二种观点则从“抗诉的法律监督属性”及“审级制度的监督纠错性质”出发，认为“即使抗诉客观上有利于被告人，目的也是为了保证法律的正确实施，不受上诉不加刑规定的限制”。可以说，第一种观点的结论符合朴素正义直觉（事实上笔者也同意这一结论），但在论证上欠缺临门一脚：抗诉和上诉所具有的“同向性”与是否适用上诉不加刑原则有何必然关系？或者，何以认为凭借这种“同向性”就可以超出2018年刑事诉讼法第237条第2款“人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制”的字面意思进行规范解读？在特殊情形下（如数罪并罚时，检察官、被告人分别就不同罪名抗诉、上诉），所谓的“同向性”又当如何判断？第二种观点则在论证方向上有所偏差：过于强调抗诉权、审级救济的所谓“客观真实”属性，却忽视了上诉审构造的独有规律。欧陆法制也强调实质真实原则，其检察官亦多负有“法律监督”职责，但为何以德国、我国台湾地区为代表的国家、地区却明确规定即便检察官为被告利益上诉，仍适用不利益变更禁止原则？可见，对所谓“实质真实”的追求并非争论之根本。在笔者看来，“两大法系”也好，“职权主义”“当事人主义”也罢，这些试图区分事物的类型化概念本应是理解具体规范的手段，而非目的。即单纯以“职权主义”“实质真实”“以事实为根据、以法律为准绳”等刑事诉讼整体特质、宏大话语展开分析，对于具体规范适用的论证裨益有限。诚如学者所总结：“各国法律制度对于‘二重危险法理’或者‘不利益变更禁止原则’之重视程度及其规范样态，并不一致。与其说这是由于欧陆法系重视实体正义及真实发现，以及英美法系重视形式正义及程序保障，两者基本刑事制度机能的差异所导致的；不如谓系对于‘公正裁判’的内涵，各国皆有其本身的历史背景及司法实践经验，因而引导出不同的制度设计，较来得具体踏实，免致遭受‘乱贴标签’之讥。”是故，笔者更主张从上诉审构造，尤其是上诉理由在我国上诉审体系中的应然作用出发，寻求解决问题的关键。一方面，“为被告人利益”和“为被告人之不利益”的抗诉，唯其在抗诉理由上有所差别，这种顺藤摸瓜式梳理才更具针对性。另一方面，域外法制中，不利益变更禁止原则的规范表述通常以上诉理由作为其适用与否的条件，这也启发我们去发现上诉理由同不利益变更禁止原则的关系。换言之，某一案件中抗诉和上诉具有“同向性”时，其与上诉不加刑原则适用的关系，即为本文论述肯綮所在。概括而言，本文写作主要包括如下三方面：第一，控辩双方的上诉理由与上诉不加刑原则之适用有何法理上的联系。第二，这种联系凸显程序法层面的何种价值取向，又如何指导我们对上诉不加刑原则作具体适用层面的解读。第三，法理层面的阐释是否超越了我国刑事诉讼法有关上诉审体系的实在规范。于论证而言，本文首先解释了我国独特的上诉审构造使得上诉理由缺乏应有关注，这直接或间接引发了诸多制度层面理解上的混乱，其中就包括上诉不加刑原则的适用。进而，本文强调上诉理由对被追诉人上诉审阶段裁判预期的塑造功能，并论证这一功能对上诉不加刑原则适用的影响。最后，立足我国刑事诉讼法相关规范，检视上诉理由制度与我国现有上诉审体系的兼容性。二、困惑由来：从上诉理由的缺失谈起笔者倾向于将当下上诉不加刑原则适用上的困惑归咎于我国独特的、含混的上诉审构造。在我国上诉审体系中，刑事诉讼法未就上诉理由作专门规定，上诉理由的作用也鲜受重视，自然也就很难根据现有的上诉审规则来阐释不同的上诉理由将如何影响上诉审判决。对比其他国家、地区法制，上诉理由在上诉审体系中的境遇却大不相同。典型如日本刑事诉讼法，用十数个条款规定了控诉理由及其适用。我国台湾地区“刑事诉讼法”对上诉理由也着墨颇多：上诉书状应叙述具体理由（第361条）、对未叙述上诉理由之上诉的补正和驳回（第367条）、上诉无理由之判决（第369条）等等。有学者已经发现这一区别，并试图从上诉审构造的差异来解释这一现象：“事后审查制离开了上诉理由的限定便几乎无法有效运转，而复审制由于系对案件实体问题进行的再一次全面审理，无论当事人基于何种理由上诉，对复审的进行均不会产生影响。”更确切地说，是上诉审构造中的上诉审启动程序和审理范围规则决定了上诉理由在各法制体系中的不同境遇。（一）缺失上诉理由的原因之一：上诉审启动程序的影响有学者将不同法制下的上诉审启动程序区分为“权利型上诉”和“裁量型上诉”两种。前者指法律赋予当事人上诉权，只要上诉满足形式要件即启动上诉审程序，如德国刑事诉讼法第312条的规定：“对刑事法官、参审法庭作出的判决不服的，准许提起（普通）上诉”。后者指当事人有权申请上诉，但法院需裁量决定是否受理。典型如美国最高法院对待上诉权之立场：“刑事被告的上诉权并非宪法性权利”；“裁量上诉意在实现公共利益及法律续造，而非确保裁判的正确性，倘若上诉不符合上述意旨，即便州最高法院认为原判决有误，也可以驳回被告之上诉”。通常认为，我国的刑事上诉程序属于权利型上诉，但这一看法并不尽然。这里存在一个误解，并不是说权利型上诉就不需要上诉审查，如日本法制，被告人提交控诉理由书并不必然导致控诉审启动，控诉审法院还要对控诉理由进行形式审查，若控诉理由同法定控诉事由明显不符，控诉审法院要作出不受理控诉的裁定。而我国刑事诉讼法规定的上诉审启动程序极为简单，只要当事人声明不服即可。因此，笔者更倾向于将我国的上诉审启动程序同德国普通上诉的启动程序归为一类，属于“绝对的权利型上诉”，而将日本的控诉审和我国台湾地区第二审、第三审对上诉理由的审查规定视为“相对的权利型上诉”。就裁量型上诉和相对的权利型上诉而言，上诉理由对诉讼系属的影响显而易见。被告提出上诉即告第一审诉讼系属关系消灭，该上诉申请也发生阻断第一审判决生效之“停止效力”。此时，上诉审法院或者原审法院应审查上诉理由的内容：就裁量型上诉而言，只有当上诉审法院认为上诉理由提出的错误有纠正的必要时，才启动上诉审救济；就相对的权利型上诉而言，只要上诉理由符合法定形式，上诉审即告发动。此时，上诉审法院生成新的诉讼系属，上诉申请发挥将案件移送至上诉审法院审判的“移审效力”。但是，在绝对的权利型上诉场合，无需专门区别诉讼系属消灭、生成的关系，因为在此种规则之下，上诉权的保障是绝对的，只要当事人声明不服，一审法院对案件的系属即告消灭，第二审法院也旋即产生新的诉讼系属，二者同时发生。不同上诉审启动程序中诉讼系属的消灭与生成关系不难理解，在绝对的权利型上诉之下，上诉理由的作用可能会被忽视；甚至，或许连上诉审如何启动都有些不明所以。实践关注的重点始终是当事人有没有声明不服——只要当事人声明不服，刑事诉讼就步入上诉审阶段。至于这其中诉讼系属关系究竟发生了何种变化，显然并不重要。（二）缺失上诉理由的原因之二：审理范围规则的影响上诉审启动程序只是影响上诉理由在上诉审体系中地位的一个因素。以美国和德国为例。在美国，上诉权并非宪法性权利，但时至今日联邦和各州普遍以成文法形式赋予了被告上诉权；在德国，普通上诉也采用绝对的权利型上诉模式。然而，上述法制均强调上诉理由的作用，这并非理论上的矛盾，而是存在其他影响因素。一方面，英美法系强调当事人主义的处分原则，其上诉审构造采取典型的事后审查模式，上诉审只审查上诉理由成立与否。而依德国法制，虽然普通上诉不依赖具体的上诉理由，但法律适用上诉却相反——法律适用上诉属于典型的事后审查模式，只能以原判决违反法律为依据；倘若毋须当事人提出上诉理由，事后审查自然无从开展。另一方面，要考察审理范围规则的影响。我国上诉审采全面审查原则，所有案件的上诉审理范围都是“全案”。这里存在一种颇具代表性的观点，即有学者根据全面审查原则将我国的上诉审构造归为复审制。但实际上，所谓“复审制”“续审制”“事后审查制”的上诉审构造差别，并不在于上诉审范围有多大、或者是不是“全案”审查，唯其在确定的上诉审审理范围内应采何种审查基准上有所差异。换言之，这是审查标准而非审查范围的问题。试举例说明。一审法院判决被告人犯A、B两罪，数罪并罚；被告人对B罪无异议，但认为自己不构成A罪，遂单就A罪提出上诉。上诉审构造的分类旨在解决“上诉审法院应如何审查A罪”：是重复一遍原审程序，全面审查A罪的事实证据与法律适用（复审制），还是在承认原审认定事实的基础上审查原判决对A罪的认定是否适当（续审制），抑或只事后回顾性地审查原审法院对A罪的判决结果，不再进行新的调查程序（事后审查制）。但无论采取何种上诉审构造，上诉审的审理范围都应只限于A罪。审理范围规则要解决的问题是，上诉审法院究竟是只审查A罪（上诉范围有限），还是全面审查A、B两罪（全面审查原则）。全面审查原则因明显违反诉审原则而不为其他现代法治国家或地区所采纳，比较法上鲜见先例。英美法制强调处分原则，只审查上诉理由是否成立自不待言。于大陆法系，各国家或地区也均对上诉审范围有所限制，即区分“全部”和“一部”之上诉。例如日本刑事诉讼法第357条规定：“上诉，可以对裁判的一部分提起。没有限定一部分而上诉时，视为对裁判的全部提起的上诉”。德国刑事诉讼法第327条（针对普通上诉）规定“法院只对原判决被异议部分进行审查”，第352条（针对法律适用上诉）第1款规定“（法律审）上诉法院只是根据所提出的（法律审）上诉申请进行审查，如果（法律审）上诉是依据程序错误的，只审查提出（法律审）上诉申请时所说明的事实”。在法国，上诉审法官的权力实际上取决于向其提出的上诉范围，如果上诉书没有明文限制仅对某些特别争点提出上诉，就可以认为是对整个判决的上诉。我国台湾地区“刑事诉讼法”第348条亦规定：“上诉得对于判决之一部为之；未声明为一部者，视为全部上诉。对于判决之一部上诉者，其有关系之部分，视为亦已上诉。”可见，大陆法系国家或地区，其审理范围规则坚持两个规律：其一，上诉理由划定上诉审范围；其二，如果上诉理由没有针对明确的争点，则视为全案上诉。前者体现不告不理之诉审原则，后者则保障被告的上诉权。但是，若依全面审查原则，无论当事人提或者不提、提出什么上诉理由，二审的审判范围皆恒定针对全案。是故，我国全面审查原则的立法模式没有必要再针对上诉理由作专门规定，这是我国上诉审体系中缺失上诉理由的特有原因。三、上诉理由之于上诉不加刑原则直观地看，上诉理由包含两方面要素，这两方面要素分别影响上诉不加刑原则的适用。其一，上诉理由的“事实”要素，意在表明“请求上诉审审理之事项”；其二，上诉理由的“说理”要素，意在声明“请求上诉审支持上诉主张之事实上与法律上的根据”。例如，余金平案检察机关的抗诉请求系回归一审阶段双方“合意”达成认罪认罚具结之下的量刑建议内容。其中，抗诉理由的“事实”要素是指，检察机关针对的是交通肇事罪项下的事实。“说理”要素则是指：（1）一审法院改变量刑建议系程序违法；（2）一审法院不采纳量刑建议的理由不能成立；（3）余金平符合适用缓刑的条件；（4）本案判处实刑属同案不同判。不难发现，本文涉及的为被告人利益抗诉案件能否加刑的问题，实质上就是在讨论上诉理由的“说理”要素与上诉不加刑原则适用的关系。（一）上诉理由的“事实”要素：限定上诉不加刑原则在罪行方面的适用范围之所以首先讨论上诉理由的“事实”要素对上诉不加刑原则适用的影响，肇因于理论界存在一种较为普遍的误解，即认为为被告人利益抗诉案件的加刑违反了不告不理的诉审原则。这一论证的基本逻辑是：现代刑事诉讼构造的特点之一是诉审机关各司其职、贯彻不告不理，在检察机关为被告人利益抗诉的情况下，二审法院如果依职权加重被追诉人的刑罚，其实就是在二审阶段代行控诉职能，有违不告不理原则。虽然这一论证的结论与本文相同，但笔者并不认同其论证思路——为被告人利益抗诉案件与不告不理原则实无太大关联。其实，这一误解的症结在于没能区分上诉理由的“事实”和“说理”要素，不告不理之“告”只针对“事实”要素而不涉及“说理”要素。不告不理的核心理念是“法院只能审理那些提起告诉的案件”。这是现代弹劾式诉讼取代纠问制，限制纠问法官擅断的应然立场。在公诉案件中，实体法意义的犯罪对应于行为人的行为，侦查机关依照诉讼法启动侦查后，将发生在先的犯罪转化为被追诉人的犯罪事实，这就是所谓“案件”，也是刑事诉讼的“诉讼客体”。不告不理之“告”，针对的就是所谓“案件”，即行为人的行为或者犯罪事实。显然，不告不理要解决的是审判机关能审什么的问题，而不是审判机关要怎么审的问题。审判机关能审什么，是公诉机关如何限定审判范围的问题。英美法系强调裁判者消极中立，采用罪状明细制度划定审判范围，明确陪审团或法官只能裁定起诉书所指控的罪状是否成立。大陆法系则多以“公诉事实”为基准，以检察官起诉状“公诉事实栏”内记载的被告人犯罪事实为审判对象，同时衍生出公诉事实同一性和单一性的理论。但日本法制略有差别。旧日本刑事诉讼法（1922年公布、1924年实施，“二战”后被废止）也以“公诉事实”为基准划定审判范围，但战后新日本刑事诉讼法（1948年公布、1949年实施）改采诉因理论，以“犯罪构成要件对应的具体事实”作为确定审判对象的判断基准。公诉机关划定的审判范围严格限制审判机关，如在日本法制下，当法院认定的事实与诉因犯罪事实不同时，不得径行超越诉因记载而为判决，否则构成日本刑事诉讼法第378条“对没有请求审判的案件作出判决”的绝对上诉事由。我国台湾地区“刑事诉讼法”第379条“未受请求之事项予以判决者”属于当然违背法令，得提起第三审救济的规定，同乎此理。审判机关要怎么审，是指在审判范围内公诉机关（罪与刑）的主张能否约束审判机关的问题，比如审判机关能否改变公诉机关起诉的罪名、能否超出公诉机关的量刑建议进行裁判等。这里体现的是裁判权如何行使，而不涉及不告不理。典型如2021年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（下称“刑事诉讼法解释”）第295条第1款第2项的规定：“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，但指控的罪名不当的，应当依据法律和审理认定的事实作出有罪判决”。在日本的诉因变更制度之下，于公诉事实同一性的前提下，法院有权命令追加或者变更诉因或者罚条（日本刑事诉讼法第312条第1款、第2款）。我国台湾地区同样存在起诉法条变更制度，其“刑事诉讼法”第300条规定：“前条之判决（科刑或免刑判决），得就起诉之犯罪事实，变更检察官所引应适用之法条”。上述胪列的核心内容就在于声明：法院在不超出基本公诉事实的范围内，不受公诉机关意见的限制。因此，对于为被告人利益的抗诉，二审法院加刑与否均非超越“事实”作出判决，并未突破不告不理的诉审原则。换言之，从诉审关系的角度，万难得出为被告人利益抗诉案件之二审不得加刑的结论——在诉审关系上，虽然公诉范围能够约束审判范围，但求刑权却不能约束量刑权。相应地，上诉理由的“事实”要素对上诉不加刑原则适用的影响，也仅限于划定上诉不加刑原则在罪行方面的适用范围。例如在数罪并罚的情形下，一审法院认定被告人犯A、B两罪，分别科刑后数罪并罚；一审宣判后，检察机关对A罪无异议，却以B罪量刑畸轻为由提起抗诉；与此同时，被告人对B罪无异议，却以A罪量刑畸重为由提出上诉。此时二审法院能否加刑？如果不考虑上诉理由“事实”要素的影响，字面理解2018年刑事诉讼法第237条第2款“人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制”的规定，就很容易得出如下结论：因检察机关提起抗诉，故二审法院不受上诉不加刑原则的限制，可以加刑。殊不知，考虑到上诉理由“事实”要素对上诉不加刑原则适用范围的影响，检察机关的抗诉应仅限于B罪对应的公诉事实，二审法院也只可在B罪的范围内加重刑罚；被告人上诉所针对的A罪，则仍受上诉不加刑原则的约束。换言之，A罪不可加刑，B罪可加刑。这样的处理在域外强调上诉理由作用的法制下毫无争议，但因为我国上诉审体系中缺失上诉理由，从法条字面推导上述结论就会产生争议。当然，更为复杂的情形是，在法定之一罪、实质之一罪以及科刑之一罪等罪数形态下，上诉不加刑的适用范围当如何判断。囿于篇幅所限，且上述疑问实际上也属于上诉审范围的判断问题，与本文待论证的内容相去甚远，兹不赘述——或者也可以说：同理可得。（二）上诉理由的“说理”要素：防止上诉审法院的突袭性裁判上诉理由的“说理”要素反映了上诉人的上诉主张在事实上与法律上的根据。相比上诉理由的“事实”要素对上诉审范围的划定，上诉理由的“说理”要素鲜受关注。下文笔者将着重论证，上诉理由的“说理”要素是上诉不加刑原则的适用基准。观察现代法治国家或地区，上诉理由体现出的“说理”要素具有如下两个规律。1.“说理”要素应体现主体利益上诉乃救济制度之一种，而救济的前提是原判决整体或一部不利于上诉人，这种请求撤销原判决之不利并改为对己有利之利益被称为上诉利益。现代法治国家或地区普遍将上诉利益规定为上诉的合法要件。上诉利益的判断基准有“形式不利说”与“实质不利说”之界分。前者强调将判决主文同上诉理由之主张进行对比，尔后确定上诉利益是否存在；后者则关注原判决内容对上诉人的利益是否有实质上的不利（即便原判决对上诉人实质上利益无涉，但只要上诉理由体现出寻求更为有利之裁判的目的，亦可确认存在上诉利益）。无论采何种见解，上诉利益都是立足于上诉理由的“说理”要素进行判断的。但是，这一规律并非绝对，在同其他制度价值产生冲突时也会有所取舍，例如同检察官法定职权产生冲突时。当“主体利益”规律同检察官的职权定位发生冲突时，多数法制基于检察官有确保法律正确实施之职能，而认可检察官可以为被告利益上诉。“检察官、自诉人及被告虽同为刑事诉讼法上所称之当事人，但其立场各异，检察官为代表国家行使职权，有要求正当适用法律之责任，故不仅得为被告之不利益提起上诉，且得为被告之利益提起上诉”。德国刑事诉讼法第296条规定，“检察院和犯罪嫌疑人均拥有针对法院的裁决提起准许的法律救济程序的权利。检察院也可以为了犯罪嫌疑人的利益而行使此项权利”——盖因检察院的职责是关注法律是否正确适用，等等。日本法制略有不同。日本刑事诉讼法第402条规定，“对于由被告人提起控诉或者为被告人的利益而提起控诉的案件，不得宣告重于原判决的刑罚”。该条款中的“为被告人的利益”是指该法第353条至第356条规定的被告人的法定代理人或者保佐人、请求开示逮捕事由的人、原审的代理人或者辩护人为被告人利益提出的上诉，其中并不包括检察官。有学者据此认为，日本法制允许上诉审法院对检察官为被告人利益提出的上诉作不利益变更：“依据日本模式，作为公共利益代表人的检察官，负有请求正当适用法律的职责，其上诉即使客观上有利于被告人，也不属于‘为被告人利益提出的上诉’，上诉审法院改判不受上诉不加刑原则的限制。”这一观点忽视了日本法制中检察官提起上诉时“主体利益”问题的特殊性。日本检察官法第4条规定了检察官的职权：要求法院“正确适用法律”。因此从法理上讲，为了被告人的利益提出上诉的确可为，但这一结论也仅是“法理上”。受美国法制影响，日本国内对于检察官是否有权上诉本就争议很大，实践中检察官提起上诉也极为克制。有统计显示，日本每年的控诉请求有98%都是被告方面提起，仅有1.5%由检察官提起。可见，检察官提出上诉本就是一种例外，而检察官为被告人利益提出上诉，在以当事人为基础的现行法律之下，更是例外中的例外——“法律上也极为强调这种例外”。是故日本学者在讨论检察官上诉时，除作专门说明，一般都默认是在讨论“为被告之不利益”的上诉。换言之，讨论日本司法实践中检察官为被告人利益提起上诉的情形，意义极为有限。在法国，检察官的职权定位同“主体利益”规律并不冲突，该规律仍然适用。这是因为在法国法制下，“检察官作为诉讼的一方当事人，与被告人处于完全平等的地位，不能凌驾于被告人之上，不能享有相对于被告人的任何特权，不能成为‘法官之上的法官’，因此不能享有独立于公诉职能以外的法律监督权”。是故法国检察官提起上诉也要具备“主体利益”，这使得法国检察官提起的上诉同日本一样，不涉及为被告人利益上诉的问题。因此，引用法国法对为被告人利益上诉案件进行比较研究，意图说明上诉不加刑原则的适用问题，亦缺乏说服力。2.“说理”要素构成上诉人对上诉审裁判的合理预期现代刑事诉讼构造强调被追诉人的主体诉讼地位，在程序上要求被追诉人在可能遭受不利于己的裁判时享有充分的防御机会和防御方法，由此诞生了“突袭性裁判”理论。突袭性裁判的本质是审判超出了被追诉人的合理预期，使其在不能充分防御的情况下措手不及地面对预期之外的裁判结果。鉴于此类裁判有损程序的正当性、法的可预期性与裁判的公信力，为现代法治国家和地区所禁止。这一理论中“合理预期”的判断，取决于被追诉人根据现有案情及其在法律上的状态而对裁判可能性作出的基本预测。在初审阶段，合理预期的来源显系公诉机关之指控。因此，即便公诉机关的指控意见不能约束审判机关的裁判，但由于受制于“突袭性裁判”理论，审判机关也必须在践行相应的防御权保障程序的前提下，才能作出超出公诉机关指控意见范围的判决。这也是我国“刑事诉讼法解释”第295条第3款规定的初衷所在，日本的诉因及罚条变更程序、我国台湾地区起诉法条变更程序亦同此旨。在上诉审阶段，上诉人对上诉审裁判的合理预期来源于初审裁判及当事人的上诉理由；更准确地说，是上诉理由的“说理”要素。这是因为，上诉理由的“说理”要素通常以当事人对初审裁判的评价的形式表现出来，如“量刑畸重”“程序违法”“事实认定错误”等评价性语句，这种评价性语句服务于、支撑起当事人的上诉请求。对上诉人而言，其只能根据初审裁判及控辩双方的上诉理由，对上诉审法院可能作出的裁判进行基本预测。但是，大陆法系国家或地区的审理范围规则又决定了，上诉审法院的审查内容不限于上诉理由的“说理”要素——只要属于被提起上诉之初审判决的一部，均在上诉审法院的审查范围内，甚至上诉审法院有义务对全案进行审查。如此便有出现突袭性裁判的可能性，即虽然在上诉审的审理范围内，但超出了控辩双方上诉理由“说理”要素的部分。此时上诉审法院当如何裁判？简单的解决办法是，同初审阶段一样，践行诉因变更、起诉法条变更等防御权保障程序，给予上诉人充足的防御机会。但问题在于，上诉审阶段同初审阶段存在根本性差异，即上诉审程序是由当事人意定开启，倘若制度上允许上诉审法院在保障防御机会的前提下作出上诉人在提起上诉时预期之外的裁判，那么所有被追诉人在提起上诉时均会产生“还要不要上诉”的心理博弈——如果提起上诉，上诉审法院会不会超出上诉理由的“说理”要素作出判决？无疑，这种怯于上诉的情绪对审级制度的影响是毁灭性的。正是为了消除被追诉人的上述心理包袱，大陆法系国家和地区才存在上诉不加刑或不利益变更禁止的规定——上诉审法院可以在上诉审的范围内，对超出上诉理由“说理”要素的部分作出判决，但这部分判决不得加重上诉人的刑罚，或者不得对上诉人产生不利益变更。也即，本文认为初审阶段的突袭性裁判问题尚可经由诉因变更、起诉法条变更等防御权保障程序予以解决，但在上诉审阶段，上诉人面临的不单是防御机会的缺失，更是自己提起上诉的行为却可能使自己遭受预期之外裁判的风险。因此，上诉审程序预防突袭性裁判的制度重点应当聚焦于上诉审裁判的限制，建构“不利于被告人的预期外裁判禁止理论”，上诉不加刑、不利益变更禁止即是这一理论的具体体现。观察日本法制，更容易理解这一理论。日本以诉因制度取代公诉事实制度的重要原因即在于，诉因对被告防御权的保护更为明晰、准确，能够防止被告遭受不可预料之裁判。日本刑事诉讼法第256条厘清了二者的关系：“公诉事实，应当明示诉因并予以记载。为明示诉因，应当尽可能以时间、场所及方法，特别指明足以构成犯罪的事实”。实务中，诉因一般以“何人（犯罪主体）”“何时（犯罪时间）”“何地（犯罪地点）”“针对何人、何物（犯罪对象）”“何种方法（犯罪手段）”“实施何种行为（犯罪行为）”的方式记载。换言之，如果说公诉事实是起诉书记载的犯罪事实，诉因就是公诉事实法律评价的表示。因此，日本有学者总结诉因相比于公诉事实的优势是：诉因通过明确公诉事实中的攻防焦点，划定被告的防御范围，并限定法官对事实的法律评价，避免被告受到不可预料之裁判。在第一审程序中，诉因保障被告人防御权的优势，更多体现在“一诉因一罪”原则和诉因罚条变更规则等方面；但在上诉审阶段，“诉因之攻防对象论”得到强调。日本为充分发挥控诉审/事后审的保险阀作用，要求控诉审法院不仅应对当事人提出的控诉理由进行审查，还可依职权调查日本刑事诉讼法第377条至第383条列明的其他控诉理由是否存在。但是，这种依职权审查有其界限，日本最高法院判例认为，如果依职权调查被告未声明异议的控诉理由将造成攻防对象混乱，有损被告提起控诉时所预想的防御范围，那么此种审查违法。“第一审判决认定包括的一罪或者牵连犯的一部分有罪，而其余部分无罪，检察官没有控诉，只有被告人对有罪部分提出了控诉。最高法院对这个判决指出，该案件的前提应当把无罪部分‘送审’到控诉审，但是‘当事人之间的攻防对象产生了错位’，控诉审通过职权调查认为事实认定有错误，确认被告人有罪，这种认定‘超越了发动职权所允许的限度’，因此是违法的”。“诉因之攻防对象论”的核心思想是，在审判前，至少应当让被告明晰审判可能导致的后果，以保障其实施防御。在第一审程序中，诉因制度能使被告明晰防御范围；在上诉审程序中，体现攻防对象的上诉理由“说理”要素亦扮演了这一角色。倘若攻防对象被依职权扭转，则后续进行的不利于被告人的审判将远超被告人审前的合理预期，会不可避免地侵害其防御权。这种思考进路就是“不利于被告人的预期外裁判禁止理论”在比较法应用中的典型体现。行文至此，可以作一小结。上诉不加刑原则的适用基准是上诉理由“说理”要素的判断，盖因该原则的初衷就是通过约束上诉审裁判，保护上诉理由“说理”要素所给予被追诉人的合理预期（上诉审审理范围与上诉不加刑原则的适用关系如下图所示）。在上诉理由“说理”要素内的部分，上诉审法院可以作出支持或不支持控辩双方上诉理由的裁判（即图中C部分）。在上诉理由“说理”要素外的部分，上诉审法院可以依职权裁判，但不得加重被追诉人的刑罚（即图中阴影部分）。对于图中A、B、C部分的关系，不同国家的处理有所差异。在英美法系，上诉审程序只审查上诉理由是否成立，即B=C；在德国、日本，允许当事人对初审的一部分提起上诉，即A≥B；在我国，受全面审查原则的影响，上诉审范围和初审范围一致，即A=B。初审、上诉审审理范围与上诉不加刑原则的适用关系因此，若检察官为被告人之不利益提起上诉，检察官上诉理由的“说理”要素本身就构成了被追诉人受到加重刑罚的合理预期，上诉审法院可以作出支持检察官上诉的裁判，即加重刑罚。但是，当检察官为被告人利益提起上诉，控辩双方的上诉理由均有利于被追诉人，此时加重处罚显然不符合“不利于被告人的预期外裁判禁止理论”。这一结论在各国或地区不利益变更禁止原则的适用规范上，也有深刻体现。如我国台湾地区“刑事诉讼法”第370条规定，“由被告上诉或为被告之利益而上诉者，第二审法院不得谕知较重于原审判决之刑”；德国刑事诉讼法第331条规定，“仅由被告人，或者为了其利益由检察院或者其法定代理人提起（普通）上诉的，在行为法律后果的刑罚种类及刑度上，不允许作不利于被告人的变更”，等等。其中，“由被告上诉”受制于“主体利益”规律，一定是为被告人利益上诉。所以，这些规范表达的核心意蕴在于，为被告人利益上诉这一体现上诉理由“说理”要素的内容，才是不利益变更禁止原则的适用前提。易言之，以余金平案上诉审系因检察机关提起抗诉，故不适用上诉不加刑原则的观点并不成立。就上诉理论而言，上诉不加刑原则的适用基准从来都不是“上诉由谁提起”，而是“被追诉人对上诉审裁判的合理预期如何”。受制于刑事诉讼构造，上诉理由不能直接约束上诉审法院的裁判，但上诉理由的“事实”及“说理”要素则分别划定了上诉不加刑原则在罪行方面的适用范围以及该原则的适用前提，即上诉理由通过上诉不加刑原则的适用来影响上诉审法院的裁判。检察机关为被告人利益提起抗诉，上诉不加刑原则当然适用。就余金平案这一个案而言，二审法院作出加重刑罚的判决显然违法。再考虑到二审法院还面临“否定一审阶段控辩合意后，需要对诸多一审阶段没有举证质证的、对被告人不利的证据进行评价”的问题，二审法院正确的处理方式是：依照2018年刑事诉讼法第236条第1款第3项的规定，对本案撤销原判、发回重审，由一审法院重新践行上述证据的举证、质证环节。因受制于上诉不加刑原则的限制，发回重审的法院也不得加重被告人的刑罚。四、解释论：立足我国刑事诉讼法的检视前述论证的重点是比较法视域下的上诉审理论。或有论者提出，2018年刑事诉讼法第237条第2款的规定非常明确，依文义解释，只要检察机关提起抗诉，就不受上诉不加刑的限制。就此而言，本文认为，一方面，我国刑事诉讼法应注意吸取相应成熟的比较法经验，遵循诉讼规律，以改善现行上诉审构造混乱的局面；另一方面，即使严格依法解释学论，解读我国刑事诉讼法的相应条款，亦可得出为被告人利益抗诉案件不得加刑的结论。（一）立足刑事诉讼规范体系的检视可能存在的一种质疑是，我国刑事诉讼法及相关规范性文件并未明确规定上诉理由制度，前文基于上诉理由的论证恐难通过我国刑事诉讼规范体系的检视。显然，这是一种片面的理解。一方面，我国现有刑事诉讼规范体系不仅不排斥、反而存在诸多上诉审条文暗含甚至依仗上诉理由的规定；另一方面，我国上诉审构造的完善也呼吁上诉理由制度的完整构建。观察我国刑事诉讼法及相关规范性文件，可以发现诸多条文暗合上诉理由的制度逻辑。最典型如2018年刑事诉讼法第228条的规定，检察官提起抗诉的条件系“地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误”。“确有错误”是检察官对一审法院事实认定与法律适用的一种评价，其不可能脱离“说理”要素单独存在。易言之，对于检察官提起的抗诉，抗诉理由本就是法定条件。再者，“刑事诉讼法解释”和2019年《人民检察院刑事诉讼规则》（下称“刑事诉讼规则”）的相关条款也对上诉理由有所涉及。“刑事诉讼法解释”第379条规定，“人民法院受理的上诉案件，一般应当有上诉状正本及副本。上诉状内容一般包括：......上诉的请求和理由”；“刑事诉讼规则”第448条规定，“检察人员应当客观全面地审查原审案卷材料......了解抗诉或者上诉的理由是否正确、充分”。上述条款表明，现有刑事诉讼规范体系虽然强调被追诉人“无因上诉”的权利，但也不排斥上诉理由在上诉审体系中的存在。除此还应关注“刑事诉讼法解释”第402条的规定：“人民检察院只对部分被告人的判决提出抗诉，或者自诉人只对部分被告人的判决提出上诉的，第二审人民法院不得对其他同案被告人加重刑罚”。即在坚持全面审查原则的前提下，二审法院也不得对检察机关提起抗诉之外的部分加重刑罚。既然抗诉之外的部分不得加重刑罚，举重以明轻，对于为被告人利益的抗诉，就更不应加重刑罚。另外，还有部分规则隐含着对上诉理由的认定与判断。典型如2018年刑事诉讼法第234条的规定，“第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：......被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件”。其中，“对第一审认定的事实、证据提出异议”的判断，必须借由上诉理由进行。这些规范的存在都说明，在我国上诉审规范体系中强调上诉理由的地位与功用并无不妥。进一步考虑到上诉审构造所存在的问题，构建上诉理由制度也是完善程序法治的必由之路。有学者总结这一问题主要是“将复审制与事后审查制两种上诉审构造的构成要素罗列在一起，但是又未能根据上诉审构造的基本原理将这些构成要素予以合理配置，以至于程序运行无章法可言”。解决这一问题的核心思路应是将复审制和事后审查制的要素从同一程序中剥离开来，而无论在技术上采用何种方式，事后审查制的运作必然以上诉理由的存在为前提。（二）立足上诉不加刑规范的检视在讨论我国上诉不加刑的法律规范时，鲜有学者关注上诉不加刑归属于“原则”或者“规则”不同情形下的区别。从“不利于被告人的预期外裁判禁止理论”的视角检视，上诉不加刑原则的规范表述应当包含如下内容：其一，适用对象系在上诉审范围内对超出上诉理由“说理”要素部分作出的判决；其二，法律后果系不得加重处罚。由是观之，2018年刑事诉讼法对上诉不加刑“原则”的表述其实只有一处，即第237条第1款第1句：“第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。”唯有该条款兼具适用对象和法律后果的双重要素。而第237条第1款第2句是2012年刑事诉讼法为明确发回重审情况下上诉不加刑的适用而增设的条款，属于具体规则层面。同样，“刑事诉讼法解释”第401条至第403条也是上诉不加刑的具体适用规则。例如，第401条第1款第2项明确了二审能否在不加重刑罚的前提下更改罪名，第3项明确了非单一罪数形态下上诉不加刑的适用，等等。而2018年刑事诉讼法第237条第2款的规定，“人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制”，则旨在规定检察机关抗诉或者自诉人上诉的情况下上诉不加刑的适用，这同样属于具体的“规则”。与原则相比，规则的一大特点是其适用情境固定。用德沃金的话说，规则以一种“全无或全有”的方式运作，要么适用、要么不适用；法律原则则“陈述了在一个方向上论证的理由，但并不需要作出某一特定决定”，而“规则往往代表一种相互竞争的原则之间的妥协”。在规则付诸阙如或者不同规则产生冲突时，要依赖原则在法律推理中发挥重要作用。试举一例。对于一审认定的犯罪情节（如主从犯）、政策性认定（如黑社会性质组织和恶势力犯罪集团），二审能否在不加重刑罚的情况下升格认定？2019年“两高”两部《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》指出：“一审判决认定恶势力或恶势力犯罪集团有误的，应当纠正，但不得升格认定；一审判决未认定恶势力或恶势力犯罪集团的，不得增加认定”。但该意见同“刑事诉讼法解释”第401条第1款第2项“原判认定的罪名不当的，可以改变罪名，但不得加重刑罚或者对刑罚执行产生不利影响”的规定精神是否冲突？对这些疑问的解答，要回归上诉不加刑原则本身，研究该原则的涵摄范围。对于检察机关为被告人利益抗诉的案件是否适用上诉不加刑的问题而言，相关规范性文件并未规定具体的规则。2018年刑事诉讼法第237条第2款显然是针对检察机关为被告人之不利益而抗诉的。一方面，此处的表述是“检察院抗诉或者自诉人上诉”。自诉人上诉受制于“主体利益”规律，一定是为被告人之不利益的上诉，那么，与之并列的“人民检察院抗诉”有何理由同时涵盖“为被告人利益”和“为被告人之不利益”两种截然相反的情形？另一方面，全国人大法工委组织编写的刑事诉讼法释义书从1996年版到2018年版都明确指出：“这里所说的‘人民检察院提出抗诉的案件’，包括地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决确有错误，处刑过轻，提出抗诉的，以及被害人及其法定代理人不服地方各级人民法院第一审的判决，请求人民检察院提出抗诉，人民检察院经审查后提出抗诉的案件。”可见，2018年刑事诉讼法第237条第2款就不是为为被告人利益抗诉所准备的条款。此时，要解决为被告人利益抗诉案件是否适用上诉不加刑的问题，就要回归上诉不加刑原则本身。而前文提及的上诉理由之于上诉不加刑原则的理论，不仅不违背现行规范的法理阐释，反而填补了相关规则的空白，使之符合现代法治上诉审的一般规律以及普通理性人的常情常理。（三）立足上诉不加刑目的的检视关于上诉权保障问题，早在1979年刑事诉讼法中，立法者就立足于保障被告人上诉权的立场，规定上诉不加刑原则不受实体法的限制。或许我们早已习惯了上述做法，但这在世界上并非通例。在大陆法系国家或地区，不利益变更禁止原则有“绝对不得加重主义”和“相对不得加重主义”之分。前者指上诉不加刑原则没有例外，即便二审要修改罪名，也不得加重刑罚或者对刑罚执行产生不利影响（“刑事诉讼法解释”第401条第1款第2项）。后者如我国台湾地区“刑事诉讼法”第370条第1款的但书规定：“但因原审判决适用法条不当而撤销之者，不在此（不利益变更禁止原则）限”。在我国台湾地区的实务中，凡变更第一审判决所引用的“刑法”法条者，皆不适用不利益变更禁止原则，且上述法条并不限于“刑法”分则的法条，还包括“刑法”总则的法条，诸如原审判决应依既遂犯而误依未遂犯处断、应依共同正犯而误依教唆犯处断、适用酌减法条为不当者，乃至于适用量刑规定为不当者，皆得排除此项原则之适用。因为存在陪审团制度，英美法系国家并不十分重视上级法院通过上诉加强对下级法院的控制。美国晚近才发展出类似上诉不加刑的“报复量刑禁止规则”，即上诉法院发回的案件，重审法院加重量刑将会被推定为恶意报复，从而构成对正当程序的违反。美国最高法院判决认为，法官在上诉审程序中加重被告人量刑属于惩罚性量刑，构成了对正当程序的“公然违背”，当然无效。该规则亦被称为“皮尔斯规则”。然而，在1986年的“德克萨斯州诉麦库洛案”中，美国最高法院又几乎否决了皮尔斯规则。首席大法官伯格称，“恶意报复的推定可以被推翻”。美国最高法院认为，如果重审法院发现了足以导致加重量刑的客观信息，加重量刑就是正当的。有意思的是，在这起案件的判决中，美国最高法院正面回应了其对“防止被告怯于上诉”这一大陆法系不利益变更禁止原则之立论基础的看法：“可以肯定的是，如果在重审中可能发现新的支持长期刑期的证据，被告可能更不愿意上诉。但是，本法院从未承认这种‘寒蝉效应’创制了一项宪法上的禁止......尽管他们可能对上诉权产生一些附带威慑作用，但在没有报复性的情形下，更重的判决的宪法有效性是毫无疑问的。”在1989年的“史密斯案”中，伦奎斯特大法官再次强调了皮尔斯规则的有限性。足以见得，我国上诉不加刑原则所秉持的“绝对不得加重主义”代表了立法者的如下立场：在上诉审程序中，应当优先保障被告人的“无因”上诉权，且绝对不加重被告人的刑罚。这一立场无疑与上诉理由的“说理”要素赋予被追诉人以合理预期，防止被追诉人因惧怕不可预估的裁判后果而怯于上诉的思路相契合。还可能存在另一种质疑，认为上诉理由的“说理”要素影响上诉不加刑原则的适用，是一种典型的当事人主义思维，不符合我国刑事诉讼的职权主义传统。这种质疑可能的立足点是：一方面，观察我国台湾地区和日本法制，对上诉理由的强调均是吸收当事人主义要素的结果；另一方面，前文论证上诉理由的核心思路是强调其对被追诉人上诉审阶段裁判预期的塑造，而这过分关注了当事人的诉讼主张，却忽视了上诉审法官职权的作用。考察不利益变更禁止原则的历史，其诞生之初就带有处分主义的色彩。罗马法上即有禁止不利变更（reformatio

更多精彩，请点击上方蓝字关注我们！《法学研究》为中国社会科学院主管、法学研究所主办的法律学术双月刊。本刊坚持学术性、理论性的办刊宗旨，着重于探讨中国法治建设进程中的重大理论和实践问题，致力于反映我国法学研究的最新成果和最高学术水平。本刊曾获中国社会科学院优秀期刊、全国百强社科期刊、中国政府出版奖提名奖、法学类顶级期刊等荣誉称号。投稿、全文阅读或下载过刊，均请登录本刊网站：www.faxueyanjiu.com。内容提要：关于选择性要素的认识错误，首要的问题在于选择性要素是不是独立的客观构成要件要素。从罪刑规范的角度看，法条描述的用语不等于构成要件要素，处在同一罪刑规范内的选择性要素不一定具有等价性。从违法性的角度看，“立法意思的完备性”标准具有适用上的随意性，“条文宣示”标准则有机械主义之嫌。应根据逻辑关系和规范目的来判断选择性要素的地位。如果选择性要素具有共同上位概念，且该概念满足构成要件要素的类型性与违法性特征，则该概念是不成文的构成要件要素，选择性要素是其具体示例。这种选择性要素的对象错误不能排除故意。并列关系、互斥关系、交叉关系及特别关系的选择性要素的对象错误，均可依这种“上位概念法”予以处理。具体符合说的“具体”是指具体的构成要件要素，而非构成要件要素的具体示例。法定符合说以罪刑规范的同一性为由，认为选择性要素一律具有等价性，这种认定等价性的理由并不充分，且未指出故意的认识对象究竟是哪个客观构成要件要素，实际上违反了客观构成要件要素的故意规制机能。关键词：选择性要素；对象错误；打击错误；法定符合说；具体符合说目录一、问题意识与研究反思二、选择性要素在罪刑规范中的地位三、选择性要素在法益侵害方面的特征四、选择性要素的对象错误五、选择性要素的打击错误一、问题意识与研究反思我国刑法规定了数量众多的选择性要素，如拐卖妇女、儿童，伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章等。行为人对这些选择性要素产生认识错误时，该如何处理，一直是理论界与实务界的疑难问题。以走私对象错误案为例，刑法第151条第2款规定了走私文物、贵重金属、珍贵动物及其制品等，而王某误以为走私出境的是贵重金属，实际上却是文物的，对王某该如何处理？2002年最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》指出：“走私犯罪嫌疑人主观上具有走私犯罪故意，但对其走私的具体对象不明确的，不影响走私犯罪构成，应当根据实际的走私对象定罪处罚。但是，确有证据证明行为人因受蒙骗而对走私对象发生认识错误的，可以从轻处罚。”根据该意见，对王某应以走私文物罪（既遂）论处。这种处理结论受到的批评是，忽视了行为人的主观故意内容，有客观归罪之嫌；并且不当地扩大适用了“概括故意”概念。我国刑法分则中规定的选择性要素数量庞大，此类认识错误问题频繁发生，是实务中的棘手问题。然而，我国理论界对该类问题鲜有研究，且研究路径与重心值得反思，亦即认为选择性要素错误实质上是因果流程偏离问题，从而将研究重点放在德国刑法学客观归责理论与主观归责理论的辨析上。实际上，选择性要素的认识错误主要是对象错误，而在对象错误中因果流程并未发生偏离。根据客观构成要件的故意规制机能，客观构成要件要素决定了故意的认识内容。这意味着，某个要素若是客观构成要件要素，则应成为故意的认识内容。反之，某个要素若不是客观构成要件要素，则不是故意的认识内容；对其产生的认识错误并不重要，不影响故意的成立。因此，研究选择性要素的认识错误，首要的问题在于该选择性要素是不是客观构成要件要素。构成要件要素应具有类型性与违法性特征，而法条描述的用语不一定都是构成要件要素，即法条描述的选择性要素有可能只是构成要件要素的具体示例，而非具有独立性的构成要件要素。对这些问题需依据构成要件要素理论作深入研究。申言之，选择性要素的认识错误问题，是构成要件要素理论与错误理论相交织的问题。对此，理论上存在两种分析路径。一是衡量选择性要素在罪刑规范中的地位。如果选择性要素能够塑成独立的罪刑规范，则选择性要素具有独立性，这种分析路径侧重构成要件的类型性特征。二是考察选择性要素在法益侵害方面的特征。如果选择性要素制造的法益侵害具有等价性，则选择性要素不具有独立性，这种分析路径侧重构成要件的违法性特征。本文拟从这两种路径展开分析，并认为只有厘清选择性要素之间的逻辑关系，考察其共同上位概念是否具有独立的构成要件要素地位，才能为我国选择性要素认识错误问题的处理提供解决方案。二、选择性要素在罪刑规范中的地位关于选择性要素在罪刑规范中有无独立地位，一种观点认为，选择性要素既然被法条描述出来，便具有独立地位；行为人若没有认识到选择性要素，则排除故意。另一种观点认为，既然选择性要素处在同一个罪刑规范内，其就具有等价性、无独立地位；行为人即使没有认识到某个选择性要素，也不能排除故意。对这两种观点，应作进一步细致论证。（一）选择性要素具有独立地位的论证关于选择性要素认识错误的研究，最早可以追溯到宾丁。宾丁基于自己的规范论，认为每个选择性要素的背后都有自己的独立规范。立法者为了表述的经济性，将数个选择性要素的罪刑规范混合在一起，形成混合型罪刑规范；在混合型罪刑规范中，各选择性要素的独立地位并未被抹杀。基于此，如果行为人对选择性要素缺乏认识，则排除故意。然而，这种观点没有说明选择性要素拥有独立规范的实质根据，没有阐述各选择性要素的罪刑规范之间的实质差异，也没有阐明各选择性要素的罪刑规范之间是竞合关系还是聚合关系。库伦从实质的角度出发，认为罪刑规范描述的是不法的行为类型，因此，应当根据行为类型来判断选择性要素的地位。如果罪刑规范描述的是“一个”结构性的行为类型，那么各选择性要素不具有独立性；如果罪刑规范描述的是“数个”独立的行为类型，那么各选择性要素具有独立性。既然立法者明确描述了具体的行为样态、具体的行为对象等要素，就表明立法者在作定型性描述，以此描述不法行为类型。因此，选择性要素拥有独立的罪刑规范，能够形成独立的构成要件。而主观构成要件对客观构成要件具有从属性，即客观构成要件的内容决定了故意的认识内容。基于此，关于选择性要素的认识错误能够排除故意。然而，以法条描述为依据来判断选择性要素的独立性，值得商榷。法条通过语句来表述，该语句首先是陈述性语句，然后上升为规范性语句。陈述性语句通过连结客体表达行为方式，其特征是描述关系或事实的存在或发生，对其可以用真假标准来判断。如果为这些关系或事实赋予一种法律后果，便成为规范性语句。此时立法者不仅在描述一个事实，更是在发布一个适用命令，此时陈述的事实是真是假并不重要，重要的是法律后果的有效性。因此，陈述性语句并不直接等同于规范性语句，二者之间有个提炼、阐释的过程。通过法解释学会发现，在陈述性语句中，有些用语并无实际意义，而仅具有语感上的意义。例如，刑法第225条第3项前段的罪状是“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务”，其中的“非法”就是指“未经国家有关主管部门批准”。即使删除“非法”，也不会产生任何歧义，不会影响法条的适用。反之，有时陈述性语句中又会欠缺某些用语，需要通过法解释学予以补全。例如，刑法第264条、第266条在描述盗窃罪、诈骗罪的罪状时缺少“非法占有目的”的表述。对此，应当将“非法占有目的”解释为不成文的构成要件要素。归纳言之，陈述性语句并不能被直接“复制”为规范性语句，陈述性语句中的某些用语与规范性语句中的构成要件要素并非必然一一对应。因此，库伦以法条描述为依据来判断选择性要素的独立性，难以证立。（二）选择性要素不具有独立地位的主张关于构成要件事实的认识错误，存在具体符合说与法定符合说之争。法定符合说认为，只要行为人认识的事实与现实发生的事实处在同一个构成要件范围内，两种事实便具有等价值关系，不具有独立的特殊地位；基于此，行为人必须对现实发生的事实承担故意责任。将这种理念应用于选择性要素，便会认为诸多选择性要素之间具有等价值关系，故对故意的判断无需具体化、个别化，在诸多选择性要素之间发生的认识错误并不重要，均不排除故意。不难看出，法定符合说认为选择性要素没有独立地位的依据是，这些选择性要素处在同一个构成要件（罪刑规范）范围内。然而，这种看法的理由并不充分。性质不同的两个要素被规定在同一个罪刑规范内，还是被规定在两个或多个罪刑规范内，有时是立法技术的产物。立法者基于方便性的考虑，完全有可能将性质不同的两个要素规定在同一个罪刑规范内。例如，刑法第323条规定：“故意破坏国家边境的界碑、界桩或者永久性测量标志的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”其中，“界碑”“界桩”仅限于国家边境的界碑、界桩，而“永久性测量标志”既包括国家边境的测量标志，也包括不处于国家边境的测量标志，如许多水准点、地形点、炮控点等。处于国家边境的界碑、界桩、测量标志与不处于国家边境的测量标志，属于不同性质的对象，然而，立法者出于方便性的考虑，将二者规定在同一个罪刑规范内。又如，刑法第408条之一规定：“负有食品药品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，有下列情形之一，造成严重后果或者有其他严重情节的”，构成食品、药品监管渎职罪。其中“滥用职权”属于故意犯罪、“玩忽职守”属于过失犯罪，二者性质完全不同，但立法者出于简洁性的考虑，将二者规定在同一个罪刑规范内。反之，性质相同的两个要素也完全有可能被规定在不同的罪刑规范内。例如，刑法将国家机关证件、身份证件规定在不同的罪刑规范内，行为人误以为买卖的是身份证件，实际上是国家机关证件的，这种认识错误并不重要，不影响买卖国家机关证件罪的成立。归纳言之，法定符合说认为，选择性要素处在同一个罪刑规范内，因此不具有独立地位，而具有等价性。这种论证具有形式地理解规范的倾向。施罗德也认为，关于选择性要素的认识错误问题，等价值理论（法定符合说）并没有说服力，已经属于过时的理论；该理论曾经被应用于打击错误中，认为不排除对实害结果的故意，然而在今天这种结论应当被拒绝。三、选择性要素在法益侵害方面的特征单纯依据罪刑规范的同一性来判断选择性要素的独立性，过于形式主义。与之相反，第二种路径是从实质角度分析选择性要素的法益侵害特征，对此要作进一步深入分析。（一）法益侵害的等价性认定犯罪的实质根据是行为人制造了法益侵害事实，并且就法益侵害事实能够谴责行为人；前者表示不法性，后者表示有责性。法益侵害事实（不法事实）包括行为无价值（行为不法）与结果无价值（结果不法）。沃尔特认为，各选择性要素的行为无价值与结果无价值是相同的，所以它们没有独立地位、具有等价性，法官对此不需要特别判断。然而，选择性要素的种类较多，对此不能一概而论。就选择性对象而言，例如买卖国家机关公文、证件、印章罪，行为方式均为“买卖”，可以说行为无价值是相同的。但是，“公文”“证件”“印章”是不同的行为对象，不能一概说结果无价值是相同的；不能因为行为方式相同，便认为侵害结果也相同。侵害这三种对象所体现的结果无价值是否相同，正是需要进一步论证的问题。就选择性结果而言，例如刑法第115条放火罪中的“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”，其中“致人重伤、死亡”与“使公私财产遭受重大损失”所体现的结果无价值显然是不同的。因此，认为选择性要素的行为无价值与结果无价值一概相同，过于武断。法定符合说认为，选择性要素的认识错误中，就责任非难的层面来说，行为人主观认识的结果与现实发生的结果之间的差异，并不影响对行为人的责任非难，责任非难的程度基本没有区别，这是因为反对动机的形成可能性完全相同，适法行为的期待可能性也完全一致。然而，不法与责任具有对应关系，责任是对不法事实的否定评价，不法内容决定了责任谴责的内容。而且，反对动机也不是抽象的，是有具体内容的，具体内容由构成要件规定。正如西田典之所言，在故意犯的场合，刑罚这一制裁只会就行为人认识到的事实形成反对动机，这就要求不能将个别具体的行为对象予以抽象化。因此，应当先判断选择性要素的不法事实是否相同，才能判断责任非难是否相同。在这个前提未明确之前，不能仅依据抽象的反对动机就认为针对选择性要素的责任非难是相同的。（二）立法意思的完备性施罗德是研究选择性要素认识错误的代表性人物，认为应当根据立法者意思来判断选择性要素的独立性；如果立法者详尽地考虑了可能的侵害方式和侵害对象，划定了一个完备的涵盖范围，诸多选择性要素处于该涵盖范围内，这些选择性要素就不具有独立性，关于它们的认识错误就不重要。例如，德国刑法第142条规定了逃离事故现场罪，其第1款第1项和第2项分别规定了两种可能的情形，一是调查人员在场的情况下行为人逃离现场；二是调查人员不在场的情况下，行为人没有等候其到来而逃离现场。立法者完整地设想了逃离时间上的可能情形，除了这两种情形，不可能有其他情形。如果行为人在这两种情形之间发生认识错误，譬如误以为调查人员在场而逃离，实际上调查人员当时不在场，这种认识错误就是不重要的，不能排除故意；如果行为人从这种认识错误中受益，则不合理。这种判断标准被称为完备性标准。完备性标准认为，选择性要素若处在同一个完备的涵盖范围内则不具有独立性。这种思路是妥当的，正因如此，完备性标准成为德国的有力学说。但问题是，如何确定这个完备的涵盖范围，完备性标准给出的判断依据是立法者的意思。然而，如何探寻立法者的意思，又成为问题。由于完备性标准带有主观解释色彩，导致该标准在适用上具有一定的恣意性。例如，德国刑法第315条c规定了危害道路交通安全罪，行为对象是“危及他人身体、生命或者贵重物品”。该罪规定了故意犯和过失犯的情形。施罗德认为，虽然“身体、生命”与“贵重物品”的法益性质不同，但均处于立法划定的保护范围内，因此它们之间的认识错误并不重要。譬如甲醉酒驾驶，误以为街边有一个雕像，向该方向驶去，实际上前方是一个人；甲对被害人应承担故意犯的责任。又如，1871年德国刑法典第308条规定了放火罪，行为对象有“农产品或者建筑材料”。施罗德认为，立法者在此并未划定一个完备的保护范围，因此“农产品”与“建筑材料”具有独立性。譬如甲点燃了一堆稻草，他以为这堆稻草是乙储存的农产品，实际上却是乙用作覆盖屋顶的建筑材料；甲的这种认识错误是重要的，能够排除故意。对比可以发现，“身体、生命”与“贵重物品”的法益性质差异显著，但施罗德认为二者不具有独立性；“农产品”与“建筑材料”的法益性质基本相同，施罗德却认为二者具有独立性。库伦便指出，由于完备性标准缺乏精确的限制，容易导致这种不合理的结论。因此，如何根据立法者意思划定明确的涵盖范围，是问题的关键。然而，完备性标准并未提供具体的操作方法。正如普珀所言，如果完备性标准不能将这个界限范围用一个辅助性概念描述出来，该标准便徒具形式意义。并且，普珀对于能否提出这样一个辅助性概念表示质疑，因为立法者为了让法律文本保持一定的适应性，对某些概念的界限范围有意创设了一定的模糊性。规则具有“模糊性边缘”，这实际上是一个优点；语言的不确定性允许语言不断发展以容纳新的发现，“数”的概念范围从正整数到复数的逐步扩大便是例证。（三）条文宣示的独立性关于如何明确立法者意思，蔡圣伟认为，原则上同一条文中的选择性要素应被推定为单一的构成要件要素，具有等价性，除非这种推定被推翻；这种推定被推翻的情形应限于一种情形，即“立法者在其他条文中，业已宣示过相关选择要素的内容应被独立评价、相异处理”，此时便形成一种立法者的自我束缚，法律适用者才不得将这些选择要素合一评价。例如，德国刑法第315条c（危害道路交通安全罪）规定的行为对象是“危及他人身体、生命或者贵重物品”。由于立法者在其他条文中分别规定了故意杀人罪和故意毁坏财物罪，表明立法者已经宣示了对“人”和“物”应当独立评价，所以，危害道路交通安全罪中的“身体、生命”与“贵重物品”在法益价值上具有独立性。醉酒驾驶的司机如果误把街边的人当作雕像予以撞击，则对被害人仅承担过失犯的责任。上述标准（条文宣示标准）依据法律的明文规定来判断选择性要素的独立性，具有明确性的优点。但是，法律在规定一个要素时不一定考虑到该要素的独立性，所以，即使单独规定某个要素，也不意味着该要素具有独立性。由此，条文宣示标准会导致两方面的不妥结论。一方面，将具有等价性的选择性要素认定为具有独立性。例如，刑法第236条规定了强奸罪、第237条规定了猥亵儿童罪、第262条规定了拐骗儿童罪，依照条文宣示标准，这表明立法者宣示了对“妇女”和“儿童”应当独立评价。基于此，拐卖妇女、儿童罪中的“妇女”与“儿童”在法益价值上应具有独立性。例如，乙想收买一个不满14周岁的男童，甲得知后，误以为在本村附近流浪的丙是男童，遂将其卖给乙，但实际上丙是15周岁的女性（误卖妇女案）。依照条文宣示标准，对甲只能认定为拐卖儿童罪未遂，而不能认定为拐卖妇女罪既遂。然而，这种结论可能并不妥当。另一方面，将具有独立性的选择性要素认定为具有等价性。例如，王某欲破坏国内某地的测量标志，实际上却破坏了国家边境的界桩。除刑法第323条之外，立法者未在其他条文中规定过“界桩”“测量标志”。按照条文宣示标准，立法者没有将二者独立评价，二者应具有等价性，所以，王某的认识错误不能排除故意，对王某应认定为破坏界桩罪。然而，这种结论并不合理。从以上举例可以发现，条文宣示标准虽然弥补了完备性标准的模糊性，但有机械主义之嫌。四、选择性要素的对象错误前述分析方法均希冀用一个标准解决所有的选择性要素认识错误问题，然而，如韦塞尔斯所言，对该问题要找到一个普遍适用的解决方案是不可能的。这是因为，选择性要素有多种类型，选择性要素的认识错误也有多种类型，现实的做法是类型化分析。选择性要素主要包括三种：（1）选择性行为对象，例如拐卖妇女、儿童罪中的“妇女”“儿童”；（2）选择性实害结果，例如抢劫致人重伤、死亡（结果加重犯）中的重伤、死亡；（3）选择性行为类型，例如刑法第194条为票据诈骗罪规定了五种行为类型。选择性行为对象的认识错误，主要属于对象错误；选择性实害结果的认识错误，主要属于打击错误；选择性行为类型的认识错误，需要具体分析是属于对象错误还是属于打击错误。选择性对象是数量最多的选择性要素，因此关于选择性对象的对象错误是选择性要素的认识错误中占比最多的。前文已述，传统的解决路径有两种，一是考察选择性要素在罪刑规范中的地位，二是论证选择性要素在法益侵害方面的特征。在判断选择性要素的独立性时，前者过高估计了罪刑规范的作用；后者则侧重选择性要素的违法性特征，基本方向正确，但在认定标准上要么具有模糊性、要么具有机械性。妥当的做法是，根据逻辑关系和法解释学方法来阐述选择性要素的类型性与违法性特征，以此判断选择性要素的独立性。这是因为，与单一的构成要件要素相比，选择性要素的特点是逻辑关系比较复杂，只有厘清它们之间的逻辑关系，才能进一步明确它们的地位。从逻辑上看，如果诸多选择性要素拥有共同上位概念，且该上位概念属于构成要件要素，那么上位概念（属概念）与诸多选择性要素便是属种关系，诸多选择性要素属于下位概念（种概念），不具有独立的构成要件要素地位，而属于上位概念的具体示例。例如，刑法第350条规定：“违反国家规定，非法生产、买卖、运输醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料、配剂，或者携带上述物品进出境，情节较重的”，构成非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品罪。其中，“用于制造毒品的原料、配剂”与“醋酸酐、乙醚、三氯甲烷”是属种关系，前者是上位概念，后者是下位概念；前者具有独立的构成要件要素地位，后者虽然是条文描述的用语，但不具有独立的构成要件要素地位，而属于构成要件要素的具体示例。这在立法技术上呈现的是所谓例示法，即将个别情形的列举与概括规定相结合的一种立法技术。在认识内容方面，行为人只需认识到例示法中的属概念即可。问题是，若条文没有为选择性要素描述出共同上位概念时，该如何处理？对此，法定符合说的观点值得进一步细致讨论。（一）法定符合说判断“等价性”的问题刑法第116条规定，“破坏火车、汽车、电车、船只、航空器，足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险，尚未造成严重后果的”，成立破坏交通工具罪。法条没有为“火车”“汽车”“电车”“船只”“航空器”规定共同上位概念。以误毁电车案为例，甲想破坏汽车，黑暗中误以为是汽车而予以破坏，实际上破坏的是电车。对此，法定符合说的观点是，“汽车”与“电车”是等价的，甲的这种对象认识错误不重要，甲构成破坏交通工具罪（既遂）。然而，法定符合说没有阐明“汽车”与“电车”等价的理由。第一项可能的理由是，“汽车”与“电车”被规定在同一个罪刑规范中，因此二者是等价的。然而，这种理由过于形式主义。正如前文所述，立法者基于方便性的考虑，完全有可能将性质不同的两个要素规定在同一个罪刑规范中，或者将性质相同的两个要素规定在不同的罪刑规范中。因此，不能因为“汽车”与“电车”处在同一个罪刑规范内，就认为二者必然等价。第二项可能的理由是，破坏“汽车”与“电车”的法益侵害性（违法性）相同。该结论本身无误，但这只是解决了构成要件要素的实质特征问题。一个要素要成为构成要件要素，不仅要具备实质特征（违法性特征），还要具备形式特征（类型性特征）。具体生活事实作为一种素材，要升华为规范事实，必须体现“事物本质”，必须具有理念性、图像性、模型性，即类型性；刑法的构成要件都是不法类型，即类型化的无价值的生活事实。例如，“张三”这个人、“李四”这个人都不是故意杀人罪的客观构成要件要素，只有“人”才是故意杀人罪的客观构成要件要素，因为其具有类型性特征，“张三”这个人、“李四”这个人都只是“人”的具体示例。在此不能因为“张三”这个人、“李四”这个人具有违法性上的等价性，就认为二者是故意杀人罪的客观构成要件要素。同理，不能因为“汽车”“电车”具有违法性上的等价性，便认为二者属于破坏交通工具罪的构成要件要素。二者是不是破坏交通工具罪的构成要件要素，需要作类型性判断，对此后文会作专门论述。根据客观构成要件要素的故意规制机能，一个要素如果是客观构成要件要素，则属于故意的认识内容；一个要素如果不是客观构成要件要素，则不属于故意的认识内容。法定符合说没有指明，“汽车”与“电车”是不是具有类型性特征的客观构成要件要素。如果“电车”是具有类型性特征的客观构成要件要素，则需要行为人认识到。而在误毁电车案中，甲没有认识到对象是“电车”，表明其主客观不一致，从而不能得出“甲构成破坏交通工具罪（既遂）”的结论。如果“电车”不是客观构成要件要素，“电车”便不是故意的认识内容。如此便需要指明，究竟哪个要素是客观构成要件要素，是破坏交通工具罪的行为对象，以及甲有无认识到该要素。法定符合说一方面指出，甲有无认识到“电车”并不重要，另一方面又没有指明，甲应该认识到什么，什么才是破坏交通工具罪的客观构成要件要素，以及究竟在哪个要素上甲做到了主客观相一致。法定符合说不回答这些问题，实际上是跳过了“客观构成要件要素具有故意规制机能”这一判断步骤。（二）共同上位概念的存在必要性与确定方法世界上没有两个事物是完全相同或等价的。所谓相同性或等价性，是依据某种观念或视角所得出的结论；离开这个观念或视角，无法谈论等价性。例如，孤立地看“汽车”与“电车”这两个概念，二者没有等价性可言。所谓“汽车”与“电车”具有等价性，是在某个观念或视角下得出的结论。这个观念或视角便是“汽车”“电车”的某项共同特征，这个共同特征用语言表述出来就是二者的共同上位概念，例如“会产生公共危险的交通工具”。只有在这个共同上位概念之下，才能说“汽车”与“电车”是等价的，即二者均为“会产生公共危险的交通工具”这一概念的具体示例。因此，若条文没有为选择性要素描述出共同上位概念，就必须从违法性与类型性的视角，判断诸多选择性要素是否存在共同上位概念。若存在共同上位概念，并且满足构成要件要素的特征，则可以视其为不成文的构成要件要素，此时选择性要素便只是构成要件要素的具体示例。若不存在共同上位概念作为构成要件要素，则每个选择性要素具有独立地位，均属于构成要件要素。判断是否存在共同上位概念，有两个基本步骤。第一，考察违法性特征，即考察选择性要素的法益侵害性是否相同。如果法益侵害性不同，则选择性要素不具有等价性，各自具有独立地位，不需要寻找共同上位概念；选择性要素均是客观构成要件要素，属于故意的认识内容，如果行为人没有认识到，会导致排除故意。例如，刑法第115条放火罪规定了“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”，其中“致人重伤、死亡”与“使公私财产遭受重大损失”虽然都是危害公共安全的表现，但前者是人的生命、身体健康法益受到侵害，后者是财产法益受到侵害，法益侵害属性不同，因此二者具有独立地位，均属客观构成要件要素，均为故意的认识内容。例如，甲想在深夜放火烧毁本公司仓库内的货物，以为仓库地板上都是货物，但实际上地板上睡着两名库管员，最终两名库管员被烧死。虽然甲对烧毁财物持有故意，但不能因此认为其对被害人的死亡结果也持有故意，甲的这种对象认识错误能够排除故意杀人罪的故意。对甲只能认定为放火罪（过失）致人死亡，而不能认定为放火罪（故意）致人死亡。第二，考察类型性特征。如果选择性要素具有相同的法益侵害性，则需要进一步考察类型性特征。在寻找共同上位概念时，必须根据罪刑规范的保护目的及保护范围进行限定，否则对于任何两个概念，只要无限上溯，均能找到共同上位概念。例如，对于“国家机关证件”和“枪支”，不断上溯，可以找到的共同上位概念是“物”。虽然“物”这个上位概念具有类型性特征，但由于超出了盗窃国家机关证件罪的保护范围，也超出了盗窃枪支罪的保护范围，不能成为这两个罪名的客观构成要件要素。概念的建构，由目的性（规范意旨）所决定。为此，一方面要保证法益保护的周延性，禁止遗漏；另一方面，也要保证法益保护的法定性，禁止间接处罚，即不应处罚罪刑规范保护范围之外的行为及结果。因此，在寻找具有类型性特征的共同上位概念时，要以罪刑规范的保护范围为指南，在具体概念与一般概念之间不断往返。例如，刑法第116条没有为“火车”“汽车”“电车”“船只”“航空器”规定明文的共同上位概念，而“火车”“汽车”“电车”“船只”“航空器”的共性特征是均属于“交通工具”。但是，“交通工具”中包括自行车，而自行车并不在破坏交通工具罪的保护范围内，因为破坏自行车一般不会造成公共危险。因此，对“交通工具”这一概念应当进行目的性限缩。破坏交通工具罪的保护目的是公共安全，这里的“交通工具”应限缩为“会产生公共危险的交通工具”。“会产生公共危险的交通工具”这一概念满足了构成要件要素的类型性与违法性特征，应成为破坏交通工具罪不成文的构成要件要素，“火车”“汽车”“电车”“船只”“航空器”都只是该构成要件要素的具体示例。以前文误毁电车案为例，甲误将电车当作汽车而破坏，根据客观构成要件的故意规制机能，行为人只需要认识到客观构成要件要素“会产生公共危险的交通工具”，而不需要认识到该要素的具体示例。因此，甲在“汽车”与“电车”之间发生的认识错误并不重要，甲在破坏“会产生公共危险的交通工具”上是主客观相一致的，因此甲构成破坏交通工具罪（既遂）。法定符合说认为，刑法既然将汽车和电车分开规定，而且没有规定“交通工具”这一上位概念，那么，根据具体符合说，行为人必须对实际的对象具有认识，因此，甲应成立破坏汽车的未遂和过失破坏电车。这种看法可能是对具体符合说的误解。具体符合说的“具体”是指具体的构成要件要素，而非构成要件要素的具体示例。例如，甲以为前方是仇人张三而开枪，实际打死了行人李四。故意杀人罪的构成要件要素（行为对象）是“人”，至于这个人的姓名、身份等要素，均不是构成要件要素。构成要件要素具有筛选功能，即根据类型性要求剔除不重要的因素。“张三”“李四”只是构成要件要素“人”的具体示例，“张三”“李四”这些身份要素不是行为人需要认识的内容。对于选择性要素，具体符合说的“具体”也是以构成要件要素为标准。如果选择性要素的共同上位概念是成文或不成文的构成要件要素，则选择性要素属于构成要件要素的具体示例，从而不是行为人需要认识的内容。相反，法定符合说将法条描述的对象直接作为构成要件要素，不重视在其上提炼上位概念，反倒会导致处罚漏洞。例如，王某破坏了某城市的过江空中索道，按照法定符合说，需要解释空中索道属于“火车”“汽车”还是“电车”。无论将“空中索道”解释为“火车”“汽车”还是“电车”，都会被质疑是类推解释。因此，按照法定符合说，王某不构成破坏交通工具罪。然而，这种结论显然令一般人难以接受。法定符合说可能认为，这种结论是合理的结论，因为既然立法者在刑法第116条中仅规定了“火车、汽车、电车、船只、航空器”，没有规定“空中索道”，那么根据罪刑法定原则，王某的确不构成破坏交通工具罪。按照这种看法，“火车”“汽车”“电车”“船只”“航空器”便是独立的客观构成要件要素，而非某个上位概念（不成文的构成要件要素）的具体示例，那么根据客观构成要件要素的故意规制机能，“火车”“汽车”“电车”“船只”“航空器”便是故意的认识内容。如果行为人没有认识到，则排除故意。但是，法定符合说在针对前文误毁电车案时又认为，甲有无认识到电车不重要，不排除故意。这显然未能做到一以贯之。而根据具体符合说，刑法第116条中存在不成文的构成要件要素“会产生公共危险的交通工具”，“火车”“汽车”“电车”“船只”“航空器”都只是其具体示例，空中索道也是其具体示例。因此，王某只需要认识到自己在破坏“会产生公共危险的交通工具”即可，而不需要认识到自己在破坏空中索道。王某显然认识到自己在破坏“会产生公共危险的交通工具”，因此构成破坏交通工具罪。反对意见可能认为，这种寻找上位概念的做法过于随意。然而，只要上位概念具有存在的必要性，剩下的就是法解释学的任务。解释活动的确带有一定的不确定性，但是只要解释理由充分，其结论便可采纳。恩吉施为此举例说明，根据德国刑法第243条第1款第1项的规定，进入大楼、住宅、办公场所、商业场所或者其他封闭场所盗窃的，可以适用更重的法定刑。“大楼”“住宅”“办公场所”的共同上位概念是“封闭场所”，该上位概念的范围需要解释才能确定。例如，甲拆卸乙的载人汽车车顶进入车内盗窃，是否属于进入“封闭场所”盗窃？这属于解释领域的问题。对此需要将甲的行为与其他入户盗窃案件进行等价性比较，看是否存在实质区别。在此应遵循立法者的意志，还是探寻法律的理性目的，又是一个解释的问题。解释的过程是螺旋式循环的过程，目光不断在事实与规范之间往返。虽然这个过程是不确定的、有风险的，但它也是创造性的。以上判断选择性要素的地位的方法，可称为上位概念法。在该方法的指导下，可以分析条文没有明文规定上位概念的选择性对象。此外，还需要按照逻辑关系进行类型化分析。（三）选择性对象的逻辑关系根据选择性对象的逻辑关系，选择性对象之间存在并列关系（A与B的关系）、互斥关系（A与“非A”的关系）、交叉关系（“A+C”与“B+C”的关系）及特别关系（A与“A+B”的关系）。对此需要一一分析。1.并列关系的选择性对象并列关系也称中立关系，例如前述“火车”“汽车”“电车”“船只”“航空器”等选择性对象即属于并列关系。对这类选择性对象，可根据上位概念法进行判断，如果存在作为不成文构成要件要素的上位概念，则这些选择性对象不具有独立地位。值得注意的是，与前文误毁电车案类似的情况是，甲主观上想破坏汽车，看到一辆车顶有架空电缆和集电杆的公交车，认为这就是汽车，予以破坏；实际上这是电车。这种认识错误也可谓选择性对象的对象错误，但与误毁电车案存在区别。在误毁电车案中，甲存在双重认识错误，即甲没有认识到电车的存在（消极的错误），同时甲将眼前的电车当作汽车（积极的错误）。而本案的特点是，甲认识到电车的存在（不存在消极的错误），但将眼前的电车当作汽车（积极的错误）。两个案件中均存在积极的错误，但产生错误的原因不同。误毁电车案中，产生错误的原因是甲的视觉感知有误。本案中，甲的视觉感知无误，产生错误的原因是甲的理解或解释有误，这是一种涵摄错误。由于涵摄或解释以法官的认识为准，所以涵摄错误是一种不重要的认识错误，不能排除故意。可能有人认为，涵摄错误与对象认识错误是排斥关系，如果本案中是涵摄错误，便不属于对象认识错误。但实际上，涵摄错误与事实认识错误不是排斥关系，涵摄错误是产生事实认识错误的一种原因。例如，甲以为自己贩卖的是普通书刊，实际上却是淫秽物品。甲之所以产生这种对象认识错误，有一种原因是，甲所理解的“淫秽物品”必须是有大量露骨的对性器官的展示（大前提），而自己贩卖的书刊中没有这些内容（小前提），所以不是淫秽物品。在此，甲既有涵摄错误，也有对象认识错误。2.互斥关系的选择性对象互斥关系是指相互对立排斥的关系，例如我国盗窃罪的行为对象是“公私财物”，即“公共财物”与“私人财物”，二者是互斥关系（A与“非A”的关系）。又如，德国刑法第287条规定，“未经官方许可公开发行彩票或者举办动产或者不动产的有奖销售活动”，构成犯罪；其中，“动产”与“不动产”属于互斥关系。互斥关系的选择性要素与并列关系的选择性要素的相同点在于，各选择性要素之间互不隶属，没有交叉重合；二者的区别在于，前者能够组成一个封闭完整的概念，而后者只有与其他具有并列关系的要素一起才能组成一个封闭完整的概念。例如，“公共财物”与“私人财物”能够组成一个封闭完整的概念“财物”，即作为盗窃罪的对象，“财物”要么是公共财物、要么是私人财物。而“火车”“汽车”“电车”“船只”“航空器”并不能组成一个封闭完整的概念“交通工具”，比如“交通工具”还包括空中索道。由于互斥关系的选择性要素能够组成一个封闭完整的概念，这个概念便是它们的共同上位概念，所以，该共同上位概念就是构成要件要素，而互斥关系的选择性要素只是该构成要件要素的具体示例。因此，关于互斥关系的选择性要素的认识错误并不重要，不能排除故意。例如，王某误以为眼前的财物是同事张某的财物予以盗窃，但实际上是单位的公共财物。这种认识错误不能排除王某的盗窃罪故意。普珀便认为，互斥关系的选择性要素是A与“非A”的关系，立法者用这种表述只是想强调实际是A还是“非A”并不重要，因此这种认识错误不能排除故意。3.交叉关系的选择性对象交叉关系中存在重合部分，例如拐卖妇女、儿童罪中“妇女”与“儿童”存在交叉关系（“A+C”与“B+C”的关系）。在逻辑关系上，如果存在两个划分标准，则划分出的概念会存在交叉重合。“妇女”是根据性别划分的概念，“儿童”是根据年龄划分的概念，由于划分标准不是同一个，“妇女”和“儿童”之间会存在交叉重合，即“幼女”。拐卖妇女、儿童罪未为“妇女”“儿童”设置上位概念，但是，“妇女”“儿童”存在共同上位概念，并且能够成为该罪的构成要件要素。第一，在违法性特征上，拐卖妇女与拐卖儿童的法益侵害性是相同的，即侵犯人身自由和人格尊严。第二，在类型性特征上，“妇女”“儿童”的共同上位概念是“人”，但“人”的概念中包括了“已满14周岁的男性”，而“已满14周岁的男性”不处在拐卖犯罪的保护范围内。从立法沿革看，1979年刑法第141条规定了拐卖人口罪，1997年刑法将拐卖人口罪修改为拐卖妇女、儿童罪。这种修改的主要原因是，实务中绝大多数拐卖人口案件是拐卖妇女、儿童，拐卖年满14周岁男性的案件较少。不难看出，不以拐卖犯罪保护年满14周岁的男性，不是基于违法性的考虑，而是因为犯罪率较低，预防犯罪的必要性较低。这已经属于刑事政策范畴的考量了，因此，无法用法益侵害性来确定“妇女”“儿童”的上位概念，而只能用刑事政策要素来圈定其上位概念，即“预防拐卖犯罪的刑事政策认为需要特别保护的人”。这便是立法者心目中拐卖犯罪的行为对象（构成要件要素）。从应然角度看，年满14周岁的男性应受拐卖犯罪的保护，但从现行刑法的角度看，年满14周岁的男性不属于“预防拐卖犯罪的刑事政策认为需要特别保护的人”，而“妇女”“儿童”属于该上位概念的具体示例。因此，在“妇女”和“儿童”之间发生的认识错误并不重要。例如前文误卖妇女案中，甲误将15周岁的女性当作男童而拐卖，对于“预防拐卖犯罪的刑事政策认为需要特别保护的人”，甲主观上具有拐卖的故意，客观上拐卖了该对象（具体示例是妇女），主客观相一致，因此甲构成拐卖妇女罪（既遂）。4.特别关系的选择性对象特别关系是指特别与一般的关系，也称包容关系。例如，刑法第282条第2款规定：“非法持有属于国家绝密、机密的文件、资料或者其他物品，拒不说明来源与用途的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”其中，“绝密文件”与“机密文件”属于特别与一般的关系；前者属于特别概念（“A+B”），后者属于一般概念（A），前者可以包容评价为后者，即“A+B”可以包容评价为A，B属于特别因素。在特别关系中，特别概念属于种概念（下位概念），一般概念属于属概念（上位概念）。因此，在二者之间发生对象错误时，至少在上位概念的范围内能实现主客观相一致。例如，赵某误以为自己非法持有的是机密文件，但实际上是绝密文件。“绝密文件”可以包容评价为“机密文件”，因此在“机密文件”的范围内赵某的主客观相一致，构成非法持有国家机密文件罪。应注意的是，一般概念（上位概念）无法包容评价为特别概念（下位概念），即“机密文件”无法评价为“绝密文件”。赵某具有持有机密文件的故意，不能包容评价为具有持有绝密文件的故意，因此，对赵某不能以非法持有国家绝密文件罪论处，否则就违反了责任主义。（四）选择性要素错误与抽象错误的关系诸多选择性要素若存在共同上位概念，且上位概念具备构成要件要素的特征，那么诸多选择性要素与上位概念的关系就属于特别与一般的关系，前者属于特别概念（A+B），后者属于一般概念（A）。如果该上位概念与诸多选择性要素处在同一个罪刑规范内，则产生的认识错误属于同一构成要件内的错误（具体的错误）。如果该上位概念处在另一独立的罪刑规范内，则产生的认识错误属于不同构成要件之间的错误（抽象的错误）。刑法第151条第2款规定：“走私国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属或者国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”。一方面，“黄金”“白银”的共同上位概念是“贵重金属”，二者处在同一罪刑规范内。例如，王某误以为自己走私出境的是一箱黄金，实际上是一箱白银，这种认识错误就属于同一构成要件内的对象错误。由于走私贵重金属罪的构成要件要素是“贵重金属”，“黄金”“白银”只是该构成要件要素的具体示例，所以在“黄金”和“白银”之间发生的认识错误并不重要，王某构成走私贵重金属罪（既遂）。另一方面，“文物”与“贵重金属”的共同上位概念是“禁止出口的货物、物品”。但“禁止出口的货物、物品”不处在刑法第151条第2款的罪刑规范内，而处在该条第3款的罪刑规范内，其罪名是走私国家禁止进出口的货物、物品罪。因此，虽然“文物”与“贵重金属”拥有共同上位概念，但在各自罪刑规范内仍属于相应犯罪的构成要件要素，具有独立地位。例如本文开头提及的走私对象错误案，王某误以为走私出境的是贵重金属，但实际上是文物。由于“贵重金属”与“文物”具有独立地位，且不能相互包容评价，所以，王某不构成走私文物罪，因为缺少走私文物的故意；王某也不构成走私贵重金属罪，因为缺少走私贵重金属的行为。但“文物”“贵重金属”的共同上位概念是“禁止出口的货物、物品”，前者属于特别概念（A+B），后者属于一般概念（A），前者可以包容评价为后者。所以，在后者的范围内，能实现主客观相一致，对王某可以认定为走私国家禁止进出口的货物、物品罪（既遂）。相关规范性文件认为，对走私对象有认识错误的，一概以实际的走私对象定罪，基于此对王某应认定为走私文物罪（既遂）。这种做法和认定并不妥当，违反了责任主义。不难发现，王某的对象错误也属于不同构成要件之间的对象错误（抽象的错误）。实际上，抽象的对象错误与选择性要素的对象错误，在处理思路上是一致的，均是判断各个要素是否具有独立地位、是否存在共同上位概念。例如，日本将走私麻药罪和走私兴奋剂罪分别规定在不同的附属刑法条文中，甲误以为自己走私进口的是兴奋剂，实际上却是麻药。刚性的观点认为，条文即等于构成要件，条文描述的要素之间不具有可包摄性；基于此，兴奋剂与麻药具有独立性，对行为人不能认定为走私麻药罪。柔性的观点认为，条文不等于构成要件，条文描述的要素之间具有可包摄性；基于此，虽然兴奋剂和麻药在立法技术上被分别规定于不同条文，但可解释为同一构成要件内的要素，因此对行为人可以认定为走私麻药罪。将兴奋剂和麻药解释为同一构成要件内的要素，实际上也是认为二者属于等价的选择性要素。因此，选择性要素的错误与抽象的错误在本质上是相同的问题，区别仅在于立足点是同一罪刑规范还是不同罪刑规范。然而，将各个要素规定在同一规范内还是不同规范内，很多时候仅仅是立法技术的产物，并不具有实质意义。也正因如此，德国刑法学在分析事实认识错误时，并没有刻意区分具体的错误与抽象的错误。五、选择性要素的打击错误与选择性要素的对象错误相比，选择性要素的打击错误案件较少，并且主要是选择性实害结果类型。关于这类案件，存在具体符合说与法定符合说的激烈争论。法定符合说认为，在处理选择性要素的认识错误上，其更具有优越性。然而，其理由值得仔细考量。（一）故意的认定时间在讨论打击错误时，西田典之指出：“我们在谈论方法错误（打击错误）时，首先存在一个前提，即行为人对处于目标乙旁边的丙并无未必的故意。”因此，打击错误的案件事实应当是，甲向前方的乙开枪，子弹打偏，击中了附近的丙，并且甲对丙的死亡没有间接故意心理，而是过失心理。不过，法定符合说认为，“在讨论具体的方法错误时，不能将对方设定的方法错误的案件改编为间接故意、择一故意、概括故意的案件”，因为必须在结果发生之后，判断行为人对该结果是否具有故意，而不是按行为人事先的计划判断故意的存在与否。简言之，不能一开始就设定行为人对实害结果存在或不存在故意，只有等到实害结果发生后才能判断故意的有无。这种看法可能混淆了故意的产生时间与认定时间。虽然故意的认定是在事后，但故意的产生是在事前。主客观相一致原则包括两项“一致性”，一是内容上的一致性，即主观认识内容与客观发生的事实是一致的；二是时间上的一致性，即主观故意与客观行为是一体发生的，即所谓“行为与故意同时存在原则”。因此，故意的认定在事后，但行为人有无故意的时间基准应是行为时，而不是事后。法定符合说认为，只有结果发生后才能判断行为人有无故意，即结果发生是判断行为人有无故意的必备资料，否则无法判断行为人有无故意。然而，这种看法不符合故意的发生机理。故意的认识因素包括两项：一是认识到自己的行为在制造危险，二是认识到危险会现实化为结果。前者的认识活动是一种知晓，后者的认识活动是一种设想。法官在事后认定故意时，可以判断行为人在行为时是否存在“知晓”“设想”等心理活动，这种判断并不需要依赖结果的发生。“结果的发生”在判断资料上的意义仅在于，判断现实结果与行为人行为时的“设想”是否一致。就此而言，故意不需要维持到结果发生时，其只需在行为时存在即可。法定符合说可能会质疑：如果一开始就明确行为人在行为时有无故意，案件事实已经很清楚，错误论就没有用武之地了。这一问题涉及错误论与故意论的关系。故意论与错误论属于正反面关系，错误论不是独立于故意论之外认定故意的另一种途径。当根据故意的判断标准从正面认定了故意之后，便无需再根据错误论从反面判断故意的有无。质言之，对于认识错误案件，均可运用故意论予以解决，错误论的实用价值实际上被高估了。（二）危险的具体判断关于如何判断故意，法定符合说认为，A意欲杀甲，但其开枪行为导致甲身旁的乙死亡，在考察A的开枪行为时，不需要考察开枪行为具体指向甲还是旁边的乙，不需要考察A对谁有杀人故意，只要有杀人故意即可，最终导致谁死亡，A就对谁有杀人故意。然而，抽掉具体的杀害对象，只保留一个抽象的“人”的概念，这种抽象判断存在两个问题。一方面，这种抽象判断与具体的结果观不符。就犯罪的成立条件而言，故意杀人罪是具体危险犯而非抽象危险犯，行为人的杀人行为要具有具体危险；如此，杀害对象身在何处便是必须考虑的因素（不需要考虑其身份、姓名），否则制造的危险就是抽象危险。另一方面，这种抽象判断难以解释过剩结果的案件。例如，A欲杀甲，瞄向甲开枪，子弹击中甲，然后子弹发生偏转，也击中了附近的乙，甲、乙均死亡。根据法定符合说，在判断A的故意时，不需要考察A对谁有故意，即不需要个别化、具体化地判断故意；基于此，A只有一个杀人故意（一故意说）。但是，法定符合说内部基本放弃了一故意说，而采取数故意说，即A分别对甲、乙存在杀人故意。然而，这种具体化、个别化判断故意的做法，已经违背了法定符合说的前提立场。法定符合说的前提立场是，将行为对象从甲、乙抽象为“人”，只需要考察A有杀“人”故意，而不需要考察A对谁有杀人故意。但是，数故意说要分别讨论A对甲、乙的故意。果真要分别讨论A对甲、乙的故意，就应遵守故意论的判断标准，即A在行为时是向甲开枪，没有杀乙的意图，A对乙的死亡持过失心理。而法定符合说又认为，A对乙的死亡是故意心理，理由是A有杀“人”的故意，乙是人，因此A有杀乙的故意。这种做法实际上是提升了概念位阶的类推解释。不难看出，法定符合说在方法论上不能一以贯之。相反，具体符合说对过剩结果案件的处理，完全符合自身的前提立场。具体符合说的前提立场是，对故意应作具体化、个别化的判断。需要说明的是，具体符合说的具体化判断只需要具体到行为对象所处的地点、位置等，而不需要具体到行为对象的姓名、身份等。这是因为，具体地点、位置关系到危险的具体化，而姓名、身份并不是故意杀人罪的构成要件要素。也因此，姓名、身份不是故意杀人罪的故意认识内容。在过剩结果的场合，判断A的杀人故意时，应具体判断A对哪个位置的人有杀人故意。行为时A对前方的人（甲）有杀人故意，所以构成故意杀人罪（既遂）；行为时A对附近的人（乙）没有杀人故意，所以A对乙构成过失致人死亡罪。这种判断对于具体符合说而言是顺理成章的。（三）选择性实害结果的打击错误通过上述分析可知，法定符合说与具体符合说均认为，符合性是指针对客观构成要件要素实现主客观相符合、相一致。二者的区别在于，法定符合说对客观构成要件要素作抽象判断，具体符合说对其作具体判断。例如，在判断故意杀人罪的行为对象时，法定符合说认为，只要现场存在“人”即可，无需考虑“人”身在何处。而具体符合说认为，必须考察这个“人”身在何处，因为故意杀人行为制造的危险必须是具体的、有方向性的危险，而非抽象的、无指向的危险。基于此，法定符合说认为，同一罪刑规范（构成要件）内的实害结果具有等价性，没有独立地位。而具体符合说认为，同一罪刑规范内的实害结果有无独立地位，需要根据违法性的属性作具体判断。例如，刑法第115条放火罪中的“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”，属于选择性实害结果。甲想放火烧毁本公司仓库内特别贵重的仪器；甲确认仓库内无人，便放火。库管员乙从外面看到仓库着火，为了抢救特别贵重的仪器，冲进火场；乙抢救了仪器，避免了重大财产损失，自己却被烧死。根据客观归责理论，一般认为乙的死亡结果能够归责于甲的放火行为。甲针对贵重仪器制造了危险流，但危险流发生重大偏离，导致了人的死亡，这种错误属于打击错误。法定符合说会认为，由于“致人重伤、死亡”与“使公私财产遭受重大损失”处在同一罪刑规范（构成要件）内，所以二者具有等价性，在二者之间发生的打击错误不重要，不排除故意，即甲构成放火罪（故意）致人死亡。然而，具体符合说认为，虽然“致人重伤、死亡”与“使公私财产遭受重大损失”处在同一罪刑规范内，但二者不具有等价性，因为二者的法益侵害属性完全不同。所以，不能当然认为在二者之间发生的打击错误不重要。甲对烧毁贵重仪器具有故意，但对致乙死亡仅存在过失，因此甲构成放火罪（过失）致人死亡。法定符合说可能会认为，甲对危害公共安全存在故意，因此甲对乙的死亡有故意。但是，甲对危害公共安全存在故意，仅能说明甲构成放火罪而非失火罪。就具体的实害结果而言，需要考察“人”身在何处，甲对其是否故意制造了危险。即在此需要具体判断对人的危险，而不能抽象判断对人的危险。由于甲已经确认仓库内没人，所以甲对于“致人死亡”没有故意，而是过失。虽然放火罪（故意）致人死亡与放火罪（过失）致人死亡对应的法定刑是相同的，但在具体量刑时应有所区别，因此进行这种细致区分是有意义的。法定符合说又指出：刑法第286条之一的拒不履行信息网络安全管理义务罪规定了三种实害结果，行为人认识到自己拒不履行网络安全管理义务的行为会导致违法信息大量传播（第一种结果），但事实上发生的却是使用户信息严重泄露（第二种结果）；按照具体符合说，行为人仅成立该罪的未遂，这样的结论难以被司法实践所接受；反之，只有采取法定符合说，才能没有障碍地认为上述行为成立故意的既遂犯。然而，在刑法第286条之一中，“致使违法信息大量传播”和“致使用户信息泄露”不是拒不履行信息网络安全管理义务罪的构成要件结果，而属于客观处罚条件。构成要件结果一定是危害结果，但危害结果不一定是构成要件结果，只有客观上能归责于构成要件行为的危害结果才属于构成要件结果。从客观归责的角度看，这两种结果难以归责于行为人的不作为。这是因为，即使行为人履行了管理义务，也不一定能够避免这两种结果的发生；反之，即使行为人不履行管理义务，也不一定会发生这两种结果。因此，这两种结果不属于拒不履行信息网络安全管理义务罪的构成要件结果。这两种结果在性质上类似于丢失枪支不报罪中的“严重后果”（比如枪支被不法分子捡到后用于违法犯罪），即行为人即使履行了报告义务，也不一定能够避免严重后果的发生。这些结果属于客观处罚条件，因此不是故意的认识内容。况且，若将这两种结果纳入故意的认识内容，则会因为很难证明行为人对这两种结果存在故意，而导致拒不履行信息网络安全管理义务罪很难被证立。正因如此，一些学者主张，本罪的罪过形式不是故意，而是过失，即这两种结果不是故意的认识内容。由于这两种结果不是故意的认识内容，所以就不存在关于这两种结果的打击错误问题。（四）选择性行为类型认识错误的种类辨析我国刑法分则的许多罪名规定有多种行为类型，行为人在这些行为类型之间通常不会发生认识错误。例如，危险驾驶罪的行为人不会在“追逐竞驶”和“醉酒驾驶”之间发生认识错误。不过，行为人在某些选择性行为类型之间有可能发生认识错误。例如，刑法第194条为票据诈骗罪规定了五种行为类型，行为人有可能在这五种行为类型之间发生认识错误。比如，甲误以为票据是乙的真实有效票据而冒用，实际上该票据是乙伪造的票据（误用票据案）。甲是否成立票据诈骗罪？如果成立，构成犯罪既遂还是未遂？这种关于选择性行为类型的认识错误，实际上不是独立的认识错误种类，因为行为类型是个综合性概念，包括了行为对象和结果。对于选择性行为类型的认识错误，首先应判断其究竟属于对象错误还是属于打击错误（方法错误）。如果是对象错误，接下来判断是否存在符合构成要件特征的共同上位概念。若存在，则这种对象错误不重要，不能排除故意。如果是打击错误，则根据具体符合说进行处理。然而，法定符合说认为，选择性行为类型的认识错误不是对象错误，其基本上属于打击错误（方法错误）。例如，上述误用票据案中，甲的主观内容是以乙的财产为侵害对象的，但事实上使用了乙伪造的票据，侵害了金融机构的财产。对于这种打击错误，可以根据法定符合说来处理。由于这两种行为类型处在同一个构成要件范围内，所以，这两种行为类型之间的打击错误并不重要，不影响犯罪既遂的成立，甲成立票据诈骗罪既遂。上述看法值得商榷。选择性行为类型的认识错误并非基本上属于打击错误，如上述误用票据案中，甲的认识错误不属于打击错误，而应属于对象错误。具体来说，甲对“票据”这个对象产生了认识错误，由此导致对诈骗的被害对象产生认识错误。甲误以为在诈骗乙的财物，实际上在诈骗另一金融机构的财物。甲对被害对象的身份存在认识错误，这属于对象认识错误。这就如同，甲欲诈骗乙的财物，给乙打电话，但是拨错电话号码，打到了丙家，甲误以为对方是乙，继续诈骗，丙受骗处分了财物，遭受了财产损失（打错电话案）。甲对诈骗的被害对象产生了认识错误，属于对象错误，而非打击错误。具体来说，在这两个案件中，甲对乙的财物故意制造危险流，在预备阶段危险流发生了偏离，偏转到另一对象上。即在打错电话案中，拨错电话导致危险流偏转到另一人；在误用票据案中，认错票据导致危险流偏转到另一金融机构。但是，在诈骗的实行阶段，甲制造的危险流没有发生偏离，甲继续诈骗对方，危险流现实化为实害结果，使对方遭受了财产损失，此时甲对被害对象的身份产生了认识错误。同一构成要件内的对象错误与打击错误的区别在于，在对象错误中危险流没有发生偏离，而在打击错误中危险流发生了实质偏离。判断认识错误是对象错误还是打击错误，应以实行阶段的事项为准。在实行阶段，甲制造的危险流并未发生偏离，并且甲对被害对象的身份产生了认识错误，因此属于对象错误，而非打击错误。在误用票据案中，发生的对象错误并不重要，不能排除故意。这是因为：第一，“使用伪造、变造的汇票、本票、支票”和“冒用他人的汇票、本票、支票”，其共同上位概念是“欺诈性使用票据”，二者属于“欺诈性使用票据”的具体表现形式。第二，就被害对象而言，“误以为被害对象是乙，实际上是另一金融机构”，这种对象错误属于同一构成要件（票据诈骗罪）范围内的对象错误，这种对象错误并不重要，因为票据诈骗罪的被害对象只要求是“他人”，而不要求是某个特定的人。根据客观构成要件的故意规制机能，行为人只需要认识到诈骗“他人的财物”即可，而不要求认识到诈骗“某个特定人的财物”。因此，甲构成票据诈骗罪既遂。以上分析的原理同样适用于其他选择性行为类型的认识错误，譬如信用卡诈骗罪中四种选择性行为类型的认识错误。*作者：柏浪涛，华东师范大学法学院教授。*本文原载《法学研究》2022年第5期第139-156页。转载时烦请注明“转自《法学研究》公众号”字样。微店订阅银行汇款户名：社会科学文献出版社开户行：工行北京北太平庄支行账号：0200010019200365434订阅热线：010-59366555征订邮箱：qikanzhengding@ssap.cn订阅零售：全国各地邮局★备注：请在汇款留言栏注明刊名、订期、数量，并写明收件人姓名、详细地址、邮编、联系方式，或者可以致电我们进行信息登记。

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，任何一方均不能排他地控制个人数据。在买卖关系中，履行行为（如标的物占有的移转）被界定为事实行为，但在个人数据交易中，数据收集或传输行为不能被理解为事实行为，而是有着不同于合同履行的特殊意义。（1）数据交易的动态性使数据处理活动有单独规范的必要。在一次完整的数据交易中，当事人一时缔结合同，随后便是持续地数据收集或传输。这是两类不同的行为，且后者的持续时间更长。随着个人数据的不断聚合，数据的社会经济价值越发突显。与此同时，数据活动的危险性也越来越高。愈是持续性的数据汇集，个人信息泄露、被滥用或个人被算法钳制遭遇“大数据杀熟”的可能性就愈高，危害也会呈几何倍数增长。持续性的数据活动有单独规范的必要，个人信息保护法应运而生。（2）数据交易的非排他性表明，数据传输是个人信息主体行使权利的结果。个人数据交易没有导致个人信息主体丧失个人信息权利，个人信息主体可以持续地影响个人信息处理活动。个人信息保护法第44条及以下规定的限制处理权、拒绝权、访问权、更正权和删除权等权利，贯彻个人信息处理活动的全生命周期，并不随个人的同意而丧失。个人信息保护法第15条第1款更是允许个人随时撤回同意，清楚地表明个人对个人信息的影响并未随着合同签订而丧失。从某种意义上说，数据合同的目的就是获得个人对于数据活动的同意。因此，数据交易中的数据处理活动并非仅是数据买受人基于合同的有权行为，也是个人信息主体行使个人信息权利的具体表现。一旦认识到数据活动的特殊性，我们就不能将数据处理简单地理解为数据合同的履行行为，而应当区分合同与个人信息处理。将个人信息处理行为与基础性合同相区分，类似于区分肖像使用许可与肖像许可使用合同。肖像权属于典型的标表型人格权，权利人不能转让肖像权，但可以许可他人使用肖像。只有区分肖像许可使用行为与肖像许可使用合同，才能避免将生活中大量的照片分享行为解读为法律行为。肖像权人可能只是随意允许他人使用自己的照片，如肖像权人允许他人将自己的照片或与其他人合拍的照片上传到社交平台，此时双方并不具备法效意思：很难想象肖像权人会愿意受合同的拘束。此外，即便肖像权人与他人缔结有效的肖像许可使用合同，考虑到肖像中蕴含人格利益，持续性使用肖像可能对肖像权人产生不利影响，肖像权人需要有撤回许可的机会。同理，个人信息处理行为与缔约行为不同，前者关乎人格利益，后者则体现财产价值。个人信息处理行为也可能对个人信息主体产生不利影响，因此，个人信息保护法规定了特殊的个人信息权利（如撤回同意）。换个角度思考，数字化的肖像即为个人信息，个人信息处理与肖像权许可使用存在一定程度的重合。在日常生活中，肖像权人许可他人分享照片的，也可以被解读为个人信息主体与他人分享个人信息。此时，分享个人信息的行为显然不是缔约行为。综上所述，数据交易的动态性与非排他性，使得我们不能简单地将数据交易界定为数据买卖，或将数据处理界定为合同项下的履约行为。数据处理有着独立的法律意义，数据交易的双重结构由此展开。三、个人数据交易双重法律结构的展开数据交易以合同为工具，盖合同是最灵活、最有效的资源配置工具；数据合同的目的并非获得数据所有权，而是获得个人的同意，实现动态的、持续的数据汇集。数据交易的法律结构即由合同关系与个人信息处理关系构成。（一）双重结构的逻辑前提：承诺与同意之分数据合同的目的是获得个人的同意。是故，在一次完整的个人数据交易中，应同时存在对缔约的承诺与对个人信息处理的同意。根据民法典第479条，承诺是受要约人同意要约的意思表示。那么，个人的同意是否属于意思表示？我国个人信息保护法未规定同意的含义。如前所述，数据收集或传输不是事实行为。个人信息保护法若干规则也重视同意的发出，事实行为理论显然不足以解释上述法律规则。同意是一种表示行为，但表示行为不一定属于意思表示，需要结合意思表示的要素讨论同意的法律性质。意思表示的要素包括行为意思、表示意识和法效意思。个人同意具有行为意思、表示意识，但可能不具备法效意思。法效意思是行为人欲依其表示发生特定法律效果的意思。很难想象个人同意服务协议、隐私政策是为了提供数据——用户只想快速打开应用程序，获得网络服务。社会调查也表明，个人对于隐私风险的认知往往非常有限，平台的隐私政策又非常复杂和冗长，用户不仅要花费大量时间阅读，而且也很难理解，个人几乎“理性地”不阅读相关的隐私公告。即便如此，根据个人信息保护法第13条第1款第1项，个人信息处理者只要获得个人的同意，就可以处理个人信息。这表明，个人的同意是依据法律规定发生效果，而非依当事人的主观意愿。再者，根据个人信息保护法第31条，年满14周岁的未成年人可以独立表示同意。未成年人不具备表达法效意思的行为能力，但却可以提供有效的同意。个人信息保护法第31条充分表明，同意不需要行为能力。因此，个人的同意并非法律行为，应被界定为准法律行为。将同意界定为准法律行为，也可以得到比较法的印证。在欧盟《通用数据保护条例》（GDPR）的德文版中，第4条第11项指出，同意是一种意思通知（Willensbekundung），而非意思表示（Willenserklärung）。意思通知是准法律行为。在界定个人信息主体同意的法律性质之后，逻辑上自然引出对其效力的追问。意思表示的功能在于扩张私法自治：法秩序通过认可表示出的内在意思，促使法律世界中的自我形成与自我实现。个人同意的功能则在于排除行为的违法性，如果没有个人的同意，行为可能构成对人格权益的侵犯。从文义可知，个人信息保护法第13条第1款正是从违法性排除的角度规定个人信息处理的正当化事由。个人信息保护法中关于同意的具体规则，也是围绕违法性排除的功能设计的：（1）同意必须清晰、明确作出，默示同意不能排除违法性。（2）根据个人信息保护法第6条，处理个人信息应当具有明确、合理的目的，并应当与处理目的直接相关，采取对个人权益影响最小的方式。目的限制条款被视为个人信息保护的“主要构造原则”和“关键性枢纽”。倘若不了解个人信息处理的目的，个人信息主体将无法清晰地权衡个人信息处理活动带来的机会和风险。（3）当同意不符合要求时，个人信息处理行为构成对个人信息的侵犯，个人信息处理者应承担侵权责任。（二）双重结构的核心内容：基础性合同与个人信息处理活动二分个人数据交易中存在缔结合同的承诺与排除违法性的同意，不同属性的行为勾勒出基础性合同关系与个人信息处理关系的基本形态。基础性合同与个人信息处理活动相互独立，二者的效力也应分别判断。1.基础性合同与个人信息处理活动相互独立。一方面，基础性合同不能替代排除违法性的同意。在前述“人脸识别第一案”中，当事人之间缔结有效的服务合同，但处理指纹信息、个人面部信息的，应当征得当事人的明确同意。表意人缔结合同的承诺不能替代排除违法性的同意。在企业之间的个人数据交易中，合同双方可以签署协议，允许他方通过接口使用自己平台上的数据，但合同相对方能否合法地处理平台上的个人信息，依赖于个人信息主体的同意。否则，即便企业之间存在有效的合同，个人信息处理活动因欠缺个人的同意而不能阻却违法。另一方面，个人信息处理关系的存在并不意味着双方之间存在合同关系。人们容易下意识地认为，用户是通过让渡个人数据换取平台经营者的服务：服务并非免费，用户虽然没有支付金钱，但通过提供个人数据获得服务。但是，个人信息与一般性的产品或服务之间不存在对价关系，同意本身不能替代承诺。根据个人信息保护法第16条前半句，个人信息处理者不得以个人不同意处理其个人信息或者撤回同意为由，拒绝提供产品或者服务。亦即，当个人信息主体不同意提供个人信息时，个人信息处理者仍应提供产品或服务。该条明确否定个人信息与一般性的产品或服务之间的对价关系。德国学者罗戈施也指出，个人信息主体的同意因缺乏主给付义务而不能构成债务合同意义上的同意。他认为，同意非债法上的义务，同意仅与个人信息处理活动相关，与合同缔结无关。在最早推广互联网业务的美国，隐私政策、服务协议等也多被认为不具备可执行性，因为上述文件不具备合同法上的拘束力。美国内华达州地区法院在2012年指出，滚动浏览网页或单击新软件产品的“下载”按钮不足以构成对基本条款的同意，即使用户协议如是规定亦然。在2018年的“脸书案”中，脸书公司认为，他们通过应用程序收集个人信息并传输给剑桥分析公司，征得了用户的事先同意，符合合同约定。美国联邦贸易委员会（FTC）最终处罚脸书公司支付50亿美元，因为个人信息与应用程序服务之间不存在对价关系，用户不需要接受用户协议的束缚，脸书是在滥用用户的信任。可见，基础性合同与个人信息处理活动相互独立，彼此不可替代。2.基础性合同和个人信息处理活动的效力应分别判断。一方面，即便当事人之间缔结了有效的合同，个人信息处理活动也不一定具备合法性基础。例如，双方可以缔结有效的人脸识别合同，但若个人信息处理活动不能满足必要性要求，仍然不能处理个人面部信息（个人信息保护法第26条）。可能的反对意见在于，在数据交易中，如果个人信息处理是履行合同所必需，根据个人信息保护法第13条第1款第2项不需要征得个人的同意。这种理解符合文义，但也会引发借助合同工具架空明确同意、单独同意等个人信息保护规则的风险。欧洲数据保护委员会（EDPB）在2019年发布的围绕“履行合同所必需”这一要件的指南中明确指出，该项规则针对的个人数据处理构成服务的重要组成部分的情况，包括信用卡支付、预先输入邮编确认货源情况等。德国学者也指出，“履行合同所必需”这一合法性事由，针对的是提供个人信息辅助履行合同的情况，而非个人信息处理本身就是合同的标的。应当狭义地理解“履行合同所必需”这一事由，将之限定于辅助履行的情形，如导航服务提供地理位置信息、信用卡或微信支付向第三方传输数据等情况。因此，有效的数据交易合同并非个人信息处理的合法性基础。另一方面，即便双方之间的合同无效，只要存在合法性事由，个人信息处理活动就不存在违法问题。个人信息保护法第13条第1款规定了个人信息处理的七种合法性基础，知情同意仅是其中一种，个人信息处理主体还可以依据履行法定职责或法定义务、应对公共卫生安全事件、处理已经公开的个人信息等事由处理个人信息。该条第2款专门强调，个人信息处理活动符合其他合法性事由的，无需取得个人同意。例如，根据个人信息保护法第21条，个人信息处理者可以不征得个人同意而委托他人处理个人信息。若当事人明确约定不得交由第三方处理个人数据，企业却委托第三方处理个人信息，企业将承担违约责任，但根据该条个人信息处理活动仍然合法。因此，个人信息处理活动的合法性与基础性合同的效力不能等同视之。反对意见或在于，民法典对肖像权许可使用没有区分基础性合同关系与肖像许可使用关系，但这已经引发了深刻的批评与质疑。民法典第1021条规定，双方对肖像许可使用合同中关于肖像使用条款的理解有争议的，应当作出有利于肖像权人的解释。但是，既然存在有效的债之关系，法秩序为何还要偏袒肖像权人？即便是针对力量关系失衡的格式合同，也应先按照通常理解进行解释；有两种以上解释的，才应当作出不利于格式条款提供方的解释。在肖像许可使用交易中，肖像权人未必处于劣势。但另一方面，民法典第1022条却又限制肖像权人解除肖像许可使用合同的权利。肖像权是人格权的重要类型之一，肖像许可使用合同之解除却需要额外提供正当理由，而对于未必具有人格利益的琐碎个人信息，信息主体却可以不问理由任意撤回，立法评价明显失衡。上述规定其实是将债之关系与许可使用关系混为一谈。在合同关系中，交易安全是法秩序追求的目标之一，格式条款规则也强调实现多元价值之间的平衡；在许可使用关系中，则应严格判断同意的合法性，疑义情况视为未获得肖像权人的同意。同理，肖像权人应有权随时撤回对肖像使用的同意。肖像权人任意撤回同意的，可能根据民法典第577条及以下条款承担违约责任，但撤回同意的权利不应受到限制。实定法的不足表明区分法律关系配置规范的必要性。（三）个人数据交易双重结构的原则与例外个人数据交易以合同为交易工具，以个人的同意满足合法性需求。原则上，只有同时存在个人的承诺与同意，个人数据交易的双重结构才能成立。（1）企业之间的个人数据交易由两次同意与一次承诺构成。企业通过要约与承诺缔结有效的数据传输合同，通过获得个人信息主体的同意，使个人数据的收集、传输和使用具备合法性。目前司法实践强调的“三重同意原则”，其实混淆了承诺与同意的关系。企业之间的数据传输是由两次同意（个人与两个企业之间）和一次承诺（企业之间）构成的，并不存在三重同意。（2）企业与个人的数据交易则由一次承诺和一次同意构成。如果仅有同意，则仅为纯粹的个人信息处理活动。例如，在“知乎案”中，仅有个人的同意，没有有效的承诺，是故知乎平台变更隐私政策的行为不构成违约。当事人之间也可能仅有承诺，但缺乏个人信息主体的同意。在德国“开心集点卡（Happy

更多精彩，请点击上方蓝字关注我们！《法学研究》为中国社会科学院主管、法学研究所主办的法律学术双月刊。本刊坚持学术性、理论性的办刊宗旨，着重于探讨中国法治建设进程中的重大理论和实践问题，致力于反映我国法学研究的最新成果和最高学术水平。本刊曾获中国社会科学院优秀期刊、全国百强社科期刊、中国政府出版奖提名奖、法学类顶级期刊等荣誉称号。投稿、全文阅读或下载过刊，均请登录本刊网站：www.faxueyanjiu.com。内容提要：在刑事诉讼中，普通性问题与专门性问题之间存在严格界分，二者在认识结构、认知权力分配和相关证据适用标准上都有所不同。2021年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》确认了专门性问题报告和事故调查报告的证据地位，由此我国解决专门性问题的基本格局将逐渐演变为以鉴定意见为主、多元化证据形式并存。传统的鉴定意见规制模式存在表象化审查的问题；而新证据类型在基础要素质量控制机制方面较为薄弱，会导致裁判者对专门性证据的审查承担更多责任。这要求裁判者对专门性证据真正承担起看门人角色，由过去依赖鉴定意见的形式审查逐渐转向实质审查。目前针对新证据类型的规制框架，还存在参照模式定位不清、合法性不足、以鉴定意见为中心的审查框架与新证据类型之间潜藏诸多冲突等一系列问题，应针对专门性证据构建一个更具包容性的实质审查框架，在专门人员资质、专门性知识和专门性推理过程等方面进一步强化审查。关键词：证据审查；鉴定意见；专门性证据；专门性问题目录一、专门性问题与普通性问题的界分框架二、专门性问题解决的传统格局与规制模式三、专门性证据类型的多元化格局及其挑战四、迈向一个更具包容性的实质审查框架在现代刑事诉讼中，裁判者主要借助自身的经验知识，审查评估案件所涉及的证据，并在此基础上对案件事实问题作出判断。但随着社会分工的细化和科学技术的发展，裁判过程中经常遇到一些超出办案者知识范围的专门性问题需要解决，比如毛发比对、血迹比对、被害人死因或伤残等级确定、被告人精神状况等问题。为了跨越这一知识鸿沟，在刑事诉讼中需要引入具有专门知识的专家提供相应的专门性意见，以弥补裁判者在专门性问题上的认识能力不足。同样由于这一知识鸿沟的存在，专家在专门性问题判断上的权威性地位与裁判者对于案件事实认定的司法权力之间潜藏着巨大的张力，这对于各国司法裁判体系都构成了“根本性的挑战”。我国刑事诉讼传统上主要通过司法鉴定制度来解决专门性问题。刑事诉讼法在“侦查”一章专门规定“鉴定”作为一种侦查手段，办案人员在需要解决专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定；在“证据”一章中，将“鉴定意见”规定为证据种类之一，并在最高人民法院关于适用刑事诉讼法的司法解释中详尽规定了鉴定意见的审查判断标准、程序与方法。2021年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下称“2021年刑事诉讼法解释”）一定程度上打破了由鉴定意见垄断专门性问题判断的基本格局。该解释第100条规定，在一定情况下可以将“有专门知识的人就案件的专门性问题出具的报告”（以下称“专门性问题报告”）作为证据使用。第101条规定，“有关部门对事故进行调查形成的报告”（以下称“事故调查报告”），在刑事诉讼中可以作为证据使用；报告中涉及专门性问题的意见，经法庭查证属实，且调查程序符合法律、有关规定的，可以作为定案的根据。这就意味着，在传统的鉴定意见之外，在一定条件下，专门性问题报告和事故调查报告也可以成为专门性问题判断的证据形式进入刑事诉讼。这两条规定尽管内容指向不同，但都涉及专门性问题的处理，是我国刑事专门性证据类型上的重大突破。对于这两项制度改革，已经有学者从证据种类角度对相关新证据类型的合法性和证据类型归属提出质疑；还有学者着眼于新证据类型的审查判断提出具体建议。这些讨论一定程度上推进了对新证据类型的理解和适用，但如果从刑事诉讼过程的知识应用这一更为根本性的视角看，无论是专门性问题报告还是事故调查报告，其实都只是专门性知识的载体形式而已，增加这两种证据类型，更为根本性的影响是拓宽了刑事诉讼中引入专门性知识的路径，是为了解决刑事诉讼中种类日益多样的专门性问题。那么，在刑事诉讼中哪些属于需要解决的“专门性问题”，就需要认真反思。从这一意义上说，要对这两项制度改革的意义及可能带来的影响加以理解和评估，就需要回到问题的原点，即现代刑事诉讼中界分专门性问题与普通性问题的基本框架。在此基础上，将这一界分框架放置在我国司法鉴定体制改革和处理专门性问题的基本格局变迁的大背景下，对专门性证据类型的扩张进行整体性理解，以澄清刑事诉讼中专门性问题的解决之道及其潜在风险。为此，本文第一部分主要阐释现代刑事诉讼中专门性问题与普通性问题的界分框架，从三个角度建构这两类问题的区别。在界定两者区分的基础上，第二部分主要探讨我国处理专门性问题的传统路径及规制模式，阐释鉴定意见的二元质量控制机制，并在此基础上探讨传统路径及规制机制所面临的困境。第三部分主要探讨专门性证据类型扩张之后的多元化格局对现有以鉴定意见为中心的传统审查框架的挑战。第四部分则提出，应重构我国的专门性证据审查框架，对鉴定意见和新证据类型进行整体性规制，从而实现对专门性证据的实质性审查。一、专门性问题与普通性问题的界分框架随着科学技术的不断发展，刑事诉讼中不断出现一些超出裁判者知识范围的专门性问题，传统上主要由以社会成员经验为基础的常识来构成的知识库逐渐无法应对这些专门性问题，而需要借助专家引入专门性知识。在这一认识论体系中，无论是常人能够理解的普通性知识（常识），还是专家共同体共享的专门性知识，都可以被用来解决事实认定问题，都作为知识库的组成部分在一个共同的宏观认识框架中发挥基础性作用。但是，也应该看到，由于专门性知识与普通性知识作用于事实认定过程的方式不同，逐渐形成了专门性问题与普通性问题的界分，这种界分包括以下三个方面。（一）认知结构存在重大差异普通性问题的认定，只需要由具有正常认知能力的普通人借助感官观察即可完成。比如，对于“李四被杀害时张三是否在犯罪现场”这一问题，有目击证人王五作证在犯罪现场看见了张三。这时王五就是通过视觉感官看到过张三来获得“张三曾经在犯罪现场出现”这一认识。当裁判者需要对前述问题加以判定时，他只需要通过听觉感官听取王五的证言，通过视觉感官观察王五作证时的表现，进而判定王五的证言是否可信。在这一过程中，裁判者可以调动自己的感官对证据加以观察认知，同时调动日常生活中积累的常识性概括（generalization）对该证言进行推论，从而实现对某一案件事实的认定。这里的“概括”主要是指在进行证据推论过程中所需要的背景性信息；从特定证据到特定结论的每一个推论步骤，都需要通过参照至少一个背景性概括来获得证成。在理性主义传统中，包括陪审团成员在内的事实裁判者被假定已经装备了广泛共享的知识库，这些知识库就是由有关社会生活中各种类型的概括所组成，是在有关事实问题的论证中进行推论的主要保障来源。有关生活常识的概括，就是这个知识库的重要组成部分。图1

更多精彩，请点击上方蓝字关注我们！《法学研究》为中国社会科学院主管、法学研究所主办的法律学术双月刊。本刊坚持学术性、理论性的办刊宗旨，着重于探讨中国法治建设进程中的重大理论和实践问题，致力于反映我国法学研究的最新成果和最高学术水平。本刊曾获中国社会科学院优秀期刊、全国百强社科期刊、中国政府出版奖提名奖、法学类顶级期刊等荣誉称号。投稿、全文阅读或下载过刊，均请登录本刊网站：www.faxueyanjiu.com。内容提要：传统的监管体系和监管治理手段，已不能适应数字经济的发展要求。包容审慎监管旨在追求效率与安全的动态平衡，其要求政府给予新业态必要的发展时间与试错空间，并根据公共风险的大小进行适时适度干预，是有利于破解传统监管困局的新型监管模式。数字经济的发展规律和特点，为包容审慎监管的实施带来诸多挑战。包容审慎监管的灵活性与能动性，也易引发监管的不确定性问题。为在法治轨道上推进包容审慎监管的理性实施，面对一时看不准发展趋势的新业态，有必要为市场留足发展空间，通过开放决策程序提升行政理性，引入试验机制促成监管的包容审慎，建立容错机制以激励市场与政府探索创新，完善并加强监督机制以确保行政便宜性与最佳性有机统一。关键词：包容审慎监管；数字经济；营商环境；容错机制；有为政府目录一、包容审慎监管的兴起及其内在逻辑二、包容审慎监管的实践困境三、包容审慎监管的法治之道结语以数据为关键生产要素、以数字科技为核心驱动力、以网络平台为主要组织形态的数字经济，具有虚拟性、无界性、流动性、融合性等特点，其发展过程中存在深度不确定性。沿用传统的命令控制型监管，极易抑制数字经济的发展活力和创造力，推动传统监管向新型的包容审慎监管转型，成为数字时代的必然要求。2020年1月1日起施行的《优化营商环境条例》在第55条中规定，“政府及其有关部门应当按照鼓励创新的原则，对新技术、新产业、新业态、新模式等实行包容审慎监管”。2021年1月，中共中央印发《法治中国建设规划（2020—2025年）》，要求探索“包容审慎监管等新型监管方式”。2021年3月，十三届全国人大四次会议表决通过《中华人民共和国国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》（简称“十四五规划”），提出要推进监管能力现代化，“对新产业新业态实施包容审慎监管”。包容审慎监管旨在追求效率与安全的动态平衡，其会对我国经济发展产生深远的影响，也会带来我国政府监管体制机制的重大变革。然而，相较于传统监管模式，包容审慎监管更具能动性，监管主体的自主性更强，由此可能引发监管的不确定性问题，不利于提高市场主体的可预期性。法治的意义在于为社会提供确定性，营商环境法治化的根本在于增强市场的可预期性。面对数字经济发展的不确定性，以及监管自身的不确定性，如何理性实施包容审慎监管，是数字时代的行政法治理论亟需回应的现实问题。一、包容审慎监管的兴起及其内在逻辑“唯有社会关系是确定、具体的，才可能对之予以事前的规范匹配和事后的法律处置。”数字经济发展的深度不确定性，使得传统监管模式的弊端凸显，无论监管规则的制定、监管措施的实施，还是对违法责任的追究，在数字时代都面临重重困难。当商业模式的创新进入新阶段，沿用传统的监管模式，只会不断加大市场创新同监管之间的不适应和不和谐程度。包容审慎监管是监管领域对政府与市场关系的最新理论表达，其要求政府以包容之心对待新经济，给予其必要的发展时间与试错空间，并根据公共风险的大小进行适时适度干预，从而有效破解传统监管所面临的困局。（一）数字时代中传统监管的法治困局在传统经济模式下，政府掌握的信息相对充分，能事先出台相关立法并及时对违法者予以处罚，从而实施有效的监管。在数字时代，人工智能、区块链、大数据等新兴科技催生了大量新业态，新的生产关系和交易方式不断形成，打破了既有的商业模式和秩序框架。重视命令和控制的传统监管，已与数字经济的发展速度与发展趋势不相匹配。首先，数字经济下的新业态发展迅速，针对新业态的监管，经常面临规则滞后或规则缺失的问题。例如，自动驾驶出现后，现有的交通规则对其难以适用；网络直播带货的兴起，导致传统广告监管规则滞后于现实。面对层出不穷的新业态，既有监管规则可能因涵盖范围过广而阻碍数字科技创新，也可能因涵盖范围不足致使大量新业态处于“非法兴起”的状态。当监管规则滞后于现实需求，监管部门若严格依据既有规则进行类推适用，就有可能阻碍新业态的发展，甚至产生实质不正义的后果；若不依既有规则进行监管，一旦暴发系统性风险，监管部门就有可能因“执法不严”“违法不究”而承担责任。为防范“安全风险”，一些监管部门发布了形形色色的规范性文件，而这些文件时常存在制定程序不合法、内容不合理等问题。被动跟进、应急出台的监管规则，往往只能“头疼医头、脚疼医脚”，其看似实现了监管的“有法可依”，实则效果不佳。如果监管规则本身不合法或不合理，“严格执法”就会与实质法治所追求的良法善治相背离。其次，传统的静态单向监管难以适应数字时代的法治需求。传统监管呈现静态单向性的特点，即监管部门主要以自上而下的“命令—控制”方式，采取单方强制性的监管措施干预市场，与被监管者之间缺乏动态、有效、平等的对话沟通。然而，数字科技日新月异，新业态层出不穷，监管者对新经济的认知能力难免有限，在信息不对称等因素的干扰下，静态的单向监管措施往往效能低下。由于欠缺激励相容的动态合作监管措施，传统监管也不利于调动企业合规经营的积极性，且容易同新业态的发展规律脱节，进而遏制市场主体的创新，使监管的实质合法性受到质疑。在监管策略方面，传统监管重视使用行政许可等事前监管手段。事前监管虽然有助于防范新业态可能引发的安全风险，却以降低商业效率为代价。当前，市场主体反映比较突出的问题，正是“各种限制多、门槛高、审批繁，束缚了创业创新手脚”。恣意运用事前监管手段，不当提高新业态准入门槛，还可能妨碍多元主体的公平自由竞争，甚至滋生监管套利和审批腐败。不具有竞争优势的企业，若利用寻租手段非法获取相应许可，将会对市场创新产生扭曲性影响。最后，数字时代创新频繁但立法滞后，大量形式上的违法行为，实质上并不具有社会危害性，反而能够满足社会公共利益需要，若一律严厉追责，不仅会遏制新业态的发展壮大，也将妨碍社会公共福利的增加。在“专车第一案”中，陈超通过网络召车软件载客，济南市客运管理中心以未经许可擅自从事出租汽车客运经营为由，对陈超处以2万元罚款并没收非法所得。该案二审法院认定陈超构成未经许可擅自从事出租汽车客运经营，却又判决撤销行政处罚，其理由是：“当一种新生事物在满足社会需求、促进创新创业方面起到积极推动作用时，对其所带来的社会危害的评判不仅要遵从现行法律法规的规定，亦应充分考虑是否符合社会公众感受。”根据当时的客运管理规定，陈超的行为确实属于非法营运，但在共享经济的背景下，该行为的社会危害性较小，对其实施严厉处罚不符合比例原则，既无法实现行政管理目标与保护新业态之间的平衡，也不利于更大程度地满足人民群众的实际需求。（二）包容审慎监管的内在逻辑2016年5月，国务院印发《2016年推进简政放权放管结合优化服务改革工作要点》，要求“探索审慎监管”，即对一时看不准的“互联网+”和分享经济的新业态，“可先监测分析、包容发展”，而对潜在风险大的，“要严格加强监管”。该文件虽然没有明确提出包容审慎监管的概念，但其将“包容”作为探索审慎监管的重要方面，可谓初步形成了包容审慎监管的思想。2017年1月，国务院办公厅发布《关于创新管理优化服务培育壮大经济发展新动能加快新旧动能接续转换的意见》，首次明确提出“探索动态包容审慎监管制度”。其后，国家发展改革委等八部门联合印发的《关于促进分享经济发展的指导性意见》（2017），国务院发布的《关于加强和规范事中事后监管的指导意见》（2019）、《关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》（2019），中共中央、国务院印发的《关于新时代加快完善社会主义市场经济体制的意见》（2020），都明确提到了“包容审慎”。随着“包容审慎监管”被写入《优化营商环境条例》，其已从最初的公共政策话语，转变成为正式的法律概念。作为优化营商环境的根本手段，包容审慎监管经常被写入法律法规之中。例如，2021年5月施行的《网络交易监督管理办法》第4条明确规定，网络交易监管“坚持鼓励创新、包容审慎”原则；越来越多的地方立法，也明确将包容审慎监管写入其中。包容审慎监管的兴起，源于政府对数字经济发展规律和趋势的准确把握。包容审慎监管兴起的过程，同时也是数字经济发展壮大的过程。信息化使得虚拟空间和物理空间相互交错，数字产业化、产业数字化的进程不断加快，跨界融合、产销融合日益普遍。数字经济在提高效率的同时，也大幅增加了系统性风险，导致效率与安全的冲突更为明显。包容审慎监管可以有效打破传统监管在数字时代面临的困境，是政府应对不确定性以平衡效率与安全的必然要求。包容审慎监管要求政府不以包容的名义放弃必要的审慎监管，也不因市场出现了一些问题而立即转向过度监管，其主张的并非先发展后规范或先规范后发展，而是在发展中规范、在规范中发展。首先，包容审慎监管回应了灵活应对不确定性、贯彻新发展理念的时代要求。大数据、云计算、人工智能、物联网等新科技，不仅拓展了经济系统内信息的传播范围，还能以传输数据的形式实现创新资源和创新主体的快速连接。数字经济的创新范式，正从工程化、机械式的封闭创新体系，向网络化、协同化的创新生态系统演变。数字经济创新主体的多元性、创新核心要素的虚拟性、创新过程的可重新编程性、创新结果的难以预测性，决定了数字经济创新会影响更广的地域范围、更多的产业类型和更大的人群规模，一旦监管失当，就可能导致产业链瘫痪或发生系统性安全风险。“政府传统管理体制与方式滞后于技术进步与商业模式创新的步伐”，无法对效率和安全予以兼顾。包容审慎监管追求包容与审慎的辩证统一，要求政府有所不为也有所为，其出发点就在于，以更为灵活的监管方式适应数字经济的发展特点。包容审慎监管秉持宽松有度、刚柔并济的监管理念，体现了对数字经济创新的重视，有利于更大程度地激发市场活力和社会创造力。在“创新、协调、绿色、开放、共享”的新发展理念中，创新居于首位。“创新发展注重的是解决发展动力问题，必须把创新摆在国家发展全局的核心位置，让创新贯穿党和国家一切工作。”包容审慎监管不仅契合数字经济发展的创新需求，顺应了数字时代的发展趋势，其本身亦是监管理念和方式的重大创新。在实践中，新型的包容审慎监管也的确发挥了促进创新的作用。例如，微信兴起之初，社会各界曾对网络言论、移动支付、微商运营等引发的安全问题给予高度关注。面对这些新生事物，政府并没有立即严加监管，而是“决定先‘看一看’再规范”，最终促使微信产业链快速发展壮大。再如，共享单车在兴起时存在车辆乱停乱放的问题，用户资金和信息也有安全风险，这使其遭到不少质疑。2017年8月，交通运输部等十部门联合发布《关于鼓励和规范互联网租赁自行车发展的指导意见》，明确提出“实施包容审慎监管”，实现了共享单车产业的规范发展，有效解决了群众“最后一公里”的出行难题并缓解了城市交通拥堵。其次，包容审慎监管体现了关于政府与市场关系的新认识，适应了推动有效市场和有为政府更好结合的现实需要。包容审慎监管要求政府在是否监管和如何监管两方面均做到包容审慎。包容和审慎具有互补性，包容呼唤政府不恣意干预市场，审慎要求政府适时实施适度监管。包容审慎监管不仅是反思传统监管方式的结果，也是反思监管权之合理性的产物。从大包大揽的计划经济到社会主义市场经济的转轨过程中，我国政府在经济活动中的角色发生了深刻转变。从市场几乎没有自主权，到强调赋予企业“更多的经营管理自主权”，再到提出“使市场在国家宏观调控下对资源配置起基础性作用”，直至提出“充分发挥市场在资源配置中的决定性作用，更好发挥政府作用”，党的重要政策文件在表述上的变化，反映了党中央对政府与市场关系的认识始终与时俱进，并随着时代的发展不断取得新突破。包容审慎监管是政府职能转变与优化的体现。“充分发挥市场在资源配置中的决定性作用”和“更好发挥政府作用”，必然要求政府以包容和审慎的监管理念对待新业态。市场的资源配置效率远高于其他机制，在数字时代更是如此。政府并非全能，其认知局限在数字时代可能暴露得更加明显。为此，《优化营商环境条例》第3条规定了两个“最大限度”，一是最大限度减少政府对市场资源的直接配置，二是最大限度减少政府对市场活动的直接干预；《法治政府建设实施纲要（2021—2025年）》明确要求“推动有效市场和有为政府更好结合”。给予市场必要的发展时间与空间，让“无形的手”自主发挥调节功能，这是包容理念的基本要求。然而，不同于政府试图向着公益最大化的方向配置资源，市场主体会向着私益最大化的方向配置资源。单纯的市场调节无法充分满足社会对于公平正义的需要，适时的政府干预不可或缺，审慎的有效监管必不可少。一旦确信市场这只“无形的手”已经失灵或即将失灵，“有形的手”就应及时出场。总之，正是“充分发挥市场在资源配置中的决定性作用”和“更好发挥政府作用”的双重目标，决定了包容审慎监管兴起的科学性与必然性。二、包容审慎监管的实践困境近十年来，我国数字经济飞速发展，涌现了一大批全球知名互联网企业，这同包容审慎监管的推行有着密不可分的关联。但是，包容审慎监管的实施过程并非一帆风顺，也会面临许多现实挑战。由于数字经济的发展伴随着不确定性，不仅市场主体难以准确预知新业态的发展方向，公众难以认清新兴数字科技的潜在风险，政府也难以准确判断何时以及如何实施有效监管。因应数字经济发展不确定性的包容审慎监管，同样也会遭遇不确定性难题。（一）包容审慎的权衡难题要实现包容与审慎的辩证统一，主要依赖监管部门的权衡判断。然而，在充满不确定性的市场环境下判断是否干预、何时干预、如何干预，并非易事。首先，包容审慎监管要求政府最大程度地尊重市场的自我调节，充分发挥市场在资源配置中的决定性作用。然而，数字经济发展迅猛，要判断新业态能否通过有效的自我调节而自发形成公平竞争的市场秩序，十分困难。如果对新业态放任不管，一旦发生系统性风险，后果可能难以估量；倘若抱着怀疑的眼光进行强力干预，就有可能将新业态扼杀在摇篮之中。面对不确定性，放任主义的监管理念认为，只有特定危害被确定为极有可能发生且后果足够严重时，才应实施监管；预防主义的监管理念通常抱着“安全比遗憾好”的心态，认为与科技相关的风险极易发生，且可能造成重大或不可逆转的损失，因而需要采取更加谨慎的预防措施。这两种监管理念的差异，本质上是科技乐观主义与科技悲观主义的分歧，因而很难调和。其次，即使监管部门经过审慎分析认为应当干预市场，其也可能无法找准干预时机。包容审慎监管要求给予市场必要的发展时间与空间，并根据具体情形适时干预市场。过早干预可能有损市场创新，也会因没有认清新业态的发展形势而导致监管失误；过迟干预不仅会放任新业态无序发展，进而导致其创新失败，还可能对社会秩序、国家安全造成严重危害。《优化营商环境条例》第55条规定，应为数字经济“留足发展空间”。但是，对于是否“留足”，很难有客观的判断标准。由于最佳干预时机难以把握，包容审慎的监管实践经常处在争议之中。在互联网金融的起步时期，“包容性监管对于推动互联网金融新业态的成长起到了积极作用”，大量业务不需要主管部门发放牌照甚至无需注册。然而，一些企业滥用金融科技，推出的金融创新产品不具市场公正性，甚至暗藏损害投资者利益的因素。例如，网络借贷是普惠金融的重要形式，但也可能异化成为非法集资、诈骗、洗钱的工具。2007年，我国第一家网络借贷平台“拍拍贷”正式成立，监管部门对其采取的是包容性监管。随后，P2P网络借贷呈现“野蛮生长”，直至2018年集中“爆雷”，导致投资人损失惨重。无独有偶，网约车行业在发展初期也几乎没有任何门槛，只要个人拥有驾照和车辆，就可以在平台注册成为网约车司机。作为数字经济新业态，网约车可以提供便利多元的出行服务，有利于打破传统巡游出租车的市场垄断，创造大量就业机会。但是，随着“补贴大战”“价格大战”等恶性竞争行为大量涌现，网约车行业也迈入“野蛮生长”阶段，“造成市场短期内的竞争乱象频现与行业集中度提升”。从结果来看，上述两则事例中的监管，都存在包容过度而审慎不足的问题，但就过程而言，其客观上反映了新业态发展的高度不确定性，也说明监管部门要找准最佳干预时机，殊为困难。与上述事例类似的，还有人脸识别技术的监管问题。人脸识别技术的运用，有利于保障公共安全和提高管理效率，但人脸信息具有直接识别性、唯一性、不可更改性等特征，滥用人脸识别技术，将对个人的隐私、人身、财产安全带来终身隐患，甚至可能危及社会秩序与国家安全。人脸识别技术在我国较早得到广泛使用，但域外不少国家或地区不仅没有将人脸识别技术投入大规模应用，还提早对其进行了严格监管。例如，2018年生效的欧盟《通用数据保护条例》将人脸作为生物特征数据予以严格保护；美国旧金山市2019年颁布《反监控条例》，禁止当地警方和其他政府机关使用人脸识别技术。我国长期缺乏专门针对人脸识别的监管规则，因而受到不少质疑。2021年7月，最高人民法院发布《关于审理使用人脸识别技术处理个人信息相关民事案件适用法律若干问题的规定》，这是我国首个涉及人脸识别信息的司法解释。2021年8月，十三届全国人大常委会通过了个人信息保护法，该法将人脸信息作为敏感个人信息予以保护，对人脸识别问题作出了具体规定。不过，大量的人脸信息此前已被收集。针对人脸识别技术的监管，是否存在包容过度而审慎不足的问题，是否有必要继续加大监管力度，都值得进一步思考。最后，监管部门即使能在最佳时机干预市场，也不易判断何为有效的监管措施。新业态总在发展变化，即使是经过慎重权衡的监管措施，也可能很快变得不合时宜。此外，监管部门容易存在路径依赖，习惯简单套用老办法对待新业态，这也导致监管措施可能不符合包容审慎的理念。由于缺乏体系性和层次性的治理策略，同时又有避免风险的强烈动机，一些领域的监管具有与生俱来的“越严越好”和“越早越好”的内在偏好，极易走向过度监管。首次代币发行（简称ICO）是以发行代币为手段的融资方式，其在我国被全面禁止。ICO作为区块链技术在融资领域的具体应用，具有流动性强、变现能力强、融资流程简单、融资效率极高等特点，有利于高效解决区块链初创企业的融资难题。然而，ICO也容易被用于从事非法融资、诈骗、洗钱等违法犯罪活动。2017年，中国人民银行等七部门发布《关于防范代币发行融资风险的公告》，要求“各类代币发行融资活动应当立即停止”。其后，互联网金融协会发布了《关于防范境外ICO与“虚拟货币”交易风险的提示》（2018），银保监会等五部门发布了《关于防范以“虚拟货币”“区块链”名义进行非法集资的风险提示》（2018）。但是，世界上有许多国家或地区并没有简单禁止ICO，而是对其进行分类监管。例如，德国根据代币的内容和其承载的商业模式进行个案监管，美国视符合特定条件的ICO为公开发行证券，新加坡、澳大利亚等国根据代币的具体权益结构，将其分为股份、集合投资计划份额或债券进行监管。这些国家的实践表明，尽管ICO存在违法犯罪风险，但其能在一定程度上满足“长尾市场”的需求，并创造大量新的融资机会，对其一律禁止，未必是最适当的监管措施。网约车行业的兴起，冲击了传统巡游出租车的公平竞争利益，也可能形成垄断结构。对于网约车，政府以传统巡游出租车所需的行政许可进行监管。2016年，国务院办公厅发布《关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的指导意见》，扩大了出租车的范围，明确指出“出租汽车服务主要包括巡游、网络预约等方式”。随后，交通运输部等七部门发布《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》，要求从事网约车运营必须获得“三证”，即平台获得经营许可证、司机获得驾驶员证、车辆获得运输证。一些地方政府还设定了更为严格的准入门槛，对司机的户籍、学历，以及车辆的牌照、排量等条件，作了进一步要求。但是，此种严格的管制与人民群众的现实需求不相吻合，于是出现了“普遍违规”的现象。尽管“高准入成为限制网约车市场竞争的一个掣肘”，大量的网约车事实上仍处于“非法营运”的状态。（二）监管执法的不确定性“包容审慎监管”属于典型的不确定法律概念。在监管执法过程中，对于同类违法行为，监管部门可能作出完全不同的处理决定。2021年国务院印发的《“十四五”数字经济发展规划》提出，要“制定更加灵活有效的政策措施”。措施越灵活，往往越有利于应对数字经济发展的不确定性，但灵活也可能加剧监管执法的不确定性。包容审慎监管所要求的差异化监管，也是监管执法不确定性的成因之一。制定具有普遍约束力的监管规则并予以平等执行，以体现法治的确定性，是形式法治的基本要求；而包容审慎监管更加重视实质法治，反对“一刀切”地追求形式平等，要求对于同一业态的不同发展阶段和不同业态的不同发展模式进行差别对待。《优化营商环境条例》第55条规定，“对新技术、新产业、新业态、新模式等实行包容审慎监管，针对其性质、特点分类制定和实行相应的监管规则和标准”。《法治政府建设实施纲要（2021—2025年）》要求，“根据不同领域特点和风险程度确定监管内容、方式和频次，提高监管精准化水平”。注重场景化分析的差异化监管，固然有利于实现实质平等、提升包容审慎监管的效能，但对于市场主体而言，差异化监管的实施可能不利于其形成合理的预期。此外，受经济发展状况、地方保护主义等因素的影响，不同区域的监管部门实施的差别对待，还可能抑制平台企业的持续创新，加剧恶性竞争。（三）实践困境的成因及其影响包容审慎监管的实践困境，主要源于以下主客观原因：其一，数字经济发展本身具有不确定性。数字时代的商业模式创新正进入新纪元，创新数量增加，创新迭代加速，创新形态多样。在创新的过程中，未来事件不会遵循过去事件的发展逻辑，人们对未来的认知也总是不完整的。创新的不确定性与信息不对称等因素的叠加，给包容审慎监管的理性实施制造了现实困难。其二，包容审慎监管的决策、执行、监督等机制尚不健全。面对新业态，监管部门时常无所适从，不知如何监管。由于包容审慎监管的尺度不易把握，且缺乏具有可操作性的分析方法，一些监管部门在落实包容审慎监管的过程中，存在“以文件落实文件”“以口号对口号”等不良做法。其三，包容审慎监管中的行政裁量权过大。对于是否包容、如何包容、何时监管、采取何种审慎监管措施等诸多事项，监管部门拥有巨大的裁量权。裁量权有利于监管部门更灵活地应对数字经济发展的不确定性，但裁量权过多也会导致监管具有更大的不确定性。其四，一些公职人员缺乏担当。监管部门的决策动机和行为策略同问责机制有密切关联。严厉的问责机制，既有可能降低监管部门应对新情况时的主动性和积极性，使监管部门不敢作为，也有可能诱导监管部门对新业态实施过度监管。一些监管部门宁愿选择不包容新业态而实施过度监管，也不愿冒事后被认定为“包容过度”或“审慎不足”的风险。如果包容审慎监管不能有效应对数字经济发展的不确定性，无法有效克服监管自身的不确定性，也就很难发挥推动数字经济高质量发展的预期效果，甚至可能对经济、社会和法治造成一定危害。一是不利于促进创新。审慎过度而包容不足会直接扼杀创新，包容过度而审慎不足会导致市场竞争缺乏公平而间接抑制创新，而监管自身的不确定性，还会导致市场主体难以形成明确的预期，从而直接影响企业的创新活动安排。二是不利于安全。创新伴随着风险，以“创新”之名谋取不当利益的现象并不少见。对新业态包容过度而缺乏审慎，可能为系统性社会风险埋下隐患，甚至给个人信息安全、生命健康安全、财产安全等带来难以弥补的损害。三是不利于法治化营商环境建设。在尚未摸清新业态发展规律之时仓促制定监管规则，有违科学立法原则的要求，不利于在营商环境中实现良法之治。如果不能有效克服包容审慎监管执法的不确定性，就有可能衍生有法不依、选择性执法、运动式执法、逐利执法等不良现象，这不仅有违明确性、普遍性和可预期性等法治要求，也必然损害平等、公正等法治价值。三、包容审慎监管的法治之道数字经济发展速度之快、辐射范围之广、影响程度之深前所未有，我国亟需建构一套治理框架，以有效应对新业态迅猛发展中的创新和风险，实现创新驱动的高质量发展。无论数字经济发展本身的不确定性，还是包容审慎监管实施中的不确定性，都要求数字时代的行政法治理论提供行之有效的法治方案，确保包容审慎监管得到理性实施，以最大限度地消除不确定性因素为数字经济发展带来的不利影响。（一）暂缓干预为市场留足发展空间在法治化的营商环境中，监管既需要有明确的规则，也需要规则本身具备良法属性。数字时代的新兴科技层出不穷且发展变化多端，这极大增加了制定良法的难度。对于发展中的新业态，若仓促制定监管规则，有可能抑制其进一步创新。为此，《优化营商环境条例》第65条明确规定，“应当统筹协调、合理把握规章、行政规范性文件等的出台节奏，全面评估政策效果”。这意味着，对于企业发展过程中的阶段性问题，应注重发挥市场的能动性，让市场自我吸收和自我消化。“如果不存在对别人的伤害，政府就应该尊重甚至是鼓励私人行为或合同安排所表达出来的关于善好生活的各种不同观念。”政府基于商业判断的选择权限应居于辅助地位，在市场机制不能有效发挥选择作用时才可以行使权力。回应数字经济发展规律和需求的包容审慎监管，应当坚持审慎立法原则，对于一时看不准发展趋势的新业态，暂缓制定监管规则，为市场留足发展空间。暂缓干预新业态，不等于放任新业态无序发展。针对一时看不准发展趋势的新业态，有为政府的首要任务是进行有效的监测分析，对潜在的风险大小进行动态预判。2019年国务院印发的《关于加强和规范事中事后监管的指导意见》指出，“对看得准、有发展前景的，要引导其健康规范发展；对一时看不准的，设置一定的‘观察期’，对出现的问题及时引导或处置，严禁简单封杀或放任不管”。国务院办公厅同年印发的《关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》也明确提出，要对新业态“设置一定的‘观察期’”。至于观察期的长短，通常要根据新事物的具体情况、本地的监管执法水平等因素，进行灵活设置。在监管实践中，不少地方政府都规定，除法律、法规、规章明确禁止或者涉及危害公共安全和人民群众生命健康等情形外，对符合国家和地方政策导向、有发展前景的新业态新模式企业，可给予合理的执法观察期。例如，吉林省工商行政管理局制定的《关于服务“四新经济”发展实施包容审慎监管的指导意见》（2018）提出，对新设立的“四新经济”给予1—2年观察期；《崂山区市场监督管理局推行包容审慎监管优化营商环境实施办法》（2020）规定，重点对符合产业发展政策的“四新经济”企业设立1—2年观察期。需要注意的是，如果新兴业态的技术与运营已趋稳定且已拥有大量用户，即便其危害明显且具有普遍性，公众也可能对监管抱有系统性偏见。政府监管的过迟介入，可能会削弱监管的影响，甚至使监管变得不可能。因此，包容审慎监管不是“撒手不管”“弱监管”的代名词。如果观察期尚未结束即已认清了新业态的发展趋势及其风险属性，或处在观察期内的新业态触碰了与风险相关的安全底线，则应立即启动监管，避免错失最佳监管时机。（二）开放决策程序以提升行政理性从法治角度而言，“理想的监管决策应当针对具体规制事项，掌握所有相关资讯，决策的每一环节也有坚实的事理基础佐证”，但数字经济治理追求“在发展中规范，在规范中发展”，意味着在相应的监管过程中，“决策于未知”将是一种常态。此时，要提高监管决策的科学性，就必须诉诸更为开放的决策程序。在开放的决策程序中，给予决策利害关系人以论辩沟通的机会，不仅有助于提升决策质量，还能赋予行政机关制定并执行监管规则以民主正当性，进而提高监管规则的可接受性。传统观点认为，行政机关所从事的只是一项技术性工作，仅仅是为立法者所设定的目标寻找有效手段。如今，“无法律即无行政”的原则已不符合现代社会的需要，“传送带”的行政法治模式也难以回应公共行政的复杂现实。大量的行政决策过程不仅涉及对行政技术手段的选择与判断，还可能需要对彼此竞争的社会价值进行调处，对价值实现的优先次序作出判断。数字经济发展中产生的新事物经常带有两面性，社会各界对其难以形成统一认识。尤其是对于一些新技术的监管，争议本质上反映了人们在价值层面的分歧。面对此类监管难题，只有将决策程序向社会各界开放，才有可能形成具有较高可接受度的监管规则或规制方案。在开放决策程序方面，除了可以借助传统上的座谈会、论证会、听证会等多种方式听取利益相关方和公众的意见，还可采用监管影响分析这一新型工具。监管影响分析是对拟实施或已实施的监管进行评估的程序，其所评估的内容是监管产生的积极影响和消极影响。除了程序上的公开透明外，监管影响分析的开放性还体现在，其既采用了传统上严格的法律解释方法，又融合了经济学、政治学等多学科知识，有助于实现理性监管，提升监管质量并提高政府的可问责性。监管影响分析的实质是比例原则在监管领域的具体应用。监管权的行使会对市场主体的权利与自由产生影响，故监管措施的采行应受比例原则的约束。为使不同的监管方案具有可比性，确保评估内容和结论相对客观，在比例原则的定性分析之外，还要辅以成本收益分析等定量分析。监管影响分析在我国的监管实践中也已获得一定程度的应用。例如，我国《重大行政决策程序暂行条例》第12条规定，决策承办单位根据需要可“对决策事项涉及的人财物投入、资源消耗、环境影响等成本和经济、社会、环境效益进行分析预测”，第23条规定，“运用定性分析与定量分析等方法，对决策实施的风险进行科学预测、综合研判”；《优化营商环境条例》第39条要求，对新设行政许可，应当“进行合法性、必要性和合理性审查论证”。对于包容审慎监管而言，监管影响分析有助于监管者把握包容和审慎的“尺度”，排除不合理的监管方案，其具体适用可以通过四步分析展开：（1）根据经济发展水平、社会公众的期待、监管成本等因素，合理确定监管目的；（2）选择有助于监管目的实现的适当措施，确保监管措施同监管目的之间存在实质关联；（3）在可以同样有效实现监管目的的几种方案中，选择对市场主体影响最小的方案；（4）通过成本收益分析方法，判断所选方案造成的消极影响同积极影响是否成比例。如果监管方案对市场主体造成的损害、耗费的财政支出等成本，同监管所能实现的公共利益不成比例，该监管方案就不能被采行。尽管监管影响分析有利于改善决策形成过程，但仍然难以排除主观因素的影响，故相关分析过程应充分公开透明，并允许利益相关者和公众对分析结果提出质疑。在大数据分析技术日趋先进的背景下，开放决策程序也存在一定的安全风险，故决策过程中应注意加强对国家秘密、商业秘密、个人隐私的保护。此外，由于新业态的发展具有不确定性，其可能引发的风险时刻处于动态变化之中，监管者还应通过决策跟踪评价机制，不断反思并调整监管决策。（三）借助试验机制促成监管的包容审慎强调事前立规、事后惩戒的单方命令控制型监管，无法适应数字经济发展的规律和特点。要灵活应对数字经济发展中的不确定性，必须转变监管思维。试验是探索“未知”的有效方法，是促进市场创新和实现有效监管的重要路径。“摸着石头过河就是摸规律，对必须取得突破但一时还不那么有把握的改革，可以试点探索、投石问路，看得很准了再推开。”最佳监管措施往往是在问题的解决过程中发现的，既然市场主体无法准确预测新业态的发展走向，政府亦难以判断应当何时监管以及如何进行有效监管，那就不妨引入试验机制，允许市场和政府在试错的过程中共同探索“未知”。在我国法治建设的进程中，试验机制不仅应用广泛，也对一系列的重要改革举措发挥了关键性的推助作用。不管是以“试点”“试行”等为名的试验立法，还是“自由贸易试验区”“数字贸易试验区”“国家数字经济创新发展试验区”等试验区建设，都有效促进了经济社会的飞快发展，推动了国家治理能力的现代化。改革与法治的辩证关系，恰如发展与规范的辩证关系。如果说试验机制实现了改革与法治的同频共振，那么将其引入监管过程之中，也必然能够促成发展与规范的齐头并进。在监管领域，沙盒监管是一种典型的试验机制，其提供的是一个监管宽松的“安全区域”，市场主体可申请进入其中进行产品、服务或商业模式测试，而不必担心严厉的责任追究。2015年，英国金融行为监管局率先推出了“监管沙盒”，随后新加坡、澳大利亚、马来西亚等国也纷纷采用了这一监管创新机制。2019年，中国人民银行启动金融科技创新监管试点工作，打造包容审慎的金融科技创新监管工具。在中国人民银行的指导下，北京、上海、深圳等地开展了沙盒监管试点。2022年2月，市场监管总局、工业和信息化部等五部门联合发布《关于试行汽车安全沙盒监管制度的通告》，开始在汽车安全领域试行沙盒监管，意在引导企业查找问题、改进设计、降低风险。在沙盒监管中，被监管者享有诸多“特权”，能够以较低的合规成本大胆进行创新试验；监管部门不仅可以灵活控制风险，有效甄别真正的创新，还能够通过互动沟通机制，适时反思现有监管的不足并及时改进。在鼓励创新、包容试错之外，沙盒监管更强调监管者与市场主体的相互协作与反馈，也正因此，沙盒监管更易发生“监管俘获”，需要由第三方机构独立评估监管效果。在允许市场试错的同时，还应探索设计激励相容机制，促进企业合规。允许试错是为了激励创新，但企业不应以创新的名义触碰法律的底线。为杜绝市场中的违法行为，传统的命令控制型监管采取的是威慑式策略。此种监管模式下，监管者与被监管者之间并非合作性关系，政府不断强化对企业的控制，但往往效能低下，企业则因抵触监管而被动合规，甚至违规发展。受到信息不对称、执法资源有限等因素的影响，大量违法行为不易被发现，这进一步导致命令控制型监管难以取得理想效果。在数字时代，企业的违法行为通常更具隐蔽性。与其耗费高昂的成本去发现和惩戒违法行为，不如将部分法治资源转用于建设守法激励机制，通过经济奖励、荣誉褒奖、权益优先享有、义务减免等措施，促进市场主体主动守法。正如激励相容理论所主张的，政府不应仅仅从监管目标出发设置监管措施，还应考虑市场主体的经营目标，设计有效的正向激励机制，以引导企业强化内部治理，“调动被管理者的守法诱因”。（四）以容错机制激励市场与政府探索创新数字经济创新具有涉及范围广、更迭速度快、市场前景难以预料等特点，创新的难度与复杂性更强。在探索创新的过程中，不仅市场主体容易逾越规则的界限，政府决策同样也可能失误，在追究相关主体责任之时，应当结合具体情节、主观恶性、社会危害性等因素，追求实质正义的结果，同时也要发展健全相关容错机制，以更好地激励市场创新与政府有为。在市场经济活动中，企业违法的情形多样且原因复杂，有些违法行为的主观恶性、社会危害性都较小，有些违法则同法律法规本身的不健全有很大关系，如果一概严厉追究企业责任，则不利于“鼓励创新、宽容失败，营造激励企业家干事创业的浓厚氛围”。因此，包容审慎监管不仅要求政府在制定监管规则之时保持审慎，也需要行政机关在执法之时宽容对待违法企业。“执法不必然严、违法不必然究”，是包容审慎监管的内在要求。对于已有违法违规行为的企业，可以与其签订行政执法和解协议，由企业承诺完善合规体系或重建合规计划，考验期结束后视情况对其给予从轻、减轻或免除处罚，以有利于企业的可持续发展；对于主观恶性不大、情节轻微、社会危害程度不高的违法行为，也可直接予以从轻、减轻或者免除处罚。近年来，为激励市场创新，降低监管执法的不确定性，增加市场主体的可预期性，不少地方政府都在探索实施包容审慎监管执法清单，细化责任减免的具体情形。例如，《山西省市场监管领域包容免罚清单（试行）》（2021）对市场监管领域的81件行政处罚事项予以包容免罚；成都市市场监督管理局印发了《关于推进包容审慎监管支持市场主体健康发展的指导意见》（2020），其中列有不予处罚清单、减轻处罚清单和从轻处罚清单；吉林省发布了《关于全面推行包容审慎监管执法“四张清单”制度的实施方案》（2020），在列出不予处罚、减轻处罚、从轻处罚三张清单外，还规定有免予行政强制事项清单。为彰显行政执法对经济发展的包容底色，2021年修改的行政处罚法摒弃了“一罚了之”“以罚代管”的机械执法，增加了“无危害不罚”“首违不罚”“无过错不处罚”“从旧兼从轻处罚”等新规定，使企业在感受法治“力度”的同时，也能感受到法治的“温度”。推动数字经济的健康发展，既需要政府不对新兴业态恣意干预，也需要政府积极作为，为市场的发展排除阻碍，还需要政府相机而动，及时采取审慎监管措施。这些都极大地考验着决策者的判断力和执行力，有赖决策者发挥其主动性和创新力。特别是在包容审慎监管之中，监管部门为灵活应对复杂多变的新业态新形势，更需处理好有限、有为、有效三者之间的关系，其难度可想而知。对于决策者的失误，若一概严加问责，可能不利于激发其探索包容审慎监管的能动性。为此，有必要建立针对监管部门等行政主体的容错机制，以激励其敢于作为。在此方面，2018年5月，中共中央办公厅印发了《关于进一步激励广大干部新时代新担当新作为的意见》，该意见明确要求宽容干部在改革创新中的失误和错误，坚持“三个区分开来”的问责原则；地方上也出台了不少相关的政策性文件，如2019年甘肃省省委办公厅印发了《鼓励改革创新干事创业容错纠错实施办法（试行）》，2020年中共北京市委办公厅印发了《关于激励干部担当作为实施容错纠错工作办法（试行）》。这些重要的政策文件，为国家和地方制定出台相应的法律法规，提供了重要的依据和参考。《优化营商环境条例》在第7条第3款中明确规定，“国家鼓励和支持各地区、各部门结合实际情况，在法治框架内积极探索原创性、差异化的优化营商环境具体措施；对探索中出现失误或者偏差，符合规定条件的，可以予以免责或者减轻责任”，这为容错机制在包容审慎监管领域的运行提供了法规依据。只不过，这一规定还较为原则和抽象，有待进一步细化并出台明确的操作规范和细致的评价程序，以避免容错机制的滥用、误用或弃之不用。（五）完善监督机制以确保行政便宜性与最佳性有机统一在充满不确定性的现代社会中，由立法机关事先制定明确的规则，再由行政机关严格加以执行的法治模式，已日渐显现出弊端。为灵活应对复杂多变的现实需求，实现个案正义与社会正义的统一，立法机关需要广泛授予行政机关以裁量权。这使得法律法规中的开放性条款和不确定法律概念日益增多，如行政处罚法中的“首违不罚”条款，就属于典型的开放性条款，个人信息保护法则大量使用了“必要”“必需”等不确定法律概念。拥有裁量权的行政机关也要在信息不充分的情况下采取行动，这就需要赋予其更大的行政自主空间，允许其借助行政便宜原则，追求合理行政的效果。在行政法上，便宜原则也称权变原则或随机应变原则，是指基于行政资源的有限性、较大公益之保护需要及行政程序经济的考量，行政权可以根据实际情况，在不同事务中享有不同的权变空间。便宜原则在实定法中不仅仅体现为裁量一种形态，凡是为追求公益而赋予行政机关随机应变判断空间的设计，都是适用便宜原则的产物。为提升监管效能，包容审慎监管赋予了行政机关更大的行政自主性，体现的正是便宜原则的要求。行政便宜原则虽然有助于行政机关合理行政，但也容易遭到滥用，导致最佳行政的期待落空。包容审慎监管在灵活应对不确定性的同时，也增加了监管权滥用的风险。无论监管规则的制定，试验性、激励性、差异性等监管措施的实施，还是“执法不必然严、违法不必然究”的容错要求，都会赋予行政机关更大的自主性。为防止行政机关自主权的滥用，有必要对包容审慎监管进行有效的行政监督和司法监督，这具体可从以下方面展开。其一，完善对监管规则的合法性审核机制，对监管规则的制定权限、制定程序、是否滥设行政许可等进行合法性审核，尤其应加强审查行政规范性文件是否不当干预市场主体的正常生产经营活动。其二，强化对监管措施的公平竞争审查。2020年，中共中央、国务院印发《关于新时代加快完善社会主义市场经济体制的意见》，该意见提出要“全面落实公平竞争审查制度”。2021年6月，国家市场监督管理总局等部门联合发布《公平竞争审查制度实施细则》，进一步规范和细化了公平竞争审查的机制、程序。根据该实施细则，应从市场准入和退出标准、商品和要素自由流动标准、影响生产经营成本标准、影响生产经营行为标准四个方面，对监管措施进行公平竞争审查，防止以包容审慎监管之名，排除、限制市场竞争。其三，加强司法监督。包容审慎监管赋予了行政机关更大的自主性，故需要加强对监管规则和监管执法的司法审查。对于监管规则的审查，可以通过行政诉讼法上的规范性文件附带审查制度予以落实。在对监管执法进行司法审查时，人民法院应在合法性审查的基础上，以合理性审查作为必要补充，以有效制约监管裁量权，确保监管执法的公平公正。结

更多精彩，请点击上方蓝字关注我们！《法学研究》为中国社会科学院主管、法学研究所主办的法律学术双月刊。本刊坚持学术性、理论性的办刊宗旨，着重于探讨中国法治建设进程中的重大理论和实践问题，致力于反映我国法学研究的最新成果和最高学术水平。本刊曾获中国社会科学院优秀期刊、全国百强社科期刊、中国政府出版奖提名奖、法学类顶级期刊等荣誉称号。投稿、全文阅读或下载过刊，均请登录本刊网站：www.faxueyanjiu.com。内容提要：裁判文书上网为研究者提供了观察我国司法实践的便捷途径。通过对重要期刊发表的刑事法文献的内容分析发现，虽然裁判文书上网对法学研究有助推作用，但其尚不能完全满足学术研究探知经验的需求，相关研究在方法运用方面也存在短板。基于裁判文书的研究，在裁判文书获取、抽样、研究设计、数据分析与运用、研究发现与结论适用等方面，存在较多不规范之处，并且缺乏针对裁判文书这一特殊数据来源的特殊方法论关注。考虑到我国法律数据所受的现实环境制约，裁判文书仍将在较长时间内是实证研究的主要数据来源之一。因此，应当在遵循实证研究基本规范的基础上，正确看待裁判文书所能提供的信息，采取多种方式应对裁判文书总体不清、代表性存疑等问题，并迈向真正具备大数据思维的实证研究。关键词：裁判文书；实证研究；内容分析目录一、问题的提出二、研究设计与方法三、数据分析与发现四、总结、反思与展望结语一、问题的提出2013年11月，最高人民法院开通中国裁判文书网（以下称“裁判文书网”），建立全国统一的裁判文书公开平台；自2014年1月1日起，各级法院的生效裁判文书陆续上网公布。截至2020年12月，裁判文书网公开的裁判文书已超亿篇，访问总量超524亿人次，是全世界最大的裁判文书数据资源库。裁判文书上网无疑提供了一个观察和研究中国司法实践的绝佳窗口。一方面，裁判文书蕴含的细节信息，提供了观察司法微观实践的途径。另一方面，上网裁判文书的巨大体量为宏观概览整体状况和大样本研究提供了基本条件；裁判文书蕴含的结构化或半结构化数据所具有的价值，远超法检工作报告或者法律年鉴的寥寥数项统计数据，为所谓法律大数据提供了基本数据来源。更重要的是，运用上网裁判文书开展研究，是一个无需费力进入司法田野即可在案头探知经验的便捷途径。对于长期苦于我国逼仄司法数据环境，或者无充足资源开展具一定覆盖面实证研究的研究者而言，裁判文书上网无疑是经验数据来源上的重大突破和值得深度挖掘的宝藏。因此，裁判文书上网应当被视作法学研究领域的一个大事件与重大“自变量”，其必然会对我国法学研究的样态、方法和路径等产生重大影响。裁判文书这一新的数据来源的自身特征，也对如何运用这类数据提出了新的要求。首先引起广泛关注的是上网裁判文书是否具有代表性。通过比较公开裁判文书的数量与法院结案数可以发现，虽然裁判文书上网率逐年提升，但仍然存在“选择性公开”和“部分上网”的问题，与“应上尽上”的要求仍有差距，而且不同省份、不同案由之间上网率存在较大差别。进言之，如果上网裁判文书不是应当公开的裁判文书的全部甚至大部，裁判文书选择性上网的实际操作隐性规则也不明晰，那么，以上网裁判文书的全部或者部分为样本的研究能够得出可靠且普适的结论吗？有学者就认为，鉴于上述裁判文书上网的“选择性偏误”，对于根据裁判文书得出的研究结论，尤其是那些依赖统计结果得出的结论，需要考虑如何才能不受到研究时未公布的裁判文书的影响。此外，裁判文书上传时间的滞后性，季末、年底“突击上传”等情况，也会影响到在不同时间选取的裁判文书的代表性。其次是裁判文书包含的具体信息能否满足实证研究的需要。具体包括三个方面：一是裁判文书包含的具体信息不充分。裁判文书不可能精确记录司法实践中影响法院审判案件的所有法律或非法律因素及其在司法实践中真实的作用效果。比如，当研究者试图揭示法官作出裁判的主观动机、思维推理时，鉴于当前刑事裁判文书说理不足、不反映推理过程的情况，适当的实证材料或许就不是裁判文书。如果裁判文书未记载或未全面准确记载研究者希望发现的经验事实，基于裁判文书的实证研究还能揭示真实经验吗？二是裁判文书上网时可能会删除一些信息从而导致数据偏差。比如，部分法院在公开裁判文书时会对当事人身份信息以外的文书内容进行删减，这使得某些依靠裁判文书对特定问题作出的分析，存在不同程度的数据偏差。三是如何将裁判文书记载的信息进行科学的操作化。裁判文书记录信息须遵循裁判文书的制作规则，不会因研究者的需求而改变。因此，裁判文书记录的信息能否代表真实经验是存在疑问的，并且可能与研究者试图研究的理论、概念存在一定距离。如何遵循实证研究的程序理性要求，通过抽象层到经验层的多维、多次下降操作，在理论与裁判文书记载的信息之间建立连接，是运用裁判文书开展研究必须要考虑的问题。此外，研究者还关注裁判文书与法律大数据研究的问题。一个较为一致的认识是，虽然裁判文书上网为中国的法律大数据提供了最重要的数据来源，但目前运用裁判文书的一部分研究，充其量只是“大样本”或者“大量数据”研究，与具有深层指标机器学习、数据偏差技术调校等特征的大数据研究，尚有不小差距。因此，除了今后向真正的法律大数据研究发展之外，现阶段还须注重传统“小数据”实证研究方法并遵循相应的规范要求。综上所述，虽然裁判文书上网给法学研究带来了重大利好，但研究者仍然要遵循社会科学研究的基本规范，根据裁判文书及其上网方面的特殊性，发展相应的特殊方法论。基于此，本文拟以刑事法领域发表的、运用裁判文书开展研究的文献为对象，尝试探讨下列问题：（1）运用裁判文书开展研究的基本状况如何；裁判文书上网对我国法学研究产生了什么样的影响。（2）运用裁判文书开展研究的具体方法是否科学，是否遵循了实证研究的一般规范要求。（3）运用裁判文书开展的研究是否注意到了裁判文书及其上网方面的特殊性，以及是否因此采用乃至发展了特殊的方法论。二、研究设计与方法（一）基本方法与文献综述以文献为对象的研究，通常有文献计量和内容分析两种方法。文献计量法是文献计量学采用的主要研究方法，以文献的各种外部特征为对象，采用数学与统计学方法描述、评价和预测科学技术现状与发展趋势，是一种定量分析方法。文献计量法关注的文献外部特征，通常包括文献数量、作者、关键词和引证等。内容分析则是对各种信息传播形式所显示的内容进行客观、系统和定量的描述与分析。研究者通过对文献显性内容特征的系统分析，得到与之相关的潜在内容特征的推论。内容分析方法假定，在传播材料中发现的行为模式、价值观念和态度，反映出并影响着创造和接受这些材料的人们的行为、态度。与文献计量是一种纯粹的定量研究不同，内容分析被认为是一种定性与定量相结合的研究方法。内容分析以定性的问题假设为出发点，通过对文献内容的定量分析，找出能反映文献内容的一些本质且易于计量的特征，将以语言表示的文献转换为以统计数字描述的资料，并从统计数据中得出定性的最终结论，以达到对文献内容更深刻、更精确的认识。本文旨在对运用裁判文书开展研究的文献进行系统分析，因此主要运用内容分析法，在涉及一些文献外部特征时则运用文献计量法。在法学领域，采用文献计量或内容分析方法开展文献研究已有不少尝试。一方面是利用文献引证情况开展的研究。其中既有对高被引作者和文献的研究，也有利用某类文献的引证数据研究某一具体问题，还有利用引证数据对有关学科或者学术期刊进行研究。在这类研究中，文献计量法占主导地位，即主要关注引证量、引证率以及相应指数，也有少数文献综合内容分析对文献引证的各方面特征通过编码进行定性与定量相结合的研究。另一方面，通过分析文献的各方面特征，呈现法学研究的现状与问题。其中有的针对法学研究整体，更多的则将研究范围限制在某个二级、三级学科乃至某一具体领域。在这类研究中，除了文献计量，研究者还会运用其对某一领域的专业知识，在对文献的某一方面特征作出内容判断的基础上进行定量分析，例如文献所属学科与具体领域、所采用的研究方法等。有的研究还运用大数据技术，将法学文献的部分内容作为“语料”，研究法学论文“为谁而写”的问题。与本文研究主题更为接近的是，一些研究者对法学领域的实证研究文献进行了定量研究。赵骏、程金华主要采用文献计量方法分析了中国法学期刊刊发的法律实证研究文章的数量以及在不同学科的分布状况等，归纳总结了中国法律实证研究的实践现状及不足。屈茂辉采用知识图谱的方法和citespace软件，对以裁判文书为数据来源的法学实证研究文献的产出数量和时间、研究主体、研究领域与关键词等进行了定量分析和可视化呈现。整体而言，现有研究主要限于对文献外部特征的分析，对一定数量的文献进行系统的、定性定量相结合的内容分析的研究并不多见。同时，尚未发现对包括运用裁判文书开展研究在内的实证研究文献的具体内容与细节进行内容分析的研究。（二）样本选择本文样本来自2014年至2019年发表于CSSCI法学来源期刊和《中国社会科学》杂志的2967篇刑事法文献，从中筛选出运用裁判文书开展研究的文献452篇。刑事法文献与运用裁判文书开展研究的文献，均通过人工审读方式筛选。所谓“运用裁判文书开展研究”，是指通过裁判文书获得相应信息或数据，进而展开论述与研究。单纯提及某一案件的判决结果，或者引用指导性案例等以其他方式公布的案件的情况，不属此类。对于这一样本，需要作如下说明。第一，以裁判文书网于2014年1月1日上线这一时间节点为样本选取的起点。虽然在2014年之前已经存在少量运用裁判文书的研究，但考虑到研究的工作量和重点关注的时间段，未将其纳入样本范围。第二，本研究需要对文献呈现的研究方法和过程作细致评价，故对文献的规范性有较高要求。发表于《中国社会科学》杂志和CSSCI法学来源期刊的文献，其规范性和专业水平基本能够代表中国法学研究的最高水准。第三，研究对象限于刑事法文献，主要是基于对所需专业知识的考虑。进行内容分析，需要对文献内容作系统评价，很多编码需要研究者基于专业知识进行判断。囿于研究者自身的研究能力和专业限制，同时考虑到编码的工作量与质量，将样本限定在刑事法领域。第四，将文献划分为不同种类是本文研究的基础。研究者使用裁判文书的方式极为多样，既可能是简单引用某一裁判文书作为司法实践例证，也可能是基于较大样本作定量研究。本文首先根据定性和定量这一基本分类，以文献运用裁判文书的方式为标准，区分定量运用、定量与定性综合运用、定性运用三大类。在定量运用中再区分三类：一是基于一定数量裁判文书提取数据而开展的描述性研究，并进一步区分为全文运用裁判文书和非全文运用裁判文书两类；二是基于一定数量裁判文书提取数据而开展的解释性、评估性或更为复杂的研究，这类研究均为全文运用裁判文书；三是未对一定数量裁判文书提取数据，而是基于数据库或网络平台提供的关键词搜索和分类统计功能，运用整体性的数量、比率等数据而开展的研究，这类研究都属于非全文运用裁判文书。在定量与定性综合运用中，区分全文运用裁判文书和非全文运用裁判文书两类。在定性运用中，区分个案研究和类别研究两类。上述分类及各类别文献的数量见下图。在所有类别中，A、B、C三类文献运用裁判文书最为充分、系统，对裁判文书数据及其研究价值有着更深程度的挖掘。文献分类（三）编码与数据工作内容分析在很大程度上依赖于编码。编码是将原始材料转换成标准化形式材料，以便于分析处理。编码可以分为对显性内容的编码（显性编码）和对隐性内容的编码（隐性编码），前者是指对文献可见的、表面内容的编码，后者是指对文献隐含意义的编码。隐性编码有助于开发文献的深层含义，但其代价是牺牲了可靠性和具体性，尤其当编码员多于一人时，不同的人可能采用不同的定义或标准。本研究以单篇文献为分析单元，制定编码表及相应的含义说明，并对不同类型文献进行不同层次的编码：（1）对所有文献均进行发表时间、刊物、作者、研究领域及文献类型等基本信息编码；（2）除定性运用的E类文献外，对其余147篇涉及定量运用裁判文书的文献进行裁判文书获取方面的编码，包括来源、检索方式等；（3）除使用平台功能而不提取具体裁判文书数据的F类文献外，继续对A、B、C、D、G五类共124篇文献进行样本形成方面的编码，包括样本数量、抽样方法等；（4）排除非全文运用裁判文书的D、G类文献后，继续对A、B、C三类47篇文献进行研究设计、数据运用分析、研究发现与结论三个方面的编码。之所以采用分层次编码，主要是考虑到文献类型的多样性以保证编码的有效性和针对性。考虑到本研究中需要进行隐性编码的内容较多，为提高编码者间信度，对编码员人数作了限制，由三名刑事法专业的二年级硕士研究生担任编码员。三位编码员全程参与试编码及修改讨论过程，充分了解编码的具体要求。同时，为提高研究的整体信度和效度，对于编码内容最全且隐性编码内容最多的A、B、C三类文献，均由两名编码员同时独立编码并相互检验。两名编码员的编码结果不同时，由笔者最终确定编码结果。在所有文献编码结束后，再输入数据库进行统计分析。三、数据分析与发现（一）运用裁判文书开展研究的整体情况1.整体数量与比例。如表1所示，自2014年以来，运用裁判文书开展研究的刑事法文献数量及其占全部刑事法文献的比例，始终呈现增长趋势；2019年占比最高，达到26.6%。这充分体现了裁判文书上网对刑事法研究的助推作用。虽然文献数量与占比呈不断增长的趋势，但更为系统运用裁判文书的A、B、C三类文献的数量与占比，却没有呈现出同步增长的趋势，整体上始终在低位徘徊，六年来只有47篇文献，仅占约10%。这一状况说明，研究者对裁判文书的运用整体上仍处较浅层次，裁判文书上网带来的研究价值受制于研究者研究设计与数据运用等方面的能力而未得到充分挖掘，运用的广度在提升，深度却未随之同步推进。表1

更多精彩，请点击上方蓝字关注我们！《法学研究》为中国社会科学院主管、法学研究所主办的法律学术双月刊。本刊坚持学术性、理论性的办刊宗旨，着重于探讨中国法治建设进程中的重大理论和实践问题，致力于反映我国法学研究的最新成果和最高学术水平。本刊曾获中国社会科学院优秀期刊、全国百强社科期刊、中国政府出版奖提名奖、法学类顶级期刊等荣誉称号。投稿、全文阅读或下载过刊，均请登录本刊网站：www.faxueyanjiu.com。内容提要：破产法与执行法同为债务清理法体系最重要的组成部分，这种本源上的共性要求破产法与执行法尽可能联动立法，且破产法原则上须尊重执行法。除非破产法的宗旨要求突破执行法，对关乎债务清理的共同问题的处理均应保持内在的逻辑一致性。这种共性也决定了破产法与执行法必有适用上的竞争，且适用边界无法人为划定。破产受理不畅的根源不应归咎于参与分配制度，而在于破产法自身欠缺吸引力，引入破产申请激励措施以增加当事人的破产申请动机，才是推动破产受理的根本路径。参与分配制度应定位为以同一执行程序处理金钱债权终局执行的竞合，具有独立于破产法的价值，其立法体例的选择也与破产法无关。破产法的宗旨在于以债的概括清理实现利害关系人整体利益的促进，对执行法的尊重若与该宗旨相冲突，破产法便不必受其拘束。破产法得突破执行法的当事人进行主义与形式化原则，更能直接对债的个别实现包括强制执行加以摒弃。关键词：债务清理；破产申请；参与分配；强制执行；执行转破产目录一、研究的意义二、破产法与执行法的制度共性三、破产法与执行法的制度竞争四、破产法与执行法的制度分野结语一、研究的意义破产法与民事执行法是一国关于债权强制实现的最重要法律，在法律史上可谓系出同源，大陆法与英美法学者的考究均已证实这一点。即便二者早就成为不同领域，其内在关联也无法割裂。在德、日等国，研习民事诉讼法尤其是执行法的学者大多对破产法也有一定研究。瑞士的执行法与破产法仍然位于同一法典即瑞士联邦债务执行与破产法当中。在美国，破产法与执行法虽分属不同的法律系统，但几乎所有破产法教材开篇都会对执行法进行总体介绍。

更多精彩，请点击上方蓝字关注我们！《法学研究》为中国社会科学院主管、法学研究所主办的法律学术双月刊。本刊坚持学术性、理论性的办刊宗旨，着重于探讨中国法治建设进程中的重大理论和实践问题，致力于反映我国法学研究的最新成果和最高学术水平。本刊曾获中国社会科学院优秀期刊、全国百强社科期刊、中国政府出版奖提名奖、法学类顶级期刊等荣誉称号。投稿、全文阅读或下载过刊，均请登录本刊网站：www.faxueyanjiu.com。内容提要：电子数据鉴真是信息时代重要的证据问题。我国司法机关在实践中尝试将完整性校验、可信时间戳、数字签名、区块链存证等信息技术应用于电子数据鉴真。这既源于传统的“保管链证明”和“独特性确认”鉴真方法无法完全适应电子数据的虚拟性、可分离性、海量性等特征，也源于证据鉴真方法的开放性所提供的制度空间和在线诉讼推广适用所产生的内在需求。技术性鉴真并非简单地将信息技术应用于电子数据鉴真，其也会带来电子数据鉴真方法和规则的改变。技术性鉴真在价值功能、鉴真标准等方面与传统鉴真方法并无区别，但在内在机理、证明责任、程序保障等方面存在较大差异，因此有必要在整合现有制度的基础上构建电子数据技术性鉴真规则。技术性鉴真有其适用边界，其主要适用于电子数据“单独提取”模式，在“转化收集”模式中的适用具有限制性，在“一体收集”模式中的适用则具有阶段性；技术性鉴真方法可与传统鉴真方法交叉适用，但也存在独立适用的发展态势；技术性鉴真仅能解决电子数据的形式真实性问题，而无法保障其实质真实性。在电子数据技术性鉴真中，应保障诉讼主体的平等参与和有效对抗。关键词：电子数据；鉴真；完整性校验；数字签名；区块链存证目录一、问题的提出二、电子数据技术性鉴真兴起的原因三、电子数据技术性鉴真方法的常见类型四、技术性鉴真方法与传统鉴真方法的比较分析五、电子数据技术性鉴真的制度整合与适用边界一、问题的提出随着信息技术和数字经济的不断发展，人们使用计算机、手机等电子设备实施各种行为会在网络空间或电子设备中留下“痕迹”，它们会以电子数据的形式存在。电子数据已经成为网络信息时代的“证据之王”，电子数据鉴真也已成为网络信息时代重要的证据问题。科学技术是把“双刃剑”，既可以用它来修改、伪造电子数据从而提高鉴真成本和难度，也可以用它来创新电子数据鉴真方法。传统实物证据鉴真主要通过“保管链证明”和“独特性确认”两种方法。而电子数据具有虚拟性、系统性等特征，这不仅决定了其证据形态、取证模式与传统实物证据存在较大差异，也决定了以人力识别和记录为基础的传统鉴真方法在用于电子数据时会存在较大局限。实践中，电子数据鉴真除了采用传统的“保管链证明”和“独特性确认”方法外，我国司法机关也尝试采用完整性校验、可信时间戳、数字签名、区块链存证等信息技术，由此产生了电子数据的技术性鉴真，即借助信息技术实现对电子数据同一性和真实性的证明。科学技术在传统实物证据鉴真中也不罕见，比如通过声纹鉴定实现对声音同一性和真实性的证明，借助笔迹鉴定实现对笔迹同一性和真实性的认定。但是，传统实物证据鉴真中对科学技术和专业知识的使用，主要是为了提升人工识别能力，这是建立在人工感知与识别的基础上的。而电子数据作为信息技术的产物，一方面，在电子数据鉴真中，技术方法的使用具有常态性；另一方面，在电子数据技术性鉴真中，存在摆脱依靠人工记录识别而转向算法程序自动比对的发展态势，由此会带来规范效力、运行程序等方面的制度变化。可以说，各种新兴信息技术的诞生，不仅衍生出新型电子数据，也扩展了电子数据的鉴真方法。比如，区块链技术既催生了区块链电子数据，也带来电子数据的新型鉴真方法——区块链存证。北京、杭州、广州互联网法院分别组建了“天平链”“司法链”“网通法链”等存证平台，截至2019年12月底，这三个区块链平台存证的电子数据已近20亿条。当然，电子数据技术性鉴真并非我国独有，美国的司法实践中也将数字签名、完整性校验等技术方法用作电子数据的鉴真方法。比如，美国《佛蒙特州证据规则》第902条第13项明确将区块链存证作为电子数据自我鉴真方法之一。通过区块链存证等信息技术实现电子数据鉴真，已成为国际上共同的发展趋势。在规则制定层面，最高人民法院、最高人民检察院、公安部2016年联合发布《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（以下称“电子数据规定”），将完整性校验作为电子数据的鉴真方法之一。2018年最高人民法院《关于互联网法院审理案件若干问题的规定》（以下称“互联网法院审理案件规定”），将可信时间戳、数字签名、哈希值校验、区块链存证等技术手段，作为互联网法院审理案件中电子数据鉴真的重要方法。2021年最高人民检察院《人民检察院办理网络犯罪案件规定》，将完整性校验、数字签名、数字证书作为电子数据鉴真的重要方法。2021年最高人民法院《人民法院在线诉讼规则》（以下称“在线诉讼规则”），将区块链存证作为在线诉讼中电子数据的鉴真方法，规定了其规范效力、审查方法等内容。在理论研究层面，理论界对电子数据鉴真问题的探讨，仍主要围绕传统鉴真方法，对技术性鉴真方法关注不足。这既无法与技术性鉴真方法的重要性相适应，也无法为现有信息技术和未来新兴技术应用于电子数据鉴真提供理论支撑。我国电子数据技术性鉴真的实践探索已处于世界前列，但理论层面缺乏系统、深入研究，对其法律或规范性质、运行程序、审查方法等缺乏清晰认识，导致实践探索和规则创制遭遇各种困境。比如，我国现有规则虽然确立了区块链存证电子数据具有“推定真实”的效果，但缺乏对其法律或规范性质的理论分析，也未将其纳入现有证据规则特别是鉴真规则进行探讨，这就可能导致实务界对其“真实性”效力期待过高。信息技术在电子数据鉴真中的应用，可在不同程度上化解传统鉴真方法适用于电子数据时的局限性，同时也会引起电子数据鉴真方法和规则的改变。技术性鉴真方法的价值功能、鉴真标准与传统鉴真方法并无区别，但其在内在机理、证明责任、程序保障等方面存在差异。因此，本文拟对电子数据的技术性鉴真予以理论分析，考察技术性鉴真兴起的原因及常见类型，通过与传统鉴真方法的比较来厘清技术性鉴真方法的特点，并在此基础上提出电子数据技术性鉴真规则的主要内容和方法适用边界。二、电子数据技术性鉴真兴起的原因其一，电子数据属于实物证据，对其自然可以采用物证、书证等传统实物证据的鉴真方法，在现有规定和实践运行中，“保管链证明”和“独特性确认”仍然是电子数据鉴真的重要方法，比如在电子数据的收集中需制作取证笔录、同步录像、见证人见证等。但是，电子数据与传统实物证据在存在形态、取证模式等方面有较大差异，传统鉴真方法可能存在适用上的局限性。比如，作为传统鉴真方法的“保管链证明”和“独特性确认”是以物证、书证为基础的，相比于传统实物证据，电子数据具有虚拟性、可分离性、海量性等特征，这就决定了仅采用传统鉴真方法可能无法实现有效鉴真。首先，电子数据的虚拟性决定了，仅使用证人证言、取证笔录等方法，将难以保障电子数据信息的同一性和真实性。传统实物证据是以其物质属性、外部特征等信息来发挥证明作用的，这些信息可以通过人的直接感知、笔录记载等予以固定。而对于电子数据，人们无法通过直接感知予以识别，须借助相应电子设备展示才能感知或识别。对于电子数据所处的虚拟空间，办案人也不能直接进入，而需要借助相关软硬件设备才能感知、收集涉案电子数据。在不借助相关技术手段的情况下，人们只能感知通过电子设备展示的图文信息及电子设备本身。从鉴真方法看，对于具有物质形态的存储介质，可以适用“保管链证明”和“独特性确认”鉴真方法；而电子数据的虚拟性、无形性等特点，则可能导致传统鉴真方法在电子数据鉴真中无法独立适用。比如，对于通过“微信生成器”变造、篡改或伪造的微信聊天记录类电子数据，若不借助相应技术方法，仅靠肉眼识别，则很难发现其是否存在增减或修改。其次，电子数据的可分离性决定了，通过对存储介质的鉴真，一般难以有效实现对电子数据自身的鉴真。传统实物证据所承载的证据信息通常依附于证据的物质形态而存在，若物质形态没有变化，其承载的证据信息通常也不会发生变化。这就决定了，若能保障实物证据的同一性，就可以保障其承载的证据信息的同一性。但是，电子数据所承载的证据信息并不依附于其存储介质，且电子数据与其存储介质之间具有独立性和可分离性。此种特征决定了仅依靠对存储介质的鉴真，并不足以实现对电子数据自身的鉴真。在存储介质没有发生变化的情况下，仍然有可能无法保障电子数据的同一性和真实性。比如，在没有物理接触或操控存储介质的情况下，可以通过无线传输等方法修改电子数据。电子数据的可分离性特征也使得取证中可以仅收集与案件有关的电子数据，而不收集其原始存储介质。因此，在“去原始存储介质”的电子数据取证方式下，就无法完全通过存储介质鉴真来实现电子数据鉴真。最后，电子数据的海量性特征决定了，传统鉴真方法无法胜任对电子数据同一性的比对和确认。传统实物证据的数量相对有限，通过取证笔录记载的证据信息和过程信息、见证人所要感知和记忆的信息也都相对有限。但是，电子数据具有海量性特征，占据相同物理空间的存储介质比如U盘、硬盘等，可以存储海量数据，其存储的证据信息可能是相同体积下传统实物证据的很多倍。比如，在“快播案”中，有关部门执法检查扣押了四台涉案服务器，每台容量10TB。对于海量的电子数据，若不借助现代信息技术，仅依靠传统的证人证言、取证笔录等方法，既无法实现对电子数据的完整记录和识别，也会极大增加鉴真成本和难度。信息技术可在不同方面克服电子数据自身特征所带来的鉴真难题。电子数据属于科学证据，科学证据的发现、收集、保全等需要借助现代科学技术。互联网、人工智能、区块链等信息技术在司法活动中的推广应用，也引发了电子数据真实性保障和防篡改机制的变革。在电子数据取证中，可以采用区块链存证等技术来保障电子数据的完整性和真实性。信息技术应用于电子数据鉴真，能有效适应电子数据自身的特点：（1）技术性鉴真能有效适应电子数据的虚拟性特征。电子数据技术性鉴真方法实际上属于算法程序，其运行过程就是数据处理过程，并不直接以实物形态的物品为处理对象。（2）技术性鉴真可以保障收集提取电子数据的完整性。在电子数据取证中，可以通过镜像复制实现收集电子数据的完整性，并在收集复制电子数据后计算电子数据的完整性校验值。然后，可以通过完整性校验值比对来保障复制提取的电子数据具有一致性和完整性。（3）技术性鉴真方法可高效适用于海量电子数据。比如，通过MD5（Message

更多精彩，请点击上方蓝字关注我们！《法学研究》为中国社会科学院主管、法学研究所主办的法律学术双月刊。本刊坚持学术性、理论性的办刊宗旨，着重于探讨中国法治建设进程中的重大理论和实践问题，致力于反映我国法学研究的最新成果和最高学术水平。本刊曾获中国社会科学院优秀期刊、全国百强社科期刊、中国政府出版奖提名奖、法学类顶级期刊等荣誉称号。投稿、全文阅读或下载过刊，均请登录本刊网站：www.faxueyanjiu.com。内容提要：合理划定处理已公开个人信息行为的刑事责任边界，意义重大。二次授权分析方案没有准确理解司法解释的规定，导致处罚范围过宽，且难以说明为何区别对待初次获取行为和再次提供行为。合目的性考察路径虽然逻辑更加周延，但是个人信息公开的合目的性在实践中很难把握和判断；而且，在信息已经客观公开的场合，仍然对信息处理者科以合目的性要求和义务，可能会压缩信息自由的空间。一般可访问性标准在个人信息保护和信息自由保障之间取得了平衡，是相对客观明确且易于认定的标准。在个人信息权的法益论立场下，应在对已公开个人信息进行类型化分析的基础上，以信息的客观开放程度为标准，统一认定信息处理行为的刑事责任。在对处理已公开个人信息行为的合法性审查中，不应仅关注下游信息处理行为，更应反思上游信息公开标准的合理性。关键词：已公开个人信息；二次授权；合目的性；一般可访问；客观开放程度目录一、问题意识与司法实务概况二、二次授权分析方案及其不足三、合目的性考察路径及其难题四、一般可访问性标准五、客观开放程度标准之提倡六、信息公开标准之反思一、问题意识与司法实务概况过去十余年间，侵犯公民个人信息罪的判例数量持续增加，相关法律适用难题亦逐渐凸显。其中，对于已公开个人信息能否以及如何得到刑法保护，产生了越来越大的争议。近年来我国逐步建立了相关的信息公开制度，如2014年国务院颁布《企业信息公示暂行条例》，同年国家企业信用信息公示系统正式上线；最高人民法院于2016年发布《关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》（以下称“在互联网公布裁判文书规定”），截至目前，中国裁判文书网已经公开上亿篇司法文书。在企业公开信息和司法公开信息中，不可避免会包含一些个人信息，因此，这些规范和制度的设立与发展会间接导致大量个人信息的公开。此外，随着互联网社会从Web1.0时代演变至Web2.0、Web3.0时代，用户生成内容（UGC）越来越丰富，人们在社交媒体（如微博、微信、脸书等）表达个性化信息的需求十分旺盛，这也造成网络中公开的个人信息数量越来越大。而且，被非法获取和处理的个人信息，也可能客观上处于被公开的状态。更重要的是，由于信息处理技术的不断发展和普及，从互联网海量数据中收集、筛选、配对个人信息变得不再困难，例如通过网络爬虫技术批量获取数据和信息。在没有进一步授权的情况下，行为人通过技术手段等对已公开个人信息实施收集、加工、销售、提供等行为能否构成侵犯公民个人信息罪，目前司法实务并无一致看法。案例1：2018年3月，李某注册为企查查VIP会员。李某使用企查查软件批量下载企业信息后，将其编辑分类为全国各地区的企业个人信息数据（含有公司名称、法人代表姓名、联系方式、公司地址、邮箱），以“全国企业数据公司数据黄页”等名义通过淘宝网店销售。李某和购买信息主要用于商业推广的20名买家，都被认定构成侵犯公民个人信息罪。案例2：2020年5月至7月，吴某在天眼查、企查查等网站下载公开的各地企业工商登记信息，梳理分类后共出售1.8万余条信息，获利1万余元。在检察机关的监督下，2021年1月7日，公安机关对吴某解除取保候审，作出撤销案件的决定。案例3：2016年1月起，柯某开始运营“房利帮”网站。柯某通过现金激励吸引房产中介注册会员并提供上传真实业主房源信息（包含房屋门牌号及业主姓名、电话等），并安排员工冒充房产中介联系业主核实，最后将有效信息有偿提供给网站会员。法院认定该行为构成侵犯公民个人信息罪。案例1、案例2的行为手段如出一辙，处理结果却完全不同。后者最终作撤案处理，而前者甚至将买家也通通入罪，这恰恰代表着目前司法实务中的两种对立立场。在过去的司法实务中，行为人通过某些公开渠道获取企业登记信息，从中整理、筛选出个人信息加以出售的，常常被法院判决构成侵犯公民个人信息罪。笔者在中国裁判文书网通过“企查查”“天眼查”等关键词甄别，即检索到此类案件40余起。但是，司法实务中也存在与此不同的理解和做法。同时，已公开个人信息的刑法保护问题也面临诸多新的变数。其一，民法典正式生效，在法秩序统一性原理的视野下，民法典中有关个人信息的民事责任条款会在一定程度上影响刑事责任的认定。尤其是，民法典第1036条第2项规定：合理处理自然人自行公开的或者其他已经合法公开的信息，行为人不承担民事责任，但该自然人明确拒绝或者处理该信息侵害其重大利益的除外。其二，个人信息保护法已正式通过，其第27条对已公开个人信息的处理规则作了规定，这也要在刑事责任的判断中加以考虑。尤其应予注意的是，正式通过的个人信息保护法最终推翻了此前草案一审稿、二审稿中有关处理已公开个人信息的规则。其三，以前述案例2为代表，部分司法机关处理该类案件的立场发生了一定转变。事实上，在侵犯公民个人信息罪的司法认定中，也存在一部分将企业公开信息中的个人信息予以排除的判例。前述案例3的情形又有不同，该案中业主虽然自愿向中介提供房产信息，但其公开范围和程度都有限，对此类情形应如何处理，也需要探讨。对已公开个人信息的处理，固然关乎公民个人信息权利的保护，另一方面也涉及能否营造一种自由获取、处理、流通信息的良好社会氛围。在目前理论与实务严重缺乏共识的情况下，亟需对已公开个人信息的刑法保护问题进行系统梳理，给出妥当且易于把握的处理标准。二、二次授权分析方案及其不足（一）二次授权的逻辑展开在过去的司法实践中，实务界常常认为，在个人信息已被公开的情况下，如果收集这些信息并再次向他人提供，需要获得权利人的二次授权，否则属于违反国家有关规定，有可能构成侵犯公民个人信息罪。二次授权分析思路的直接依据是2017年“两高”《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下称“个人信息刑事案件解释”）第3条第2款。该款规定，未经被收集者同意，将合法收集的公民个人信息向他人提供的，属于刑法第253条之一规定的“提供公民个人信息”，但是经过处理无法识别特定个人且不能复原的除外。认定处理已公开个人信息行为构成侵犯公民个人信息罪的相当大一部分判例，正是依据该规定，认为行为人获取已公开个人信息后未再次取得被收集者的同意，因而构成“出售型”或“提供型”侵犯公民个人信息罪。在理论上，喻海松较早关注了处理已公开个人信息行为的刑事责任问题。他认为，由于相关个人信息已经公开，获取行为无需取得同意，需要探讨的只是获取已公开个人信息以后再次提供的可罚性，因为此时涉及是否有二次授权的问题。对此，他主张应区分自愿公开和非自愿公开两种情形，对于前者不宜认定构成犯罪，对于后者则有可能按侵犯公民个人信息罪论处。民法典正式生效以后，其第1036条第2项的规定使个别司法机关的立场开始发生转变。在前述案例2中，检察机关认为，公安机关按照“个人信息刑事案件解释”第3条第2款的规定认定吴某涉嫌侵犯公民个人信息罪，但是按照民法典第1036条第2项的规定，没有证据证实吴某出售合法公开信息的行为遭到权利人拒绝或侵害其重大利益，因此不应认定构成侵犯公民个人信息罪。喻海松也认为，民法典第1036条第2项的规定否定了二次授权规则，除非权利人明确拒绝或相关获取、提供行为侵害了其重大利益，只要行为人获取、提供已公开个人信息的行为处于“合理”限度内，就不宜再认定为犯罪。上述观点的基本逻辑是，区别评价对已公开个人信息的获取行为和再次提供行为。获取已公开个人信息时，推定信息处理者取得了第一次概括授权，因而完全属于“个人信息刑事案件解释”所称的“合法收集个人信息”。但是，收集后再次提供已公开个人信息时，则不存在这种推定授权，需要权利人二次授权才能使信息处理行为正当化。不过，民法典第1036条第2项的规定对二次授权是否产生影响以及能够产生多大影响，还只是引起了初步讨论。（二）二次授权的理论不足二次授权分析方案虽然在形式上能够找到“个人信息刑事案件解释”第3条第2款作为依据，但其面临诸多疑问。其一，对一次授权和二次授权进行区分，没有充分理由。讨论处理已公开个人信息行为的民事或刑事责任时，问题的关键是该行为是否侵犯了公民的个人信息权。是否侵犯了这一权利，核心判断标准之一是信息处理者是否取得了权利人的同意。但是，在权利人没有明确约定或作出说明的情况下，如何能区分出权利人授权的层次，不免让人疑惑。按照侵犯公民个人信息罪的相关规定，非法获取和非法提供是并列的两种基本行为类型，二者只是行为样态有所不同，法益侵害性上则无本质区别。针对已公开个人信息，如果认为二次提供行为侵犯了公民的个人信息权，那么一次收集行为何以能够完全合法，并未得到充分说明。事实上，对这类案件的处理，援引“个人信息刑事案件解释”第3条第2款的规定，本身就可能存在误读。“个人信息刑事案件解释”第3条只是对“提供公民个人信息”的内涵作了细化阐述，即其不仅包括非法收集后提供，也包括合法收集后未经同意提供。由此并不能推导出对已公开个人信息的收集一概合法，也不意味着对所收集的已公开个人信息进行再次提供必须取得权利人的同意。换言之，该条并未特别涉及对已公开个人信息的处理。处理已公开个人信息行为的合法性认定，仍需结合其他规定进行实质性判断。其二，二次授权的要求在实践中很难操作，容易压缩处理公开信息的空间。按照二次授权理论，行为人在处理已公开个人信息之前，需取得信息权利人再次授权，但这几乎不可能做到。一方面，在数字化时代，数据是海量存在的，已公开个人信息同样如此。另一方面，信息权利人数量庞大且极度分散，很难逐个取得再次授权。在实践中，像企查查、天眼查、启信宝这类规模和影响较大的信息服务提供商，往往通过网络爬虫技术从国家企业信用信息公示系统等网站高效爬取信息，经过处理后再次提供给公众。对于其中涉及的个人信息，这类企业显然无法挨个取得信息权利人的二次授权。如果严格遵守二次授权标准，大批信息服务提供商将很难完全合法地开展业务，处理公开信息的空间会被严重挤压。其三，民法典第1036条第2项的含义及其对刑事责任认定的影响，没有得到深入阐述。该项规定能够免除信息处理者民事乃至刑事责任的基本前提是，行为人系“合理处理”已公开个人信息。但是，“合理处理”“侵害重大利益”等概念的内涵并不明确。例如，企业信息公开的主要目标是通过推动市场主体的知情权，为交易主体或规制机构提供更加丰富的决策信息，从而有效改善决策质量，最终实现以信用为基础的公平竞争和交易安全。通过国家企业信用信息公示系统或企查查、天眼查等平台，从已公开企业工商登记信息中“清洗”出个人信息，然后予以贩卖，是否可以被认定为“合理处理”或“侵害重大利益”，在当前并不清楚。尤其是对于上述规范，民法和刑法在评价上的关系及差异，值得进一步探讨。三、合目的性考察路径及其难题与二次授权分析方案不同，关于处理已公开个人信息行为的合法性问题，存在另外一种判断信息处理是否符合信息公开规范目的的考察路径。（一）合目的性考察的基本思路在个人信息保护法正式出台前，草案一审稿、二审稿对已公开个人信息的处理规则，没有采取所谓二次授权的思路。例如，草案二审稿第28条规定：“个人信息处理者处理已公开的个人信息，应当符合该个人信息被公开时的用途，超出与该用途相关的合理范围的，应当依照本法规定取得个人同意。”显然，这一规定并没有区分一次授权和二次授权，其整体性地要求，对已公开个人信息的处理（不论一次处理还是二次处理）都应符合信息被公开时的用途。从文义上分析，草案二审稿第28条中的“处理已公开的个人信息”应当包括一次“收集”已公开的个人信息。换言之，在未经个人同意的情况下，对已公开个人信息的收集并非当然合法，遑论二次提供行为。在理论上，周光权认为，依据民法典第1036条的规定，对从已公开企业信息中获取公民个人信息的行为一概作无罪处理，并不妥当，而应结合公开信息的目的和用途来思考。他指出，如果处理个人信息明显违背个人公开其信息的目的和用途，有可能构成侵犯公民个人信息罪；如果处理个人信息的行为与个人公开其信息的目的没有根本抵触，则不宜定罪。较之二次授权理论，合目的性考察路径逻辑上更加周延，结论也更为合理。其一，不再对一次获取行为和二次提供行为进行差异化评价，而是将二者统一，只要违背了个人信息公开的目的和用途，不论是一次获取还是二次提供，理论上都可能构成侵犯公民个人信息罪。其二，不再形式化地援引“个人信息刑事案件解释”第3条第2款，一概要求二次提供行为须取得被收集者同意，而是从侵犯公民个人信息罪的保护法益出发，树立合目的性判断的实质标准，为处理已公开个人信息行为提供了更多出罪的可能。其三，尝试对民法典第1036条的规定进行限定解释。如果简单援引民法典第1036条，对处理已公开个人信息行为一概出罪，也会面临对个人信息保护不力的局面。（二）合目的性考察的实践难题其一，个人信息公开的目的和用途具有多元性、复杂性和模糊性。个人信息公开的场景极为多样，法律法规的强制性规定、权利人的自发行为、被不法分子非法披露，都是个人信息直接或间接公开的可能原因。即使在法律法规作出强制性要求的场合，信息公开的目的或用途也不一定能准确认定，因此，要求信息处理行为符合该种目的或用途存在一定困难。例如，企业信息公开的主要目的是让公众了解企业的基本情况，从而促进公平竞争，维护交易安全。如果行为人筛选其中的个人信息用于商业推广、推销等，则很难说这种获取、处理行为具有合目的性。再如，虽然企业需要采购一定的产品或设备，但其通常有既定的采购渠道和流程，将已公开企业信息中的个人信息用于商业推广、推销，恐怕还是违背了企业信息公开的用途。而且实践中，行为人获取、提供已公开个人信息通常是为了牟利，对于这些信息最终被如何使用或处理并不关心，此时合目的性也不易判断。至于自愿公开个人信息的情形，权利主体的目的更加不明确。如网民在各种社交媒体上展示诸多个人信息，常常自己都不确定是出于什么目的，而宽泛的“社会交往目标”又难以起到实质的限定作用。其二，主观的目的性与客观的公开性之间存在一定的内在冲突。固然，权利人可以主张，其公开个人信息具有特定的主观目的。然而，如果个人信息客观上处于人人皆可获取的一般化公开状态，将违背特定主观目的处理信息的行为都认定为民事侵权甚至刑事犯罪，并不十分妥当。一方面，除非是个人信息被非法公开，个人信息的客观公开和主观授权通常紧密关联在一起。通常情况下，信息的一般化公开就意味着默认他人无需另行授权即可获取和处理信息。另一方面，对信息获取和处理者来说，信息权利人公开其信息的主观目的很难判断。如果不符合这种主观目的处理已公开信息的行为都被认定为非法，信息处理行为的自由空间无疑会被极大地压缩。而且，如果采取合目的性标准，对于同样的获取已公开个人信息的行为，如果行为人的主观目的符合个人信息公开的目的则属合法，反之则构成犯罪，这相当于将侵犯公民个人信息罪在一定程度上转变为特殊的非法定目的犯，而这不同于以往对本罪的通常理解，也会给司法认定增加难度。换言之，如果客观上信息可以被一般化地开放获取，主观上又对行为人获取、处理信息作出目的性限制，则二者之间会发生一定冲突，不仅司法实务不好把握，普通民众也难以适从。其三，以个人信息保护法草案二审稿第28条为代表的合目的性考察路径，实际上对已公开个人信息的处理采取了相当严格的标准。有观点认为，如果采取这种标准，一般性的“人肉搜索”行为将会被认定为违法行为。在向来严格保护个人信息的欧洲，具有代表性的欧盟《通用数据保护条例》（GDPR）和德国联邦数据保护法也没有采取这种立法模式的明确先例，这种规定可能存在过度限缩已公开个人信息处理空间的风险，其实践合理性有待深入论证。为避免该规定与民法典不能衔接的情况，在个人信息保护法正式通过时，立法者最终放弃了草案一审稿、二审稿关于已公开个人信息处理的规定，转而采取与民法典第1036条第2项基本相似的规定：“个人信息处理者可以在合理的范围内处理个人自行公开或者其他已经合法公开的个人信息；个人明确拒绝的除外。个人信息处理者处理已公开的个人信息，对个人权益有重大影响的，应当依照本法规定取得个人同意。”四、一般可访问性标准如何确定处理已公开个人信息行为的责任边界，并非中国特有的难题。作为数据保护立法的先行者，德国如何应对这一问题，值得进行比较研究。（一）一般可访问性概念德国有关个人信息刑法保护的条款以附属刑法的方式规定于德国联邦数据保护法。按照该法第42条的规定，在未经授权的情况下，对非一般可访问的个人数据进行传输、公开、处理、骗取，分别处以3年以下自由刑或罚金刑、2年以下自由刑或罚金刑。该条的适格行为客体只能是“非一般可访问的个人数据”，如果处理的是“一般可访问的个人数据”则不可罚。这就涉及了处理已公开个人信息行为的刑事责任评价问题。事实上，在2019年修订德国联邦数据保护法之前，该法第28条第1款第3项曾明确规定，如果数据是一般可访问的，应当允许收集、存储、修改、传输或者为了实现自身商业目的而使用个人数据，除非数据主体排除其数据处理。德国联邦数据保护法罪刑规范早期规定的行为客体是“非公开的”（nicht

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更多精彩，请点击上方蓝字关注我们！《法学研究》为中国社会科学院主管、法学研究所主办的法律学术双月刊。本刊坚持学术性、理论性的办刊宗旨，着重于探讨中国法治建设进程中的重大理论和实践问题，致力于反映我国法学研究的最新成果和最高学术水平。本刊曾获中国社会科学院优秀期刊、全国百强社科期刊、中国政府出版奖提名奖、法学类顶级期刊等荣誉称号。投稿、全文阅读或下载过刊，均请登录本刊网站：www.faxueyanjiu.com。内容提要：“华诚案”中，最高人民法院在适用无效规则产生严重不妥当的个案后果时，以诚信原则修正无效规则并认定合同有效。以立法目的为边界区分目的性限缩与法律修正，“华诚案”中的方法论工具是诚信原则的修正功能。一方当事人以自己违法为由主张合同无效，滥用了无效法律制度，构成制度滥用。结合案情尤其是该案中的“特殊情形”即建设工程施工合同已经基本履行完毕并且工程验收合格，权衡的结论是，实现原则的重要性超过了支持适用规则的实质理由与形式理由之和，应当依据诚信原则修正规则。诚信原则修正功能的思维过程可整理为：严格适用规则会产生严重不妥当的后果；查明规则的立法目的，并证明本案无法在立法目的范围内妥当处理；引入新的权衡要素即诚信原则；权衡；修正规则，产生但书。关键词：建设工程施工合同；无效；制度滥用；诚信原则；权衡目录一、问题的提出二、“华诚案”判决书的亮点及不足三、诚信原则修正功能与目的性限缩的区分：方法论工具的确立四、“华诚案”中支持原则与规则之理由的权衡结论原则与规则发生冲突时，是应当严格适用规则还是允许原则修正规则？这是一个兼具理论与实践价值的问题。在“新疆华诚安居房地产开发有限公司、中国铁建大桥工程局集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审案”（以下简称“华诚案”）中，最高人民法院以诚信原则修正了具体的合同无效规则，将诚信原则的修正功能展现在我们面前，值得关注。一、问题的提出（一）“华诚案”基本案情与裁判要旨本案双方在招投标之前，招标方新疆华诚安居房地产开发有限公司（以下简称“华诚公司”）与投标方中国铁建大桥工程局集团有限公司（以下简称“铁建公司”）即事先进行磋商，并于2011年7月11日签订《合作框架协议书》。2012年5月8日，铁建公司通过招投标取得项目工程；5月9日，双方签订《建设工程施工合同》。后因发包人华诚公司拖欠工程款导致停工近四年，2017年承包人铁建公司诉至新疆高院，请求解除合同、支付尚欠的工程款及逾期利息、返还履约保证金及逾期利息，并对涉案工程主张优先受偿权等。一审法院支持了原告的诉讼请求。华诚公司上诉至最高人民法院，主张建设工程施工合同无效。理由是双方在招投标前已就合同实质性内容进行谈判，签订了《合作框架协议书》。故双方行为违反了招标投标法第43条、第53条、第55条以及《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号，已失效，以下简称2004年“建设工程施工合同解释”）第1条的规定，中标无效，建设工程施工合同亦无效。故请求将本案改判或发回重审。二审法院认为：“合同约定应当严守，诚信观念应当强化。华诚房地产公司作为涉案建设工程的招标人、甲方，主导签订了涉案《建设工程施工合同》，在合同相对方铁建大桥工程局按约履行合同而其并未按约支付工程款，一审判决华诚房地产公司承担相应责任后，华诚房地产公司以其自身的招标行为存在违法违规为由，于二审中主张合同无效，其行为不仅违反诚实信用基本原则，而且不利于民事法律关系的稳定，属于不讲诚信、为追求自身利益最大化而置他人利益于不顾的恶意抗辩行为。合同无效制度设立的重要目的在于防止因为无效合同的履行给国家、社会以及第三人利益带来损失，维护社会的法治秩序和公共道德。而本案中，华诚房地产公司作为违法行为人恶意主动请求确认合同无效，如支持其诉求，意味着体现双方真实意愿的合同约定不仅对其没有约束力，甚至可能使其获得不正当的利益，这将违背合同无效制度设立的宗旨，也将纵容违法行为人从事违法行为，使合同无效制度沦为违法行为人追求不正当甚至非法利益的手段。综上，华诚房地产公司在二审中主张涉案《建设工程施工合同》无效，该主张有违诚信原则，故，华诚房地产公司关于其与铁建大桥工程局于招投标前就合同实质性内容进行谈判的行为违反了招标投标法的规定，导致涉案《建设工程施工合同》无效的主张，缺乏事实和法律依据，予以驳回。”（二）建设工程施工合同有效无效之间的弥合趋势与反思建设工程施工合同有效与无效的法律效果之间，似乎有弥合的趋势。这一表象应先予击破，否则本案运用诚信原则修正功能使合同有效这一突破性裁判，就会在结果上与严格适用规则使合同无效之间缺少差异，从而丧失实践意义。民法典第793条第1款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”该条源于2004年“建设工程施工合同解释”第2条。最高人民法院为贯彻实施民法典，指出：“建设工程施工合同无效，发包人取得的财产形式上是承包人建设的工程，实际上是承包人对工程建设投入的劳务及建筑材料，无法适用无效恢复原状的返还原则，只能采取折价补偿的方式处理。”“参照合同关于工程价款的约定来折价补偿承包人，可以平衡承包人和发包人之间的利益关系，便捷、合理地解决纠纷”，“从理论上来说，是将无效合同按照有效合同来对待和处理”。于是，合同无效后，承包方仍然可以获得“工程价款”这一核心履行利益，建设工程施工合同有效与无效之间的差异似乎被弥合了。但这只是一个表象，深入考察我国实践会带来相反认识。首先，法院可能选择不予参照合同工程价款。参照即准用，其与适用不同，并不给法院带来硬拘束，法院有取舍变通之权。实践中很多法院不参照合同约定，而是通过鉴定工程造价成本确定补偿额。其次，即使参照，有的法院也没有直接参照工程价款，而只是参照了约定的计价方式。再次，合同无效直接影响违约责任，无论当事人约定的是违约金还是损害赔偿的计算方法，都会因合同无效而不被法院认可。最后，合同无效直接影响担保。主合同无效导致担保合同无效，然后法院通常会依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（法释〔2000〕44号，已失效）第8条之规定，让无过错的担保人免责，有过错的担保人承担责任不超过债务人不能清偿部分的三分之一。可见，参照工程价款给付的规则仅仅是使建设工程施工合同有效与无效之间的距离有所缩小，但差异依然显著。在无效规则的构成要件已被满足的情况下，本案法院以诚信原则为理由裁判合同有效是一个很大的突破，其中的机理需要深入探究。（三）原则与规则冲突问题中的理论分歧及本文思路诚信原则能否在个案中修正具体规则？我们很容易联想到一些耳熟能详却又相互冲突的论断或理由，让我们犹疑徘徊不定。证立理由1：“帝王条款”。诚信原则是民法的帝王条款。如果具体规则一定优先于诚信原则适用，那诚信原则不过是在规则缝隙中劣后适用的候补条款，何以称为“帝王”？证立理由2：“内在体系”。民法区分内在体系与外在体系。“‘外在体系’是指对法律事实和法律制度所作的概念上的整理和阐明；而‘内在体系’则是指支配整个民法的基本原则以及这些原则之间的实质联系。”那么，当外在体系（“法律制度”）背离内在体系（“民法的基本原则”）之时，内在体系能否修正之？如果不能，内在体系“支配整个民法”的效力又体现在哪里？证立理由3：“恶法非法”。规则严重违背法律基本价值达到不能容忍的程度，不具有法的效力；此亦“拉德布鲁赫公式”的精义。如果规则的适用后果与法律基本价值（如诚信）严重相悖，但在实践中却无法被修正，那不是近乎“恶法亦法”么？证否理由1：“向一般条款逃避”。有具体规则不适用，却基于基本原则裁判，这是不是“向一般条款逃避”？证否理由2：法的安定性。如果立法明定的规则可以不遵守，个案中的法官又各有其判断：有的认为应当修正，有的认为不应当修正；有的认为应当如此修正，有的认为应当那般修正，那么法的安定性还存在么？证否理由3：权力滥用。如果个案中法官可以自行决定不适用具体规则，并以诚信原则为由得出与适用规则相反的结论，如何才能保障法官不滥用权力？以上正反两方面的拷问，要求理论作出回答。学界有支持诚信原则修正功能的观点，也有反对的观点。若干较晚近的论文对该问题作了比较深入的推进，但既有研究更多地是在抽象理论层面进行研讨，未能展示诚信原则修正功能在个案中的具体运用方法，尤其未能密切结合个案展示诚信原则如何打败了支持规则适用的实质理由与形式理由（法的安定性）之和。如果不能对该问题作出有说服力的说明，对诚信原则修正功能破坏法的安定性的疑虑，以及对该功能在实践中能否妥当运用的怀疑，将始终挥之不去。本文以“华诚案”为分析对象，以诚信原则修正功能的个案运用为核心，沿以下思路展开：首先分析“华诚案”判决书的亮点及不足；其次将法律修正与目的性限缩相区分，为解决本案问题寻找适宜的方法论工具；再次将是重点，即展示“华诚案”中实现诚信原则的重要性超过支持无效规则适用的实质理由与形式理由之和的权衡过程；最后在结论中回应前述证否理由，并整理出一个关于运用诚信原则修正规则的思维框架。二、“华诚案”判决书的亮点及不足（一）“华诚案”判决书的亮点第一，忠实遵守了法官妥当裁判义务。法官不得拒绝裁判的义务被我国理论界普遍接受，也常用于判决书中的说理。通常认为，该义务意指法无明文规定时法官不得拒绝裁判，但其真实涵义不止于此。德国学者指出：“为习惯法所认可并有宪法上坚实基础的‘禁止拒绝裁判’之禁令，虽然首先在形式上仅意味着法官在制定法保持沉默时不能简单地不作任何决定，比如对一项起诉根本不予裁判并指示当事人等待立法者就该利益冲突制定相关规则；但实际上，法官的裁判义务超出了这一形式上的涵义，并在实质上包含了一项‘禁止拒绝保护权利’的禁令。......根据《基本法》第20条第3款，法官受制定法（Gesetz）和法（Recht）的拘束；因此，他不应局限于制定法的实施（并在必要时修正），而且要在制定法有缺陷时去实现超越制定法（Gesetz）的法（Recht）。所以，制定法的缺陷并没有免除《基本法》加诸法院的义务，即‘妥当地裁决每一项提交给他们的法律纠纷’。因此，补充性法律续造及法官修正权限在《基本法》第20条第3款中获得了其宪法合法性。”这段话准确地指出了禁止拒绝裁判实为一项“禁止拒绝保护权利”的禁令，或者说是“妥当地裁决每一项提交给他们的法律纠纷”的义务，故法官不得拒绝裁判的义务实为“不得拒绝为妥当裁判的义务”，或者从正面表述为“妥当裁判的义务”。该义务不仅意味着法官在制定法有漏洞时有填补之权限，而且意味着法官在制定法有缺陷时有修正之权限，以上两者欠缺任一，法官在个案中的妥当裁判义务就无法确保实现。本案中，面对附带无效效果的强行性规则，即使其构成要件已获满足，但当规则适用产生严重不妥当后果时，严格依规则裁判反而违反妥当裁判的义务。本案中，法院基于诚信原则排斥了具体规则的适用，明确表达了对妥当裁判义务的忠实遵循，值得高度赞赏。第二，以违背诚信原则否定当事人合同无效的主张，具有理论支撑。诚实信用是对一切权利行使、义务履行行为的要求。当事人在诉讼中提出合同无效的主张，亦可视为一种行使诉讼权利的行为，亦受诚信原则控制。权利行使行为违背诚信，会导致该权利行使行为不发生应有之效果，故法院驳回当事人的无效主张具有理论依据。第三，明确肯定合同有效，为合同解除及违约责任奠定了基础。铁建公司的核心诉求是解除合同并要求对方承担相应的违约责任，支持该诉求以合同有效为前提。二审法院肯定一审法院的判断，认定合同有效，使得裁判思路从合同有效至合同解除再至违约责任承担，保持了法理贯通。较之实践中存在的仅驳回无效请求而不对合同效力作出判断的裁判方式，以及认定合同无效后又称无效合同按照有效合同对待的裁判方式，本案确认合同有效在理论上更为通顺。法院直面难点不回避的态度，尤值赞赏。（二）“华诚案”判决书之不足第一，双重适用规则和原则，有向一般条款逃避之嫌。原合同法第52条第5项、招标投标法第55条、2004年“建设工程施工合同解释”第1条所构成的合同无效规则，可以凝练地表达为“招标人与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，影响中标结果的，中标无效。基于无效中标签订的建设工程施工合同亦无效”。该规则的核心构成要件是双方就“实质性内容进行谈判”与“影响中标结果”。“华诚案”判决书称，“本案中，双方在招投标前进行了谈判并达成合作意向，签订了《合作框架协议书》。该协议书中没有约定投标方案等内容，未载明开工时间，合同条款中还存在大量不确定的约定”，该表述意指谈判所涉“实质性内容”尚有不足。判决书还指出，“华诚房地产公司虽称其自身违反招标投标法的规定致使中标无效，但该违法违规行为是否影响了中标结果，华诚房地产公司未予以证明”，该表述意在否定“影响中标结果”要件。但关键问题在于，如果能够基于规则构成要件的不满足来否定当事人请求，那根本就不需要诚信原则出场。然而，在“华诚案”中，法院先简要阐述了构成要件的不满足，然后又浓墨重彩地论证华诚公司的行为违背诚信，后者恰恰是该判决书的重点和亮点，这是矛盾的。当适用具体规则与运用诚信原则能得出同样结果时，应当适用具体规则，否则就有“向一般条款逃避”之嫌。实际上，“华诚案”中，法院已经查明，招投标双方在《合作框架协议书》中约定了建筑施工的内容、总概算、履约保证金及其退付等，投标方铁建公司也实际缴纳了高额的履约保证金，最终也正是铁建公司中了标。此时，若再说谈判的实质性内容不足或没有影响中标结果，恐有勉强。笔者揣测，裁判者虽决心以诚信原则修正规则，但仍对此举可能导致法的安定性的破坏有所顾虑。因此，即使勉强，法院也要在构成要件上捎带一击，以尽量维持法律适用的形式理性。同时，法院又对能够依构成要件解决本案并不十分自信，因此才会把重点放在违背诚信的相关论述上。但是，这种试图“两头兼顾”的做法，反而带来了规则与原则双重适用的矛盾。第二，“禁止违反诚信原则的一方主张合同无效”，并不等于“合同有效”。无效为当然无效，“当然无效者，指无效的法律行为无须任何人主张，当然不发生效力，任何人皆得主张其为无效，亦得对任何人主张之”。可知，如果一个合同确实是无效合同，即使一方当事人的无效主张因违背诚信被驳回，该合同仍“当然”处于无效状态，不会因一方当事人不能主张无效而变为有效。而且，无论当事人是否主张，法院都应依职权审查合同效力。易言之，即使否定了一方当事人的无效主张，法院仍然需要在诉讼中判断合同效力，否则可能无法作出判决。例如，原告主张违约责任，被告提出合同无效抗辩；即使否定了被告的无效主张，法院也无法结案，因为原告提出的违约责任请求仍需处理，而违约责任是否存在必须建立在对合同效力的判断之上。因此，否定一方无效主张无法回避合同效力判断，更无法从中直接得出合同有效的结论。反过来，即使法院支持了当事人的无效主张，合同无效的原因也不是当事人的主张，而是合同无效的法律规则。作为一项事实抗辩，当事人无效主张的实质意义只是提醒法院注意本案中的事实，该提醒无论被法院肯定或否定，都不构成判断合同效力的依据。质言之，只要作为三段论大前提的合同无效规则未变化，在该规则构成要件被满足的前提下，法院就只能依三段论推理认定合同无效。事实既定之时，若要改弦更张地认定合同有效，只有三段论大前提即法律规则发生了变动，产生了但书规定，然后将案涉合同纳入该但书的覆盖范围，才可能排斥规则的无效效果。可见，当事人的无效主张与合同效力是两个独立的问题。从否定当事人的无效主张出发，得不出合同有效的结论。“华诚案”判决书在这个问题上存在逻辑跳跃。第三，利益衡量过程中仅列举有利因素而未列举不利因素，“衡量”尚嫌不足。本案核心说理部分中，法院展示了两个主要的权衡点：其一，一方当事人违背诚信；其二，合同无效制度的设立目的被违反。但是，“只有当法官能通过说理证明，在个案中实现一般法律原则的重要性超过支持适用规则的实质理由与形式理由时，才能为规则创制例外”。“华诚案”的判决理由中，法院仅阐述了实现原则的重要性，却没有阐述支持规则适用的实质理由，更没有说明为什么本案中实现原则的重要性打败了支持规则适用的实质理由与形式理由之和。质言之，法院仅列举了对自己想要的判决结果有利的因素，而没有列举不利因素，更没有进行必要的权衡。不适用规则的根本原因并不是支持实现原则的理由的存在，而是支持实现原则的理由“在权衡中胜出”，本案判决并没有揭示这个根本原因。若要解决从驳回无效主张到合同有效之间的逻辑跳跃，就要变动规则，这需要一个修正规则或限制规则适用范围的方法论工具；若要解决权衡不足的问题，就要有说服力地展示诚信原则在本案权衡中胜出的过程。下文依次解决这两个问题。三、诚信原则修正功能与目的性限缩的区分：方法论工具的确立若要限制规则的适用范围，方法论上已有目的性限缩这个工具。如果不能与目的性限缩相区分，诚信原则的修正功能就没有独立存在的方法论空间。（一）区分的核心：对“目的”的界定1.目的性限缩的正当性在于立法目的魏德士指出，在目的性限缩中，“司法实践实现着虽然表达不完整，但却是真正的立法调整目的。它们只更改过广的规范条文，而不会改变规范目的和调整目标本身。这种表面上不忠实文义的解释却在思想上有服从地实现法律。它遵循立法的评价，而不是由法官的自己评价来替代”。可见，目的性限缩的正当性在于其对立法目的的忠实维护。在立法者使用了涵义过宽的文字导致违背了自己的目的时，法官并没有僵化地执行法律文义，而是通过限制过宽的文义来贯彻立法目的。此时，法官实际上做了立法者应当做、想要做但却没有做到之事，在个案中完成了立法者未完成的工作，保持了对立法者的尊重。2.立法目的的准确理解：法条目的、主观目的、具体目的为维持目的性限缩的正当性，应当特别注意不可对“目的”作泛化理解。分三点述之：（1）目的性限缩的目的，为具体法条的目的，而非法律的目的。如黄茂荣所说，该目的为“系争规定之立法意旨”，也即对这一目的的考察必须具体到系争法条上，而不是泛泛地谈论整部法律的目的，如合同法的目的、民法的目的乃至法律整体的目的。（2）目的性限缩的目的，为立法者的主观目的，而非法律的客观目的。目的性限缩是为了实现立法者的主观目的，即“立法者的调整意志”或“立法者的规范目的”，这是目的性限缩的正当性基础，也为其划定了边界。若谈及法律的客观目的如公平正义之类，会导致目的泛化至无边无际。以这种广阔无垠的目的为理由，能证成对法条的任何改变。（3）目的性限缩的目的，为立法者的具体目的，而非抽象目的。有学者辨析了目的性限缩之目的与目的性限缩的动因、法政策目的之间的区别。目的性限缩的动因是法条的某种不合理性。法律不可能意图制造不妥当的规制，如果法官认为一切不妥的条文都是违背法律目的的，而造成此种不妥的原因可能来源于经济、法律乃至社会生活的方方面面，那么一切源于法官自己所认为的“不妥”的限缩就都是符合目的的了。故不能将这种法条的不合理性作为引发限缩的“目的”。同时，这里的目的也不是一个法政策目的。法政策目的是立法者试图通过制定相应规则实现的效果目的，具有抽象性与方向性的特征。因此，目的性限缩之“目的”，不能仅仅是“保护权利人”“保护第三人”“维护交易安全”这样的法政策效果目的，而要把立法者实现这种目的的方法、路径明确化并具体表述出来。综上，目的性限缩之“目的”，是针对系争法条的、主观的、具体的目的（下文所称“立法目的”即在这个意义上使用），而不是就法律整体而言的、客观的、抽象的目的。（二）以立法目的为边界区分目的性限缩和法律修正德国的施陶丁格评注对目的性限缩与诚信原则（德国民法典第242条）修正功能的适用关系，有如下阐述：“首先应当检验的是，待决案件事实是否被相关规则的规范目的所包含，此时可以适用目的性限缩这一方法。如果法律规则的适用领域能够借此回归到与其目的相一致的范围内，则没有必要适用第242条（目的性限缩优先于第242条）。如果目的性限缩还不足以证成，则第二步需要检验在考虑个案具体情形之下，是否需要根据第242条对规则的适用加以限制或修正。该判断以利益衡量为前提。只有第242条中所考虑的个案正义超过了严格适用规则所带来的利益，才能进行修正。......目的性限缩更侧重于规范目的，而第242条的适用更强调个案情况。”基于这一分析，可知目的性限缩与法律修正有以下不同：其一，发生限缩或修正的原因不同。从外观上看，目的性限缩与法律修正都是规则文义被限制得更窄，但两者的发生原因不同。目的性限缩中限缩规则文义的原因是为了更好地实现立法目的。法律修正中修正规则文义的原因，是诚信原则或其他实质理由介入并在权衡中击败了立法目的。其二，目的性限缩优先于诚信原则的修正功能。目的性限缩仍在试图实现立法者的主观目的，这一点是该方法强大的正当性基础，目的性限缩也因此离立法较近。诚信原则的修正功能则是突破了立法者主观目的以寻求个案公正，该方法因此离立法较远。离立法越近的方法越应当被优先适用，以尽量保持对立法者的尊重，这是立法优先于司法这一宪法原则的要求。其三，法官的论证义务不同。“法律适用者离法律越远，他就越有义务对他的背离说明理由。”较之目的性限缩，法官在法律修正中要作出更为充分的论证。在目的性限缩中，法官进行法律论证的链条比较简单，可表述如下：规则适用产生严重不妥当的后果——查明规则的立法目的——依文义适用规则违反立法目的——限缩规则文义产生限制性规定。在法律修正中，法律论证的链条比较复杂，可表述如下：规则适用产生严重不妥当的后果——查明规则的立法目的——本案无法在立法目的范围内妥当处理——引入新的权衡要素（如诚信原则）——实现原则的重要性在权衡中打败了支持规则适用的实质理由与形式理由——修正规则产生限制性规定。可见，目的性限缩与法律修正在论证上有类似环节，即都要论证规则适用产生严重不妥当的个案后果，也都要查明立法目的，最终也都产生限制性规定。不同之处在于中间核心部分的论证。目的性限缩的核心论证是：不限缩不足以实现立法目的。诚信原则修正功能的核心论证是：其一，在立法目的范围内无法妥当处理本案。这一点贯彻了目的性限缩优先的方法论要求，否则就轮不到法律修正出场。其二，新的权衡要素（如诚信原则）介入并打败了支持规则适用的实质理由及形式理由。这一点是发动法律修正的实质原因，也是论证中的最难点。（三）“华诚案”判决书中的方法论工具是法律修正“华诚案”中合同无效规则的立法目的为何？最高人民法院在“湖南湘源建设工程有限公司诉湖南千足珍珠有限公司建设工程施工合同纠纷再审案”中指出，建设工程事关公众安全和社会公共利益，是百年大计，当事人契约自由的私权原则不得违背和对抗保障公众安全和社会公共利益的立法宗旨和立法目的，不得损害其他潜在投标人通过竞标取得讼争工程项目的建设权益，不得扰乱建筑市场公平竞争的经济秩序。在本案讼争工程项目启动招投标程序前，双方已就以后应当通过招投标程序确定的施工范围、工期、结算方式等实质性内容进行谈判并作出具体约定，违反了招标投标法第43条、第55条以及2004年“建设工程施工合同解释”第1条之规定，中标无效，以此签订的建设工程施工合同亦无效。以上判决书中，最高人民法院开示了案涉无效规则的三个立法目的，分别为：其一，其他潜在投标人通过竞标取得讼争工程项目的建设权益；其二，建筑市场公平竞争的经济秩序；其三，保障公众安全和社会公共利益。以上三个立法目的由具体到抽象，通过否定此类“明招暗定”的建设工程施工合同之效力，保障其他潜在投标人获得建设工程项目的机会，从而借助健康有效的招投标制度维护建筑市场公平竞争的经济秩序，进而通过公平竞争保障建筑质量、公共安全和社会公共利益。以上目的，实以第一个具体目的——通过合同无效保障其他潜在投标人通过竞标取得讼争工程项目的机会为起点和基础。在“华诚案”中，之所以要认定合同有效，显然不是为了更好地保障其他潜在投标人的竞标机会。如果合同无效，重新组织招投标，其他潜在投标人理论上或许还有机会；但在合同有效的情况下，其他潜在投标人没有再度获得竞标机会的可能性。正如“华诚案”判决书所示，法院驳回无效主张的根本原因有二：其一，华诚公司具有“不讲诚信、为追求自身利益最大化而置他人利益于不顾的恶意抗辩行为”；其二，确认本案合同无效“违背合同无效制度设立的宗旨”。以上两者已经超出了招标投标法第43条、第55条以及2004年“建设工程施工合同解释”第1条保障其他潜在投标人的竞标机会这一立法目的，不属于为了更好地实现立法目的而进行的目的性限缩。以上作业的实质是诚信原则等新理由加入了权衡过程并影响了权衡结果，这已经属于法律修正的范畴。四、“华诚案”中支持原则与规则之理由的权衡（一）实现诚信原则的重要性“华诚案”判决书揭示了两个理由：其一，华诚公司行为违背诚信；其二，合同无效制度的设立宗旨被违反。下文将对这两个理由进行细致分析。1.哪个行为违背诚信究竟华诚公司的哪个行为应当被评价为违背诚信，这一点在判决书中并不是很明确，但却应予指明，否则我国背信行为的类型化工作就难以展开。（1）判决书指出：“本案中，华诚房地产公司作为招标人，明知其与铁建大桥工程局于招投标之前就合同实质性内容进行谈判的行为可能导致双方其后签订的《建设工程施工合同》因违反《招标投标法》的相关规定而被认定为无效，仍然积极追求或放任该法律后果的发生，经招投标程序后与铁建大桥工程局签订了涉案《建设工程施工合同》，华诚房地产公司对该违法行为具有明显过错，应负主要责任。铁建大桥工程局明知违法而参与竞标，最终中标并签订涉案《建设工程施工合同》，亦存在过错，应负次要责任。综上，华诚房地产公司与铁建大桥工程局在案涉项目招投标过程中皆有违诚信原则。”明知合同违法无效而签订之，是否有违诚信原则？答案似应为否定。原因有三：其一，明知而签订违法无效之合同，仅为违法，并非背信。实践中的违法无效合同，如恶意串通、通谋虚伪表示、违反法律行政法规强制性规定等，通常都是在当事人明知情况下签订的，但我们并不以违背诚信去评价它。其二，违法导致无效，背信则可能导致无效结果被修正。如果明知而签订违法无效合同就被视为背信，可能会导致这些违法合同统被修正为有效的荒谬结果，这显然不可接受。也即，在明知违法而签订合同的情况下，直接根据违法评价为无效就可以了。在这里，背信评价不仅多余，而且可能有害。其三，如果明知违法而签订合同是背信，那么为什么在双方都明知违法的情况下，只有一方当事人（华诚公司）承受了不利后果，另一方当事人（铁建公司）却没有承受背信的不利后果？这一点难以解释。（2）判决书指出：“本案一审中，华诚房地产公司始终未对《建设工程施工合同》的效力问题提出异议，仅在一审中辩称本案不存在合同约定解除或法定解除的情形，不同意铁建大桥工程局有关解除合同的诉讼请求。华诚房地产公司在本案二审中提出涉案《建设工程施工合同》无效的上诉主张，是认为涉案《建设工程施工合同》有效将为其带来不利，或者所带来的利益小于合同无效所带来的利益，其目的是为了规避应承担的付款义务，免除或者减轻一审判决确定由其承担的民事责任。”一审中未提出无效主张，二审中提出无效主张，目的是避免对自己不利的裁判后果，这是不是违反诚信？答案亦似为否定。当事人在不同审级中，有根据变化的情况提出不同主张的权利。一审中当事人可能认为合同不解除有利，而在一审法院判决其败诉并承担违约责任的情况下，二审中当事人可能转而认为合同无效对自己有利；当事人有此判断自由，亦有基于此判断作出相应行为的自由。若仅因当事人在不同审判程序中有不同主张而认为当事人违背诚信，将严重不当限制当事人的诉讼权利。（3）判决书指出：“华诚房地产公司作为涉案建设工程的招标人、甲方，主导签订了涉案《建设工程施工合同》，在合同相对方铁建大桥工程局按约履行合同而其并未按约支付工程款，一审判决华诚房地产公司承担相应责任后，华诚房地产公司以其自身的招标行为存在违法违规为由，于二审中主张合同无效，其行为不仅违反诚实信用基本原则，而且不利于民事法律关系的稳定，属于不讲诚信、为追求自身利益最大化而置他人利益于不顾的恶意抗辩行为。”以自己违法为由主张合同无效是否属于违背诚信？这是关键之所在。对此似应为肯定的回答，分两点述之：其一，此类行为若不禁止，会使违法者拥有选择合同效力的权利。一方当事人尤其是判决书中所谓居于“主导”地位的优势方，可以先作出某种能导致合同无效的违法行为，为自己留一个“后门”；由于其优势地位，相对方通常难以抗拒。然后在合同履行过程中，违法者可以根据变化的利益状态、需求情况及市场行情等来判断该合同是否实际于己有利。若合同事实上于己有利，则隐而不发；若合同事实上于己不利，违法者就可以主张合同无效。此种行为若获得法院支持，违法者会因其违法而获得依其单方意思控制合同效力的巨大利益。通过违法行为操纵合同效力，根据自己的利益状态决定是守约还是毁约，毫不顾及相对方利益，该行为被评价为违背诚信应无问题。其二，更深层次的实质理由则是：“任何人不得从自己的错误行为中获利”。这项原则因德沃金在著名案例“里格斯诉帕尔默案”中的引用而更加广为人知。虽然这句话因其原则属性而不能被绝对化，但其中所包含的正当性内核无法被否认。如果人们可以从自己的错误行为中获利，会构成一个反向激励，鼓励人们通过从事错误行为来追求利益，这是法律无论如何不能容许的。“任何人不得从自己的错误行为中获利”可以获得我国现行法评价上的有力支撑。例如，“里格斯诉帕尔默”案中的情形——继承人为了提前实现遗嘱利益而杀害被继承人，依民法典第1125条第1款会丧失继承权。又如，投保人故意隐瞒重大病情投保，依保险法第16条第2款、第4款保险人有权解除保险合同，对合同解除前发生的保险事故不承担赔偿或给付保险金的责任，并且不退还保险费。再如，投保人、被保险人故意制造保险事故的，依保险法第27条第2款保险人有权解除合同，不承担赔偿或者给付保险金的责任。以上均是禁止当事人从其错误行为中获利的现行法评价，此类例子在我国法中不胜枚举。若将眼光投向实践，在最高人民法院公报案例“陈山河与洛阳市人民政府、洛阳中房地产有限责任公司行政赔偿案”中，法院明确将该原则作为裁判基础，并形成裁判摘要“任何人不得从自己的错误行为中获益”；对此后诸多法院裁判产生重要影响。因此，从以上我国现行法规则及案例中，实可经由整体类推的方法产生“任何人不得从自己错误行为中获利”之结论。本案中，居于主导地位的招标人华诚公司先有错误行为，然后再从自己的错误行为中获得单方面决定合同效力的巨大利益。此种行为如果获得法院支持，将鼓励人们通过事先制造无效事由控制合同效力的方式谋取利益。这是对诚信原则以及法秩序的严重侵害。综上，若依“华诚案”判决书的表述，似乎华诚公司的多个行为都违背了诚信。但分析可知，真正应受背信评价的，是其以自己违法为由主张合同无效的行为。2.归入违背诚信的哪种类型诚信原则必须具体化，借助案例比较建构各种类型，再就各类型明确其构成要件及法律效果，这是诚信原则实践运用的必经之路。明确以自己违法为由主张合同无效系违背诚信之后，就要考虑将其归入何种类型之中，以期未来形成较完备的类型化体系，增进基于诚信原则裁判的确定性和妥当性。有观点认为应归入“禁止权利滥用”类型。主张无效也可算作是一种诉讼权利的行使行为，该行为违背诚信构成权利滥用时，应被否定。但如前文所述，仅仅否定当事人的无效主张而不改变无效规则的话，合同无效的后果是无法改变的。在此，当事人看似滥用了权利，实际上是滥用了无效法律制度。这涉及的是制度滥用。王泽鉴指出，违反诚实及信用原则的权利滥用，可分为两类：个别的权利滥用（individueller

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更多精彩，请点击上方蓝字关注我们！《法学研究》为中国社会科学院主管、法学研究所主办的法律学术双月刊。本刊坚持学术性、理论性的办刊宗旨，着重于探讨中国法治建设进程中的重大理论和实践问题，致力于反映我国法学研究的最新成果和最高学术水平。本刊曾获中国社会科学院优秀期刊、全国百强社科期刊、中国政府出版奖提名奖、法学类顶级期刊等荣誉称号。投稿、全文阅读或下载过刊，均请登录本刊网站：www.faxueyanjiu.com。内容提要：因果关系错误，是为了解决在因果关系上认定过宽，让行为人对一些罕见的偶然结果也要承担既遂责任的问题而提出的概念，是试图将在客观违法阶段难以解决的问题转移至主观责任阶段加以解决的尝试。但这种尝试不仅无法解决具体问题，还会加重责任阶层判断的负担，导致违法阶层判断与责任阶层判断失衡。因此，在客观层面处理因果关系错误问题成为学说主流，其中，行为危险现实化说应当成为首选方案。只是，当前对行为危险现实化说的理解带有较浓厚的相当因果关系论色彩。行为危险现实化说强调因果关系的客观性，认为在有无因果关系的判断上，没有必要以内容模糊的规范性因素即“异常性”作为判断依据，而只要以科学鉴定所确认的行为对现实结果发生的贡献度或者参与度为根据，判断现实结果能否评价为行为危险的现实化即可。关键词：因果关系错误；条件说；相当因果关系；客观归责；行为危险现实化目录一、问题意识二、相当因果关系说、客观归责论与因果关系错误问题三、行为危险现实化说与因果关系错误问题结语一、问题意识所谓因果关系错误，是指虽然在行为人认识的对象上发生了结果，但引起结果的因果过程与行为人事先预想的不一致。因果关系错误问题和因果关系是不是故意的认识对象、因果关系错误论是否有存在的必要等问题密切相关，近年来成为我国学界的热门话题。依照通说，因果关系属于犯罪构成的客观内容，对引起结果的因果关系发生误认，实际上是对具体犯罪构成的客观事实发生认识错误。按照事实错误排除故意的原理，上述场合，要排除行为人对整个犯罪的故意，或者至少就结果排除故意。但是，正如在意图让人溺水死亡而推人下桥，结果被害人头部撞上桥墩死亡的场合（桥墩案），若仅因行为人预料的因果过程和现实稍有不同，就否定行为人对死亡结果具有故意从而成立未遂，或者作过失致人死亡甚至无罪处理，不仅不符合一般人的正义观念，也与我国刑法第14条的故意犯罪规定大相径庭。然而，若认为因果关系错误不影响犯罪故意，则在行为人意图淹死他人而推人下桥，被害人在坠落过程中被流弹击中身亡的场合，就要追究行为人故意杀人既遂的责任。这一结论不仅同样有违一般人的法感情，也不符合任何人只能对自己行为的结果负责，而不能对他人行为引起的结果承担替代或转嫁责任的责任主义原则。顾名思义，因果关系错误以行为与结果之间有无引起与被引起的关系，或者说结果能否归属于行为的认定为前提。就前述案例而言，现实中确实存在引起结果的因果过程偏离行为人事先预想的情况，只是应如何处理这种偏离现象，见解不一。因果关系错误否定论主张将其作为因果关系或者结果归属的问题来对待，在客观违法层面解决问题，而不用延伸到主观责任层面，作为影响行为人故意的事实错误问题来处理。因果关系错误肯定论则看重事实和行为人主观认识之间的差异，主张以事实错误排除故意的方式，在主观责任层面解决问题。但无论如何，两种见解都承认，要解决因果关系错误问题，首先离不开对因果关系自身的考虑。在我国实践中，发生结果的过程和行为人的预想不一致的情况时有出现，行为人对结果是否要承担既遂责任，在判决理由上如何说明，都是实务中要处理的问题。这一点，在王喜臣故意杀人案中有所体现。本案中，被告人王喜臣酒后持木棒击打其妻张玉红头部，致其倒地，被告人误以为张玉红已经死亡；为掩盖罪行，王喜臣将汽油浇在张玉红身上点燃，伪造失火现场后逃走。经法医鉴定，被害人系在意识丧失的同时，有汽油燃爆的情况下被烧死。一审法院认为，被告人持木棒击打被害人致其丧失意识，随后纵火伪造现场致使被害人被烧死，犯罪危害后果特别严重，被告人犯故意杀人罪，判处死刑。二审法院审理后认为，被告人酒后与其妻发生口角进而行凶杀害其妻，后果特别严重，本应严惩，但鉴于本案系家庭矛盾引发，对被告人判处死刑，可不立即执行。在本案的审理中，尽管法院将审查重点放在了被告人主观故意的查明和认定上，但在判决说理中，一个不容忽视的问题是，如何处理其中的因果关系错误问题。本案中，被告人误以为是自己的棒击行为导致被害人死亡，而实际上被害人是被其放火烧死的。按照既有的学术见解，类似本案的场合，被告人实施的前后两个行为应当分开理解，前者属于故意杀人未遂，后者属于过失致人死亡。若如此理解，还能以故意杀人既遂对被告人判处死刑吗？这是司法实务不得不处理的问题。综上，因果关系错误论，与其说是探讨行为人有关因果关系的认识错误，倒不如说是探讨因果关系本身。通说认为因果关系是故意的认识对象，但不要求行为人对现实因果过程的细枝末节都有认识，只要对其大概或者基本部分有认识就足够了。所以，在考虑因果关系错误问题时，首先要确认，现实发生的因果过程与行为人的预想之间，何种程度的不一致能称得上是因果关系错误。如果引起结果发生的因果过程与行为人的预想存在若干差别，但其仍在实行行为所可能发生的变形范围内（如被害人不是掉水里淹死，而是在下落过程中头部撞上桥墩而死），则该种程度的差别可以忽略不计，不是影响结果故意的因果关系错误。反之，如果现实的因果过程与行为人的预想存在重大偏差，超出了实行行为所可能发生的变形范围（如被害人在从桥上坠落的过程中被流弹击中而死），则该种程度的偏差不仅阻却行为人对现实发生的结果的认识，更会截断行为与结果之间的因果关系。如此说来，因果关系错误问题的关键，还是在于因果关系本身，即在行为人预想的结果引起路径与现实路径存在一定差别的场合，是否仍然可以说行为与结果之间具有刑法上的因果关系。基于以上思路，本文首先梳理我国学界当前流行的因果关系学说有关因果关系错误问题的理解；之后，结合若干案例，对行为危险现实化说进行再阐释，并在此基础上探讨因果关系错误问题的解决思路。二、相当因果关系说、客观归责论与因果关系错误问题因果关系错误问题的前提是，行为与结果之间客观上存在引起与被引起的关系，否则，行为人的主观认识和客观实际之间的差异即“错误”就无从谈起。行为与结果之间是不是存在引起与被引起的关系，各种学说的理解和判断标准差别很大，因此，在探讨因果关系错误问题之前，首先得查明相关学说的见解。就我国学界的现状看，条件说几乎无人主张，目前有影响力的是相当因果关系说和客观归责论。（一）相当因果关系说与因果关系错误问题相当因果关系说的最大特点是，在有无因果关系的判断上，引入了一般人的生活经验标准，即为了确认刑法上的因果关系，单有行为与结果之间的条件关系还不够，还必须加入一般人的生活经验判断。只有在行为时能够根据社会生活的一般经验，预测结果的发生以及发生结果的因果过程的，才能肯定因果关系的存在。反之，若是生活经验上非常偶然、罕见的异常原因引起了结果，就应当否定因果关系的存在。相当因果关系说中，依据判断基础和标准的不同，有主观说、客观说、折中说之分；从现状看，较有影响力的是客观说和折中说。二者的差别，表面上是对因果关系判断基础的理解不同。客观说认为，判断有无相当因果关系，应以行为时存在的全部事实（也有人认为，应当限定于一般人在行为时能够预见到的行为后全部事实）为判断资料。折中说则主张，将行为时一般人能够预见的事实和行为人特别了解的事实作为判断资料。但实际上，二者在理念上有重大差别。客观说的理念是，因果关系是在事后确定行为人刑事责任范围的手段，属于犯罪构成客观方面的问题，应当客观判断。因此，以一般人不能认识为由，将行为时存在的事实排除在判断基础之外来确定行为人的刑事责任，其本身就是非常奇怪的做法。折中说则强调刑罚是呼吁一般人保护法益的手段，只能在一般人能够认识的事实的基础上考虑行为人承担责任的范围；就一般人不能认识的事实进行呼吁，毫无意义。但是，客观说认为：这种针对一般人的呼吁是责任谴责的问题，属于主观方面，应当在客观方面的判断完结后再进行；折中说在提倡事前判断，将行为人认识或者预见的事实也作为判断基础的一点上，具有与主观归责接近的性质，容易将违法和责任混为一谈。之所以会存在上述对立，恐怕缘于二者对因果关系的机能有不同理解。无论是客观说还是折中说，二者都承认因果关系的机能是针对结果划定合适的归责范围。但是，对于如何实现这一机能，二者的理解不同。折中说批判客观说，认为将行为时存在的全部事实作为判断基础，会得出和条件说几乎同样的结论，不可能发挥因果关系作为客观归责工具的机能。客观说则认为，以一般人可能认识的事实以及行为人特别认识的事实作为判断基础，会将主观归责问题带到作为客观构成要件的因果关系的判断中来，也不妥当。客观说和折中说的差别，集中体现在类似X出于杀人故意用刀划伤A的胳膊，不料A是血友病患者，A流血不止以致身亡这样的案例中（血友病患者身亡案）。这类案件中，被害人看似非常健康，实际上却有重大隐性疾患。在伤害被害人造成死亡结果的情况下，到底是以“表面”即一般人的看法为判断基础（折中说）、还是以“实际”即客观事实为判断基础（客观说）认定行为引起结果的相当性，成为问题。按照折中说，A患血友病的事实，在一般人不能预见且行为人X也未能预见时，就要将其从相当性判断的基础中加以排除。不考虑A是血友病患者的事实，根据一般生活经验，Ｘ的划伤行为不具有致A死亡的危险，该行为产生该种结果非常异常，发生死亡结果的事实偏离了一般人的生活经验，纯属偶然，属于因果关系错误，阻却结果故意，Ｘ仅成立故意杀人未遂。按照客观说，Ａ患血友病是行为时客观存在的事实，不管一般人或者行为人有无认识，都要放在相当性判断的事实基础中。以此为前提，根据一般生活经验，X的划伤行为具有致血友病患者A死亡的危险，该行为产生该种结果并不异常，A死亡的事实没有偏离一般人的生活经验，具有相当性，不存在因果关系错误，行为人对死亡结果有故意，成立故意杀人既遂。然而，如果说因果关系是故意的认识对象、因果关系错误决定结果故意的有无，而是否存在因果关系错误，取决于行为到结果的发展过程是否符合一般人的经验法则，取决于现实的因果过程是否在相当因果关系范围内，则行为人对于现实发生的结果是否具有故意，只要看行为与结果之间是否具有相当因果关系即可，作为责任要素的因果关系错误概念岂不是没有存在的必要（因果关系错误不要说）？确实，在相当因果关系说之下，因果关系错误概念没有存在的必要。因为，只要采用相当因果关系说，在行为引起结果的流程判断中，基于经验法则考虑一般人的认识，作为犯罪构成客观要件的因果关系的判断就不可避免会随着一般人或者行为人本人认识的不同而发生变化，从而被抹上主观色彩。特别是，如果说因果关系的判断就是将发生的结果归属于与其有条件关系的行为是否符合一般人的经验的判断，则其和犯罪故意——行为人在行为时对“自己的行为会发生危害社会的结果”的预测——又有什么差别？因此，因果关系错误不要说有一定道理。而且，就现实来看，因果关系错误必要说和因果关系错误不要说之间并没有太大差别。支持必要说的学者虽然主张因果关系是故意的认识对象，但其也认为行为人只要对因果关系的基本部分，即行为本身的危险性以及行为具有导致结果发生的高度可能性有认识即可，不需要对因果关系的具体进程都有认识。支持不要说的学者也主张，行为人必须认识到自己的行为通常会导致危害结果发生，但不需要认识到具体的因果进程。如此说来，二者的差别仅在于对“因果关系的基本部分”“因果关系的具体进程”存在不同理解而已。而这恰恰是先于因果关系错误论的因果关系论所要探讨的问题，也是导致在出现因果关系错误或者说因果流程偏离时，对于如何处理这种情形争论不休的关键所在。（二）客观归责论与因果关系错误问题虽然有学者指出，客观归责论超越了因果关系的范畴，涉及对行为、结果以及两者之间因果关系的全面实质性考察，但从我国的现实看，客观归责论的研究主要还是集中在如何使用该学说对因果关系论进行变革上。因此，讨论因果关系错误问题，必须提及客观归责论对它的看法。从因果关系论的视角看，客观归责论意图在对犯罪构成的主观要素进行检验之前，在犯罪构成的客观层面把并不重要的因果关联排除出去。这样做的结果是，重视客观构成要件在认定犯罪中的意义，弱化主观构成要件在犯罪认定中的地位。因此，在客观归责论之下，因果关系错误会被轻视，因为其没有为处理不重要的、没有预见到的因果过程偏离提供钥匙。如就X意图杀害A但只是造成A轻伤，A在医院治疗期间遭遇火灾身亡的场合（医院失火案），按照德国学者的理解，在行为人的认识和现实之间的不一致（因果关系错误）成为影响故意的主观责任要素之前，其首先被视为一种客观事实即因果过程偏离，在这种偏离引起结果时，该结果不能归责于行为人。因为，在一种处于预见性之外的因果过程中，结果归责客观上是不可能的，而错误理论并不负责不可预见的因果过程。上述场合，医院起火是突如其来、不可预测的因素，其使得客观行为构成中缺少一种杀人行为，从一开始就只剩下了一种未遂。而在前文的桥墩案中，尽管存在因果过程的偏离，但具有决定意义的仅仅是这种偏离“重要”还是“不重要”，其涉及评价问题，而因果关系错误对此没有作任何提示。因此，在客观归责论看来，对因果过程的认识不是成立故意的条件，对其无认识也不是应当根据德国刑法中的事实错误规定来处理的行为构成错误。对于行为人来说，他必须认识到，当其对法益创设了一种不被允许的危险，并且追求或者容许这种结果出现时，就存在理智性和意愿性的故意要素。故意在适当的因果过程中由于特定的因果性偏离会被阻却，但这已经不是与行为人有关的心理要素问题，而是对故意的归责。即不仅存在对客观行为构成的归责，也存在对主观行为构成的归责即故意归责。只是，在主观故意归责时，人们必须依据规范性标准来进行。由此看来，在客观归责论之下，处理因果关系错误问题的概念是因果流程偏离。虽说我国学者时常将二者等同视之，但实际上，二者存在重大差别。因果关系错误是影响责任阶层的要素，而因果流程偏离是影响违法阶层的要素。对此也不难理解。客观归责本就由两个部分组成，一个是经验事实层面的因果关联，另一个是规范性层面的刑法归责。二者之间存在位阶顺序，行为与结果之间的条件关系在先，运用各种判断规则和排除法则进行价值的、规范的刑法评价在后。因果流程偏离作为经验事实描述，是第一个层面的判断。在存在因果流程偏离的情况下，客观归责论没有依据事实错误排除故意的原理，形式化地认定行为人对结果没有故意，而是以结果归责在客观上不可能为由，否定结果归属，认定成立未遂犯。（三）分析因果关系错误是为了克服条件说归责范围过广的弊端而提出的概念，是为了将客观违法层面难以解决的因果流程偏离现象转移至责任层面进行解决的尝试。如在前文医院失火案中，因为存在“没有X的行为，就不会有A住院时被火烧死的结果”的关系，按照条件说，X成立故意杀人既遂，但这个结论过于荒唐。因此，条件说论者便以出现了因果关系错误为由，认为在上述场合既遂故意被否定，只成立故意杀人未遂。据此，因果关系和责任被严格区分，在肯定条件关系就等于肯定因果关系的基础上，再讨论行为人对结果有无故意。其具体操作是看因果流程偏离是否处于生活经验上能够预见的范围之内，当结果的发生处于能够预见的范围内时，不阻却故意；反之，在发生了一般生活经验上不能预见的结果时，就阻却结果故意。就医院失火案而言，A在医院治疗期间遭遇火灾身亡，就属于严重偏离一般生活经验的因果流程偏离，X对A的死亡不能承担故意犯的罪责。这样，条件说虽有将因果关系认定过宽之弊，但通过因果关系错误对行为人的主观认识进行处理，一定程度上可以抵消这种不足。但是，上述尝试难言成功。条件说认为，因果关系错误的判断必须以在经验上能够预见的因果关系为限，在超过该限度而发生结果的场合（发生了一般人不能预见的因果过程的场合），不能追究行为人的结果故意责任。然而，由此带来的问题是，条件说在反对相当因果关系说时认为其在因果关系的判断上采用了内容模糊的相当性标准，另一方面又认为因果关系错误的判断应当以因果流程是否超出一般人的经验认识为限，这岂不是将相当因果关系的理念即相当性标准“从违法的前门无情拒绝，却又在责任的后门悄悄放进来吗”？不仅如此，因果关系错误论还会加重责任阶层判断的负担，导致违法阶层判断与责任阶层判断的失衡。故意是深藏于行为人内心的主观要素，其认定只能依靠行为人的供述或者其他客观证据进行推定，不可避免地具有任意性。从保护法益和保障自由协调平衡的立场出发，现代各国的犯罪论体系几乎都采取了“先客观、后主观”的判断顺序，以保障刑法适用的安定性。因此，将本应在违法阶层通过因果关系论解决的既遂犯处罚范围问题，通过转化为因果关系错误，尝试在责任阶层解决的做法，在方向上是否妥当，也值得怀疑。总之，像条件说那样，意图通过因果关系错误在责任层面解决问题的做法，只是将问题延后，而没有真正解决问题，因而不具有实质意义。这或许就是相当因果关系说和客观归责论认为因果关系错误概念没有必要存在的原因所在。三、行为危险现实化说与因果关系错误问题如果说因果关系错误概念没有存在的必要，对于因果关系错误现象所引起的问题，依据因果关系论就足以解决，那么，以什么样的因果关系学说解决这一问题，就成为当务之急。就我国学界现状而言，主要有两种见解可资借鉴，一是客观归责论，二是行为危险现实化说。这两种学说虽然名称不同，但在基本理念上可谓异曲同工、殊途同归。以下结合客观归责论的相关理念，以行为危险现实化说为中心展开探讨。（一）行为危险现实化说的理论基础和现状行为危险现实化说主张以“行为危险是否在结果中变为了现实”来判断有无因果关系，认为在能够认定实际发生的结果是实行行为危险的现实体现时，即肯定行为与结果之间存在因果关系。该学说在克服相当因果关系说判断基础的局限性（仅限于一般人已经认识或者能够认识的事实以及行为人特别认识的事实）和判断基准的模糊性（以一般人的生活经验法则为准）等方面，有其独特之处。在展开对行为危险现实化说的阐释之前，首先须澄清因果关系的本质，即刑法的适用中为什么要考虑因果关系。关于因果关系的本质，理论上主要有两种见解：一是一般预防说，即通过禁止一般人可能利用特定的因果过程侵害法益，达到预防法益侵害结果发生的效果，因此，在犯罪的认定和处罚上，必须考虑经验上具有一般通常性的因果过程。另一种是精准报应说。该说认为刑罚的目的是预防，但刑罚的本质是报应，从报应的角度看，因果关系论能将经验法则上罕见的结果排除在处罚范围之外，从而精确限定法益侵害结果的归责范围。本文大致同意精准报应说的见解。按照责任主义的原则，任何人只能对自己行为引起的危害结果承担刑事责任，而不能对他人行为造成的结果承担转嫁或者替代责任。在结果犯的场合，之所以考虑因果关系，理由正在于此。在要求行为人对已经发生的危害结果承担责任时，首先必须确认其行为与该结果之间存在引起与被引起的关系。详言之，因果关系是限定行为人对特定结果承担刑事责任的客观要件，其存在价值与刑事责任的确定有关。刑法固然具有命令或者禁止人的行为以避免危害结果发生的机能，而一旦现实中发生了法益侵害结果，需要对行为人进行处罚、实施报应时，也必须以其造成的侵害为限，以避免不必要的无效报应。如就前文医院失火案而言，从一般预防的角度看，对行为人论以故意杀人既遂是最有效的一般预防措施。但是，这种处罚不仅超越了报应的限度，不符合责任原则，而且将医院起火这种极为罕见的偶然事件也包含在对杀人行为的处罚中，其能够达到让其他人不要模仿或者不要利用该种因果过程从而避免实施类似行为的一般预防效果吗？在此意义上，在确定行为人的责任范围时，首先要从合理限定行为人刑事责任的立场出发，依据行为对结果的事实贡献，以现实结果能否被评价为实行行为危险的现实化作为基准。在确认现实发生的结果就是刑法规范通过禁止该行为意图加以回避的结果时，即可说实行行为的危险为现实发生的结果所证实，可以发生结果为由对该行为予以较重的法律评价。依照行为危险现实化说，不管是行为时既已存在的事实，还是行为后的介入因素，也不论其是否为一般人或者行为人本人所认识，只要客观存在，就都能纳入因果关系的判断基础。同时，在判断行为危险现实化时，将行为危险在结果中是否变为现实、多大程度上变为现实作为判断基准，这使得介入因素对结果的贡献度、行为危险在现实化为结果的过程中是否为介入因素所阻断等，成为可以量化的问题。这样一来，因果关系判断中最为棘手的介入因素，就成为不以行为人本人以及一般人的认识为转移的客观存在，其作用大小可以通过和行为人的行为危险进行比较而得到具体化。然而，我国学者在借鉴行为危险现实化说的过程中，受该学说在其母国日本尚未定型、仍处于发展过程中的局限，在理解上没有完全消除相当因果关系说的痕迹，这使得行为危险现实化说在我国受到了一些误解和质疑。如有学者认为，行为危险现实化说是相当因果关系说的修正。另有学者认为，行为危险现实化说并非全然放弃因果进程的通常性要求，而只是在行为危险的直接实现中基于实行行为所具有的高度危险，直接放弃了通常性要求；在行为危险间接实现中则仍然要遵循因果进程的通常性要求。同样，在司法实践中，虽然也有案例认同在“实行行为危险性较大、介入因素异常性较小、介入因素对结果的贡献程度较低”时，就能认定行为危险的现实化，从而认定具有因果关系，但也有人认为，行为危险现实化说不能适用于我国司法实践中大量存在的实行行为危险性较大且介入因素异常性同样较大的事实类型，也不能妥当说明我国司法实践中不考虑介入因素异常性，只重视不同要素间因果力的比较，区分直接死因、间接死因或者辅助死因的裁判思维。（二）行为危险现实化说的再阐释本文认为，上述批判虽有未深刻理解行为危险现实化说之精髓而有失偏颇之嫌，但的确也触及了我国当前有关行为危险现实化说之理解上的软肋，即在行为危险现实化说的外衣之下，包裹着相当因果关系说的思维内核。实际上，相较于以经验常识为判断基准的相当因果关系说，行为危险现实化说所改变的不只是几个要素之间的排序，而是提出了一种新的因果关系判断理念，这就是因果关系的有无不是依据某种经验来推断，而是以事后查明的全部客观事实为基础，客观地判断和认定。这一点，和我国传统学说一直强调的因果关系的客观性，在某种意义上有相通之处。因此，在我国提倡行为危险现实化说，有其现实基础和可行性，不会存在水土不服的问题。只是，在对行为危险现实化说的理解上，还有待进一步完善和具体化。本文认为，结果是不是行为危险的现实化，必须立足于因果关系的客观性，以行为时存在的全部事实为判断基础，以科学的司法鉴定为判断依据。从科学法则的角度看，能够将现实发生的结果归属于实行行为时，就可以说二者之间存在危险现实化的因果关系。反而言之，行为与结果之间具有因果关系，就意味着该行为所具有的危险现实化为了具体结果。这样，因果关系不仅回归为与行为人以及一般人的主观认识无关的客观事实，而且实行行为对结果有无贡献以及贡献大小，也成了可以依据相关事实进行判断的问题。迄今为止的因果关系学说（从条件说到相当因果关系说）的一个共同点是，将客观存在的引起与被引起的事实现象，放在一定公式中进行推演，形式地确定二者之间的相关性。这种判断方法的问题是使得因果关系的认定成为一种随着行为人和一般人的主观认识而转移的存在，失却了其本来的客观属性。比如，针对被害人父亲Y抢在行刑人之前按下绞刑架电钮，将死刑犯A绞死的案例，按照条件说，没有Y按下电钮的行为，行刑人也会按下电钮引起A的死亡结果，故不符合条件关系公式，从而会得出Y的行为与A的死亡结果之间没有因果关系的结论。这一结论虽然符合形式逻辑，却罔顾客观事实。相当因果关系说也存在同样的问题。如就前文血友病患者身亡案之类行为时被害人存在特殊体质因素的案例而言，按照折中的相当因果关系说，因果关系的有无取决于被害人是血友病患者的事实是否为行为人所知或者能否为一般人所知，在该类事实不仅不为行为人所知、一般人也难以认识的场合，就会得出被害人之死与行为人的伤害行为没有因果关系的结论。客观的相当因果关系说虽然将行为时存在的全部事实作为判断基础，与折中说相比其更加接近客观实际，但客观说在判断标准上却采用了一般人的经验标准，在出现根据一般人的经验难以判断的情况时，就会陷入无所适从的局面。如在将硫磺粉末混入食物或者以向他人静脉注射空气的方法杀人的场合，一般人就无法判断这些行为是否具有危险性。正因为如此，客观归责论和行为危险现实化说均采用了一种“简单粗暴”的判断标准，即在行为创设了法所不允许的危险，该危险在结果中变为现实，且这种现实处于构成要件规制的范围内时，就可以直接将该结果归属于行为人。反之，即便行为创设了法所不允许的危险，而且现实中也发生了某种实害结果，但如果该结果不能说是行为危险的现实化时，也必须否定将该结果归属于行为人。这一点，在德国的卡车司机案和日本的大阪南港案中均有清晰的体现。在卡车司机案中，虽说卡车司机存在违规超车行为，也导致了骑车人死亡的结果，但事后查明，在行为当时，即便卡车司机不违规超车，也难以避免醉酒的骑车人被卡车轧死的结果。因此，法院认为，被害人的死亡结果不能归属于卡车司机的违规超车行为。换言之，醉酒骑车人的死亡结果不是卡车司机违规超车行为危险的现实化。在大阪南港案中，尽管未到案的第二行为人的暴行将已经身负重伤之被害人的死亡稍稍提前，具有“人为地非法缩短他人生命”的杀人性质，但法官根据法医鉴定结论，认为第一行为人的暴行“形成了作为被害人死因的伤害”，由此直接认定了第一行为人的故意伤害行为与被害人死亡结果之间的因果关系。在这种以行为时存在的全部事实为基础进行科学鉴定、分析结果的原因的方法之下，有无因果关系的判断就成为一种纯粹的事实判断：判断的依据是行为所蕴含的法所不允许的危险是否在结果中变为现实；判断的标准是科学的鉴定意见，而非一般人的经验常识。上述因果关系理念与判断方法，和我国传统学说所坚持的因果关系的客观性，以及司法实践所践行的“行为对结果的事实贡献度”的判断方法，可谓不谋而合。比如，我国传统学说指出：刑法理论上所说的因果关系，是指危害行为与危害结果之间客观的联系，并不涉及行为人的主观内容，西方学者极力主张的相当因果关系说是不可取的；只有确定危害行为包含危害结果发生的现实可能性而非抽象可能性，危害行为才能转化为现实，危害行为与现实化的危害结果之间才存在因果关系。这类观点还举例说，装上子弹用枪杀人而引起死亡结果，包含着死亡结果发生的现实可能性，开枪行为和死亡结果之间即有因果关系；甲乙两人打架，甲将乙打成轻伤，乙在医院治疗时感染炭疽病菌而死的场合，甲的行为虽然是乙死亡结果发生的条件，但其不包含有乙死亡结果发生的现实可能性，所以二者之间没有因果关系。这种强调因果关系客观性的观念，在我国司法实践中被贯彻到了极致。如在张校抢劫案中，针对被告人为抢劫财物持刀对被害人前胸、腹部、背部等处连刺十余刀，被害人在救治过程中因腹部静脉未缝合导致外伤大出血而死亡的事实，法院认为，尽管医院在抢救过程中存在失误，但这种失误并非明显失误，作为被害人死因的左髂总静脉破裂不是医院的抢救行为所造成的，而是被告人的捅刺行为直接导致的，抢救行为并未切断抢劫行为与死亡结果之间的因果关系。本案中，法官的基本思路是，被告人的行为具有足以造成死亡结果的危险，其至少是被害人死亡的主要原因，医院治疗中的失误并没有使抢劫行为的致死效果缓和或者替代抢劫行为引起死亡结果。在被告人的行为引起被害人死亡结果发生的可能性较大，抢救行为对结果发生的影响力并非主要因素的情况下，抢救行为并不能中断被告人的抢劫行为与被害人死亡结果之间的因果关系。同样的理解，在刘旭被控过失致人死亡宣告无罪案中也能窥见一斑。本案中，被告人和被害人张某某（殁年69岁）因交通纠纷发生争执，争执过程中被告人刘旭动手推了张某某，张某某感觉胸闷，4小时后在就医过程中死亡。法医鉴定，张某某因患冠状动脉粥样硬化性心脏病，致急性心力衰竭死亡。法院据此认定，虽然现有证据证实被告人推了被害人肩部并踢了被害人腿部，但在打击力度及部位方面，被告人的行为尚未达到可能造成被害人死亡的强度；被害人的死亡更多是意外因素所致，被告人的殴打行为只是一个诱因，故被告人不应承担过失致人死亡的刑事责任。可见，我国司法机关尽管没有使用“行为危险现实化”的概念，但在相关审判实践中一直践行这种思路，甚至有过之而无不及，直接将危害行为对结果的贡献度作为判断因果关系有无及大小的依据。行为危险现实化说在其母国日本属于新近提倡并仍在发展中的学说，该如何应用，尚有不同看法。特别是在行为后存在介入因素以及行为时存在特殊因素的场合，介入因素和特殊因素如何影响行为危险现实化的判断，依然没有定论。很多时候，不得不借助“介入因素的异常性”这种相当因果关系说的判断方法，这使得在判断行为危险现实化之际，并未彻底消除经验判断的影响。这便是行为危险现实化说在引入我国之后受到质疑的原因。从本文的立场看，既然行为危险现实化说在因果关系的判断上专注于因果关系的客观性，就没有必要将在判断上容易导致主观化的规范性因素即相当性作为判断依据。以相当性为判断依据的相当因果关系说，将行为与结果之间是否存在一般化、类型化的可能性关系作为问题，其适宜用来判断实行行为自身的危险，而不适宜个别具体地观察现实因果过程即个案中的因果关系。在个案中，人们关注的是，与结果发生有关的行为的因果作用乃至因果作用的程度和形态。在科学鉴定证明，行为与结果之间存在必然的、内在的、合乎规律的引起与被引起的联系，现实结果确实由实行行为引起时，毫无疑问，可以肯定行为与结果之间的因果关系，结果应归属于行为。在科学鉴定证明，现实结果的确由介入因素引起时，就应否定实行行为和结果之间的因果关系，而将结果归属于介入因素。但是，在能够证明介入因素是由实行行为所诱发时，则仍可将结果归属于实行行为。这样说来，在现实结果是不是行为危险之现实化的判断上，可以分为三种情形。一是根据科学鉴定，现实发生的实害结果属于行为危险的现实体现时，可直接将该结果归属于行为。这种情形属于行为危险的直接现实化，其在我国司法实践中体现的格外明显。有研究表明，在我国司法实践中，遇到伤害案件中介入医疗事故时，法官对因果关系的认定，很大程度上依靠医疗鉴定机构作出的医疗事故鉴定书等鉴定材料。如在李某故意伤害案中，被害人许某被行为人李某以小刀伤及脸部、颈部、背部，送医9小时之后抢救无效死亡。法医鉴定结论是，许某因颈部内颌下动脉被锐器创伤致失血性休克死亡。但被告人及其辩护人认为，医院救治许某过程中的过错客观上贻误了抢救时机，与被害人的死亡结果有一定的因果关系，要求重新鉴定。几经反复之后，最终的鉴定意见认为：“被害人损伤为条件致命伤（若及时手术不会发生致命结果），医院在治疗过程中存在的过错在于：没有及时手术或转院手术，延误了抢救时机，造成了被害人死亡，其过错在死亡结果中占主要参与度。”据此，法院认为，作为介入因素的医院过错在被害人死亡结果的发生中占主要参与度，判处被告人对死亡结果负责会有违罪刑相适应的刑法基本原则，故判定李某的行为与被害人死亡之间不具备刑法上的因果关系，被告人在重伤（损伤引起的休克）的范围内承担刑事责任，构成故意伤害致人重伤。同样的判决思路，在王俊超等故意伤害案中也有体现。本案中，被告人殴打被害人致其重伤，被害人在医院治疗18天后死亡。由于在伤害行为与死亡结果之间介入了被害人饥饿因素，被告人是否要对被害人死亡承担刑事责任，存在争议。一审法院认为，被告人王俊超等共同故意伤害他人，造成被害人秦新奎重伤后死亡的严重后果，其行为均构成故意伤害致人死亡。但是，有关被害人死因的各鉴定意见之间存在无法排除的矛盾，其中，首次鉴定认为死者损伤系重伤，死亡符合饥饿致死；后又补充鉴定认为，死者符合钝性物体打击头部，致颅内硬膜下血肿及脑出血，全身器官功能衰竭死亡。考虑到两份鉴定意见说法不一，法院认定被害人因故意伤害致死的证据不足，被告人不应对被害人的死亡负责，其行为构成故意伤害罪。二是根据科学鉴定，现实结果不是实行行为直接引起的，而是由介入因素导致，但该介入因素为实行行为所诱发时，也可以说现实结果是实行行为危险的现实化。这种情形属于行为危险的间接现实化，也有人称之为“初始危险蕴含了实际危险流”。如在赵金明等故意伤害案中，行为人持刀追砍被害人，被害人慌不择路泅水逃避却溺水身亡。法院认为，被害人被迫泅水是被告人持刀追砍所致，被害人泅水后死亡与被告人的行为有法律上的因果关系，即使被告人对被害人的死亡结果是出于过失，但鉴于事先被告人已有伤害故意及行为，根据主客观相一致原则，亦应认定构成故意伤害致人死亡。最高人民法院法官对该判决结论深表认可，认为面对7名持刀暴徒近距离追砍，被害人选择泅水逃生既是被迫无奈的行为也是当时特定条件下的正常行为。虽说通常情况下会水的成年人溺亡的可能性不大，但由于下列情况的存在，使得本案中被害人溺亡的可能性转化为现实性的概率大大增加：一是被害人在狂奔和跳堤摔倒的情况下仓促下水，没有做下水前必要的准备活动；二是案发时系夜晚，被害人下水的河段不安全因素较多；三是逃生的恐惧心理会大大影响被害人正常的思维判断和体能发挥。上述事实原因、中介因素与危害结果环环相扣、紧密衔接，应当认定赵金明等人持刀追砍的行为与被害人溺水身亡的结果之间存在刑法上的因果关系。根据这一评论可以认为，被害人深夜仓促跳河是面临7名被告人近距离持刀追砍时迫不得已的选择，被告人的追砍行为诱发了被害人跳河的危险行为，并由此造成现实的溺亡结果。正因为如此，法院认定，被告人的追砍行为与被害人的死亡结果之间具有因果关系。同样，在杨某某、杜某某放火案中，法院认为，虽然本案中的起火原因不排除是被害人自己使用警用手电的电击功能引燃了汽油，但是，这是在被告人杜某携带汽油、打火机等放火工具和助燃材料进入院内，切断电源、打碎窗户，在屋外屋内多处泼洒汽油，被害人被惊醒后无法开灯的情况下，被害人不得已而为之的行为。换言之，被害人使用警用手电的电击功能从而引燃汽油的介入因素系被告人先前侵入被害人住宅、切断电源、泼洒汽油等行为所诱发，而被告人上述行为的危险性通过介入因素变为了现实，因此，被告人的行为应当构成放火罪既遂。反之，在难以确认介入因素系实行行为所诱发时，就不能将现实发生的结果归属于实行行为。如在巫仰生等故意伤害案中，法院认为，被告人故意伤害致被害人重伤之后，因被害人家属主动要求拔除气管插管、停止输液等多个独立于被告人伤害行为的积极因素的介入而导致死亡结果的，由于被告人伤害行为与被害人死亡之间的因果关系已因被害人家属行为的介入而被阻断，所以，伤害行为仅与被害人的重伤结果具有刑法意义上的因果关系，而与死亡结果不具有刑法意义上的因果关系。本案中，巫仰生等人殴打被害人许某源致其重伤，被害人住院治疗后病情稳定。然而，被害人家属先后实施了将被害人从重症监护室转移至普通病房、要求拔除气管插管、停止输液、放弃护理等独立于被告人伤害行为的一系列放弃积极治疗的行为。正是因为介入了被害人家属放弃治疗的积极因素，才最终导致许某源死亡。因此，法院认定，巫仰生等人的伤害行为仅与被害人的重伤结果有因果关系，而与死亡结果没有因果关系。三是根据科学鉴定，现实结果是由行为与被害人特殊体质因素竞合而引起时，现实结果是不是行为危险现实化的体现，须进行实质判断。在极为轻微的侵害行为引起严重后果的场合，因为不存在所谓行为危险，所以很难说现实结果是行为危险的现实化。即便基于各种考虑，将现实结果看作行为危险的现实化，也不能要求行为人对该结果承担全部责任。如前所述，在行为时存在特殊因素的场合，因果关系应如何判断，是最让人头疼的问题。西田典之根据其经验相当性说，认为不管是行为时的危险还是行为后的危险，都必须将经验上罕见、通常不太会有的因素考虑在内。行为时少有的危险在结果中实现的场合，以及行为时的危险以罕见的因果过程在结果中实现的场合，都不具有相当性，应否定其间的因果关系；这种判断应以裁判时查明的全部事实为基础，从科学一般人的角度进行。但是，经验相当性说应如何操作，西田典之未予说明。井田良从其主张的行为危险现实化说的立场出发，认为在行为人不知道且一般人也不可能知道被害人具有特殊体质或者特殊疾病时，对于施加轻度暴行致被害人死亡的案件，要否定法律上的因果关系。但是，在得出这种结论时，井田良与西田典之的思考方法相反，他认为，之所以不能认为具有因果关系，是因为行为时行为人不知且一般人也难以认知的罕见事实不能被列入因果关系的判断基础。从因果关系的本质在于实现精准报应的立场出发，我认为“以裁判时查明的全部事实为基础，从科学一般人的角度进行判断”的行为危险验证思路，与本文提倡的根据科学鉴定查明行为危险的想法如出一辙。行为时存在的特殊因素是在行为时或者先于行为就存在的客观因素，不能将其视为行为危险现实化过程中的介入因素，而应将其作为影响因果关系有无及程度的客观事实列入行为危险现实化的判断基础。此时的行为危险现实化判断，不仅要判断行为人的行为对结果的发生有无贡献，还要判断其贡献的大小，然后从处罚必要性的角度对该种程度的贡献进行评价。过于轻微的行为危险，即便与被害人的特殊体质因素竞合而导致了结果，也不能将其评价为行为危险的现实化。如用小刀在被害人胳膊上划了一个1厘米长的伤口，却因被害人患有血友病，伤口出血不止而致被害人死亡的，该致伤行为无论如何难以评价为故意伤害（致人死亡）罪。但是，在划了一个二十多厘米长伤口的情况下，即便因为被害人患有血友病而使死期提前，也不能否定致伤行为与死亡结果之间的因果关系。在进行此种判断时，所依据的事实不取决于该事实在行为时多大程度上能够为人所认识，也不是单纯的统计概率或者存在特殊因素的可能性，而是行为时确实存在的全部事实。在此事实的基础上，依据科学的鉴定结论，查明行为在引起特殊体质者损伤结果过程中的贡献度或者参与度，从而决定现实结果是否称得上是行为危险的现实化。这一点在我国的司法案例中有充分体现。如在韩宜过失致人死亡案中，法院在以被告人的行为与被害人的死亡结果没有因果关系为由宣告被告人无罪时，所依据的就是三份法医鉴定。第一份鉴定认为，死者的病理变化主要为心脏肥大、灶性肺出血及陈旧性肺结核，尸检未见颅骨骨折、硬膜外和硬膜下血肿及其他明显损伤，病理学检查亦未见脏器损伤病理学改变，可以排除暴力作用直接导致死亡的可能。第二份补充鉴定认为，死者符合在左心脏肥大的基础上，因身体多处遭受钝性损伤，特别是头部皮肤挫裂创，加上饮酒及纠纷中剧烈奔跑等多种因素作用下致急性心功能衰竭死亡，其损伤在其死亡过程中的参与度为20％—30％。第三份鉴定认为，死者损伤集中在头面部，身体其他部位未见损伤痕，根据《人体轻微伤的鉴定》第3.2条、第3.6条之规定，被害人头面部所受伤为轻微伤。根据上述法医鉴定，法院认为，公诉机关指控韩宜犯过失致人死亡罪证据不足，其持木凳砸余峰肩部和背部的行为与余峰的死亡之间无刑法上的因果关系，故判决宣告韩宜无罪。同样的因果判断，在洪志宁故意伤害案中也有体现。本案中，被告人洪志宁与被害人（男，48岁）发生冲突，挥拳连续击打被害人胸部和头部，致被害人倒地死亡。经鉴定，被害人系在原有冠心病的基础上因吵架时情绪激动、胸部被打、剧烈运动及饮酒等多种因素影响，诱发冠心病发作，冠状动脉痉挛致心跳骤停猝死。据此，一审法院认定，被告人构成故意伤害罪，判处有期徒刑10年6个月。二审法院考虑到本案中被害人的特殊情况，以故意伤害罪在法定刑以下判处被告人有期徒刑5年。最高人民法院复核后最终裁定核准了二审判决，理由是：被告人洪志宁殴打他人并致人死亡的行为，已构成故意伤害罪，但被害人死亡系一果多因，其直接原因是冠心病发作，冠状动脉痉挛致心跳骤停，被告人的伤害行为只是导致被害人心脏病发作的诱因之一；根据刑法的一般原理，被告人只对自己的行为负责，当其行为与其他人的行为或一定自然现象竞合时，由他人或自然现象造成的结果就不能归责于被告人。由此看来，针对伤害特殊体质者引起严重结果的情形，我国司法机关没有简单地一概肯定或者否定因果关系的存在，而是在尊重科学鉴定的基础上，进行了结果责任的分摊。针对上述因果关系判断方式，难免会有对特殊体质者保护不力的质疑。即在行为人有意利用被害人的特殊体质因素而对其加以伤害的场合，若说结果并非行为危险的现实化，则会对有特殊体质因素的被害人不利。对此，本文的见解是，判断有无因果关系或者行为危险是否现实化，不能考虑行为人的主观认识，而是以行为时存在的全部事实为基础客观地判断。若行为本身的危险轻微，即便与被害人特殊体质因素竞合而致严重后果，也不能说行为危险已经现实化，将严重后果归属于行为。换言之，行为人有意利用被害人特殊体质因素时，也要看行为本身客观上是否内含严重危险，不能仅仅因为行为人有意利用就肯定行为危险现实化。而且，从行为危险现实化的立场出发，被害人的特殊体质因素只是考虑有无因果关系的因素之一，而不是全部。这一点在刘天赐故意杀人案中有所体现。被告人刘天赐在明知被害人刘桐患有癫痫病且癫痫病发作后被害人会死亡的情况下，因琐事打骂刘桐，致刘桐癫痫病发作，之后也未救助被害人，导致被害人死亡。对此，法院认为，被告人明知被害人患有癫痫病且癫痫病发作会致人死亡，仍因琐事掌掴被害人，放任危害结果发生，致被害人癫痫病发作；在被害人癫痫病发作后，被告人明知不采取恰当救助措施可能会致被害人死亡，却未采取恰当救助措施，放任危害结果发生，最终导致被害人死亡，其行为应当构成故意杀人罪。本案属于典型的利用被害人特殊体质因素实施加害行为的情形，但法院在认定行为人的掌掴行为与被害人死亡之间的因果关系时，除了考虑行为人利用被害人特殊体质因素引其疾病发作的作为行为外，还考虑了被害人疾病发作后行为人不救助的不作为行为。换言之，在法院看来，被害人死亡的现实结果是行为人诱发被害人特殊疾病的掌掴行为（作为）和疾病发作后的不救助行为（不作为）二者的危险现实化，而非仅仅是前面的掌掴行为危险的现实化。由此看来，即便是有意针对特殊体质者的加害行为，我国司法机关在其因果关系的认定上，也是在慎重斟酌行为人引起危险的行为和之后未及时消除危险的行为对现实结果的贡献之后进行实质评价，而非只要针对特殊体质者实施加害行为并出现死亡结果，就一律将该结果认定为加害行为危险的现实化。总之，我国实务中对因果关系的判断，尽管没有使用“行为危险现实化”的概念，但却以实际行动践行着这一理念，甚至将其发挥到了无以复加的地步。和其他因果关系认定方式相比，这种判断方式有两方面的长处：一是能够避免相当因果关系说的缺陷。相当因果关系说在判断标准上使用了容易与责任阶层判断标准混为一谈的日常生活经验的通常性（相当性）标准，致使客观因果关系的认定变得模糊不清，而以建基于科学认识的鉴定意见作为危险现实化判断标准的行为危险现实化说则不存在这个问题。二是与客观归责论相比，更容易为我国实务所接受。客观归责论也以排除偶然事件为主导理念，只是客观归责论的判断仍然采用了较为模糊的是否可预见标准，而且客观归责论是可能导致整个犯罪论体系发生重大变动的学说，而行为危险现实化说则在维持现有因果关系论基本框架的前提下，以实行行为危险的现实化作为行为人承担责任的根据，其更符合我国刑法理论和实务的现实情况。结

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更多精彩，请点击上方蓝字关注我们！《法学研究》为中国社会科学院主管、法学研究所主办的法律学术双月刊。本刊坚持学术性、理论性的办刊宗旨，着重于探讨中国法治建设进程中的重大理论和实践问题，致力于反映我国法学研究的最新成果和最高学术水平。本刊曾获中国社会科学院优秀期刊、全国百强社科期刊、中国政府出版奖提名奖、法学类顶级期刊等荣誉称号。投稿、全文阅读或下载过刊，均请登录本刊网站：www.faxueyanjiu.com。内容提要：回顾中国现代法学的世纪历程，中华法系的历史叙事主要在进化论、民族论和法治论三种语境中展开。不同语境中的法史学者，通过将中华法系与其他法系相比较，揭示出了彼此有别的中华法系之历史面貌。在进化论语境中，中华法系因其古老而落后，丧失了型构现实生活秩序的生命力，需整体性地予以批判和否定。在民族论语境中，中华法系因其系统性、连续性和民族性而独具特色，整理、发掘、重述其历史谱系，既有助于增强民族文化自信力，也为重建“新中华法系”提供了重要的精神前提。在法治论语境中，中华法系以其“治乱之道”和“良法善治”的血缘伦理身份内涵表明，在前现代社会中法律不可能获得型构社会生活秩序的权威地位。法制现代化是不同语境下中华法系之历史叙事的共同追求，中华法系研究的百年学术史，实质上是一部追求法治文明的中国现代精神史。关键词：中华法系；法制现代化；法治；法学话语目录引言一、进化论语境下中华法系的否定性叙事二、民族论语境下中华法系的肯定性叙事三、法治论语境下中华法系的反思性叙事结语引

更多精彩，请点击上方蓝字关注我们！《法学研究》为中国社会科学院主管、法学研究所主办的法律学术双月刊。本刊坚持学术性、理论性的办刊宗旨，着重于探讨中国法治建设进程中的重大理论和实践问题，致力于反映我国法学研究的最新成果和最高学术水平。本刊曾获中国社会科学院优秀期刊、全国百强社科期刊、中国政府出版奖提名奖、法学类顶级期刊等荣誉称号。投稿、全文阅读或下载过刊，均请登录本刊网站：www.faxueyanjiu.com。内容提要：区块链证据泛指基于区块链技术的一切证明材料，可以具体化为区块链生成、存储与核验之证据。得益于高新技术的加持，区块链证据在厘清涉众复杂案件事实、运用海量异构证据办案与提升智慧司法探索水平等方面独具价值。法律及规范对该新生事物应采取理性态度，遵循同等性对待与差别性归位的原则，并聚焦于真实性问题进行规则适配。缘于哈希校验、时间锁定与节点印证等技术特点，区块链证据在真实性方面得到极大增强，呈现出入链后数据真实性有保障、入链前数据真实性可优化两大定律。我国应以此两定律为技术基础，以既有电子证据真实性规则为制度基础，检讨2021年最高人民法院《人民法院在线诉讼规则》新设条文的不足，挖掘域外探索中可资借鉴的经验，从而构建对区块链证据真实性予以推定、司法认知的规则。关键词：区块链证据；电子证据；证据规则目录一、问题的提出二、区块链记录用作证据的理论基础三、法律及规范对区块链证据的理性认可四、区块链证据的真实性原理及规则一、问题的提出区块链技术发展至今，经历了数字货币、智能合约、全面应用的三阶段迭变。如今，区块链记录用作证据也已成为司法实践的客观现实。例如，截至2021年8月，北京互联网法院的“天平链”平台已完成版权、互联网金融等9类25个应用节点数据对接，上链数据超过7500万条，跨链存证数据达到数亿条，在线证据验证数大约25000次；杭州、广州互联网法院亦依赖基于区块链技术的电子证据平台进行海量数据累积；最高人民法院同其他各级法院、多元纠纷调解平台等，搭建了“人民法院司法区块链统一平台”。法院系统正在将区块链用于存证的工作，打造为“网上案件网上审理”的一张名片。又如，我国一些权力机关、企事业单位、行业组织在政务服务、公益诉讼、版权保护、中介服务等领域推行区块链系统建设，产生了规模可观的证明材料。刑事诉讼中，比特币、以太币、泰达币等形形色色的数字货币或其数据被用于定罪量刑。民事、行政诉讼中，智能合约等文本被用于司法办案。据调研了解，2020年，我国几乎所有省份都有了区块链服务平台，北京、上海均已超过18万家，其中不乏产出用于司法证明的此类材料。区块链记录用作证据的问题，引发了我国法律界的广泛关注。现有研究涉及区块链记录用作证据的具体场景、实践运用及制度配套等，且出现了明显的观念对立。有论者认为，在未来“所有涉及记录和验证的领域，包括司法过程中的证据保存、提交和验证，都可以借助区块链技术来完成”；“区块链证据的法治意义绝不仅限于‘新兴电子证据’这一简单定位，而是对现行证据法体系的一次全面革新”。也有论者认为，就当前司法实践的适用情况看，区块链存证技术的适用率并不理想。在规范层面，2018年最高人民法院《关于互联网法院审理案件若干问题的规定》（以下简称“互联网法院审理案件规定”）宣示性地承认，“当事人提交的电子数据，通过......区块链等证据收集、固定和防篡改的技术手段......能够证明其真实性的，互联网法院应当确认”。然而，此条文并无实质性的制度进步意义。2021年最高人民法院《人民法院在线诉讼规则》（以下简称“在线诉讼规则”）第16条至第19条，细化了区块链证据的效力、审核规则、上链前数据的真实性审查、补强认定等内容。然而，此类规定在基本概念上严重偏窄，其规则同现行证据规则脱节，对未来法治建设亦无实质性助益。如何改进相关规范，亟待学术界对区块链证据进行基础理论建构。值得注意的是，全球其他法域基于区块链在数字货币或资产、证券市场治理、交易合规监管、贸易清算或结算等领域的运用，对相关记录用作证据的可采性问题作出了值得关注的三种回应：有的颁行专门承认区块链证据的新法律，有的修订现行法律，还有的则发表了澄清现行法律的声明。面对世界范围内“法律+科技”融合发展的制度竞争态势，我国应以固本强基促制度发展，“提升国际话语权和规则制定权”。本文对区块链技术影响司法证明持积极而审慎的态度，致力于全面阐释、提炼区块链记录用作证据的涵义、样态与价值，并深入论证区块链证据的理性观念、真实性规律与框架性规则。二、区块链记录用作证据的理论基础（一）区块链记录用作证据的原理展开在证据数字化的时代，区块链技术对司法证明的影响，集中体现为区块链相关材料能否及如何用作证据的问题。所谓区块链，是指“使用密码技术链接将共识确认过的区块按顺序追加而形成的分布式账本”。关于区块链的完整描述最早见于《比特币：一种点对点的电子现金系统》一文。在该文中，区块和链被解释为用于记录比特币交易账目的数据结构：“区块”是区块链的数据单元，是生成时间段内的所有交易记录；“链”是由区块按照发生顺序串联而成的日志单元，是整个账本状态变化的记录，分为“公有链”“私有链”“联盟链”。这些构成元素表达了一种对数据进行区块分割、前后衔接的存储方式，由此形成的区块链平台类似维基百科或Google

更多精彩，请点击上方蓝字关注我们！2022年《法学研究》论坛征稿启事01主题：人口老龄化的法治应对02截稿日期：2022年5月31日根据2000年11月第五次人口普查统计数据，我国65岁以上人口占总人口的6.96%，60岁以上人口占总人口的10.20%。参照界定老龄化社会的国际标准，我国自此进入老龄化社会。至2020年11月第七次人口普查，我国65岁以上人口占总人口的13.50%，60岁以上人口占总人口的18.70%。二十年中，我国人口老龄化总体呈加速趋势。人口快速老龄化直接带来了医疗护理资源紧张、劳动力结构调整、消费模式变化、家庭养老负担加重、老年人权益保障问题突显等经济社会方面的挑战。2016年5月27日，习近平总书记在中共中央政治局关于我国人口老龄化的形势和对策的集体学习会议上明确指出，“妥善解决人口老龄化带来的社会问题，事关国家发展全局，事关百姓福祉”。党和国家长期以来一直关注和重视积极有效应对我国人口老龄化及其带来的各类经济社会问题。自1987年党的十三大报告明确指出“要注意人口迅速老龄化的趋向，及时采取正确的对策”起，应对人口老龄化、发展老龄事业产业、加强老年人权益保障等指导思想和工作方针就不断出现在党和国家的报告和文件中。尤其是党的十八大以来，积极应对人口老龄化上升为一项国家战略，党的十八大、十八届三中全会、十八届五中全会、十九大、十九届五中全会都针对人口老龄化问题作出重要战略部署。2019年印发的《国家积极应对人口老龄化中长期规划》，提出了近期、中期和远期展望和各阶段的具体发展目标，从五个方面部署了应对人口老龄化的具体工作任务。在立法方面，我国于1996年颁布老年人权益保障法，并于2009年、2012年、2015年和2018年对该法进行了四次修正，不断完善老年人权益的法律保障；2015年和2021年对人口与计划生育法进行两次修正，将该法原有规定“提倡一对夫妻生育一个子女”先后修改为“提倡一对夫妻生育两个子女”和“一对夫妻可以生育三个子女”；2010年颁布社会保险法，建立基本养老保险等社会保险制度，推动社会保障制度的法治化。人口老龄化问题涉及人口学、社会学、经济学、法学、教育学等诸多学科，积极应对人口老龄化问题需要各学科的学者携手开展跨学科、可交流的深入研究。不过，迄今为止，法学在该领域的研究，问题范围相对狭窄，研究方法相对有限，高质量研究成果相对较少。为推动法学在积极应对人口老龄化问题上作出更多实质性贡献，2022年《法学研究》论坛以“人口老龄化的法治应对”为主题，向国内外关注此问题的理论和实务工作者公开征稿。应征稿件题目自拟，从宏观大论至微观精研皆在欢迎之列。篇幅以2万字左右为宜，最长不超过2.5万字。投稿请登录本刊网站在线投稿系统（www.faxueyanjiu.com），投稿时请注明“本文为‘人口老龄化的法治应对’征文”。征文截稿日期：2022年5月31日。

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更多精彩，请点击上方蓝字关注我们！《法学研究》为中国社会科学院主管、法学研究所主办的法律学术双月刊。本刊坚持学术性、理论性的办刊宗旨，着重于探讨中国法治建设进程中的重大理论和实践问题，致力于反映我国法学研究的最新成果和最高学术水平。本刊曾获中国社会科学院优秀期刊、全国百强社科期刊、中国政府出版奖提名奖、法学类顶级期刊等荣誉称号。投稿、全文阅读或下载过刊，均请登录本刊网站：www.faxueyanjiu.com。内容提要：习近平法治监督理论是习近平法治思想的重要组成部分，其核心是运用法治来制约和监督权力。习近平法治监督理论既完整阐释了权力制约监督的内在机理，又深入探讨了法治监督体系的组织实施。其以保障人民利益为根本目的和出发点，重视人民的监督主体地位，在视角定位上具有全局性与前瞻性，在监督范围上具有全面性，在监督模式上具有创新性，不仅继承发展了马克思列宁主义经典权力监督理论，也为监督和制约权力提供了新的模式与样本，具有重大的实践意义和鲜明的时代价值。关键词：权力监督；权力制约；习近平法治思想；法治监督目录一、习近平法治监督理论的渊源二、习近平法治监督理论的基本内容三、习近平法治监督理论的主要特征与时代价值在人类的政治生活中，权力制约监督是一个永恒不变的主题。如何制约和监督权力，不仅是国家治理进程中需要高度重视的问题，也是政党建设过程中不可忽略的重要方面。2014年10月23日，中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，首次完整提出要建立严密的法治监督体系。作为中国特色社会主义法治体系的重要组成部分，法治监督体系建设核心在于运用法治来制约监督权力。法治监督体系是一个全方位、制度化的监督体系，要求将所有公权力的配置与运行都置于法治的轨道上。法治监督体系建设不仅需要完整的法治监督理论作为支撑，还需要深入探讨法治监督体系的组织与实施等制度性问题。习近平法治监督理论是习近平法治思想的重要组成部分，不仅系统地回答了“建设什么样的法治监督体系”，也详细阐述了“如何建设法治监督体系”，为中国的法治监督体系建设提供了重要的理论支撑与方向指引。一、习近平法治监督理论的渊源理论伴随人们的实践需求而产生，通过制度实践最终落地。习近平法治监督理论，在继承马克思列宁主义经典权力监督理论的基础上，发展了前代中央领导集体的权力监督理论，充分吸取了中国法治监督实践中的成功经验。

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回避作为人权论证道德起点的“人性”，只是悄然采取了系谱学的方法进路对“人性”进行了改造，试图以此展现出学理上的逻辑自洽，防备可能受到的诘难。然而，这一理论方案的选择极易导致对人的道德主体地位的贬损，甚至引发道德失范和伦理失序。无论在理论上建构“信息人”，还是承认人的“生物—信息”双重面相，其实都是从某种抽象化的程序条件中推断人性。数字人权说提出，“以物理方式存在的自然人，转变成生活于现实/虚拟双重空间、以数字信息方式存在的‘信息人’”，“以往在公共空间和私人生活中固化的、封闭性的物理个体，如今更多地展现出破碎性、流动性、可视化的数字信息形态，这些构成性的数据逐渐变成一个信息化实体”。言下之意，人性同时存在于现实的生活世界和虚拟的数字世界。这就意味着，数字化人格突破了原来的抽象概念范畴而成为了可视化、可感知的实际存在。那么，我们不由地追问，人性的数字化会带来怎样的后果？第一，信息人作为数字化的人性形态，在复制实体人信息数据的基础上进一步自我学习和自我迭代。当完全具备脱离实体人而独立存在的现实科技条件时，信息人在数字世界应当具有一些属于他（它）的基本信息权利，这些权利可能与现实存在的人的尊严有关，也可能无关。如果二者发生冲突，应以谁的权利为优先，就会成为难以权衡的问题。第二，既然理性的人逐渐转化为可计算的“微粒子”，如果人工智能恰好拥有了这些“微粒子”：理性、想象力、判断力、情感能力、交际能力，甚至包括政治活动能力在内的各种人性特征，承认人工智能的人权主体地位就是一个难以避免的选择。拥有了自我意识、语言能力、学习能力、抽象能力以及推理能力的人工智能，实际上已经与人类主体出现了边界模糊。如果采用激进的方案定义“人性化”，则会使人类与人工智能的主客二元关系发生混乱乃至颠倒。第三，基因编辑技术广受批评，其中的核心伦理批判，即是反对“人可以创造人性”这个命题。假如承认人性是可以被选择、利用和创造的对象，在不考虑基因编辑技术带来的生命与健康风险的前提下，此种技术能给人类带来福祉，无需考虑其伦理问题。问题在于，基因编辑技术不仅会带来“生命机体”的生物风险，也会带来人的自我身份认同、人格同一性以及认知能力等“精神机体”方面的伦理风险。人只能在生命伦理学上“一次为人”，不可能“再次成人”。数字人权说的出发点旨在维护人的权利，但证成一项新兴人权又绕不过人权理论体系的拱顶石——“人性”，这就不得不承认“数字人性”，也就出现了避无可避的道德悖论。（二）“数字人权”无法证立人性为何不能基于一些形式要件推断出“人性”呢？这里需要对捍卫人性的方案进行细致地梳理和分析。总的来说，捍卫“人性”的方案可概括为三类。第一类是诉诸超验性的理论方案。从宗教学的角度来看，人性的独特和尊贵源于更高位格的造物主的创造。宗教学的论证方案超越了人类的有限理性，指出人性只能存在于人自身，它不是人的创造物。第二类是寻靠先验性的理论方案。在康德看来，“人性”是“有理性者的本性”“人的自然禀赋”“人格中的人性”。理性在康德的道德形而上学体系中占据了重要地位。康德在谈论道德法则的有效性时，特别提出了一个“理性存在者”的概念，而不径直提“人”。理性是先验的、绝对的、普遍的、应然的。因为有理性，人才能成为道德存在者。容易被忽略的是，康德人性观不仅包含纯粹的道德法则，还存在“为了道德法则”的维度。这是由于，“只要缺乏正确地判断道德的那条导线和最高的规范，道德本身就依然会受到各种各样的败坏”。第三类是经验性的理论方案，具体包括两种比较典型的人性考察方案。一种是经典马克思主义的进路。人性与人的本质不同，前者表征人作为类的规定性，是与他物关系中属于人独有的“特性”，后者则指陈人在社会关系中具有社会属性，这就是人的社会现实性。人性的实现需要以社会现实性作为基础，以此培育人的道德素养并高扬其理性精神，从而完成人性的历时性成长。人的社会历史性就体现在他具有自由意志的类特性，在于其实践生存方式。马克思主义更加注重从实践维度对人性进行解读，铺陈了从实现“人的自由发展”到“复归及合乎人性”之诉求的理论逻辑。另一种方案是福山提出的自然权理论。福山不认同人性的“质料”只能从形而上学的内部视角寻找，他认为完全可以借助实证的自然科学知识的客观有效性来回应人性难题。福山眼中的人性是一个由各种因素组成的整体，是一个集合。在他看来，通过对“X因子”的界定，就能够在人性与其他物种之间确立一道清晰的边界。比较这几种“人性”捍卫方案，超验性方案的道德效力最强，但在世俗化时代缺乏足够说服力。先验性方案对人性的把握较为透彻和全面，不过仍然诉诸了先天的要素。经验性的第一种方案说服力强，但对人性的解读不够清晰；第二种方案诉诸实证科学，其实质是把人性分解为一些元素，试图通过实证方法进行统计和分析来描述人性样态。“数字人权”正是暗合了对人性的实证处理方案，目的在于以形式化人性的方法来确立人性的清晰标准，从而捍卫人性的独特地位。然而，诉诸实证主义的方法会带来另外一个效果，即对人性的形而上学祛魅，导致人的主体性丧失。以当前自然科学、人工智能的经验事实来看，基于一些客观化形式要件确立的人性已经并非只有人才能拥有。此种进路有可能威胁到人的独特地位。“数字人权”的实证进路，无法在人性本质、道德责任和文化规范性方面获得支撑。首先，“数字人权”对人性的实证处理方案不仅解构了人的主体性，在事实和逻辑上也无法证立人性的本质。其只看到数字化时代中人的权利受到外在贬损，却未观察到人性中的细微部分。这些细微部分恰恰体现了人性不同于其他事物的本质特点。举例来说，在数字时代下，人们产生了强烈的平等诉求或者隐私诉求，这个部分的人性很容易观察到。然而，真正决定人性内涵的是人的品格与性情，这一部分人性受到的影响、损害难以在数字人权理论框架下得到充分的解说。其次，“数字人权”从实然向应然的推论方式导致道德责任难以确立。“数字人权”的实证主义思考路径，实际上也是一种对可得利益、价值的思考。数据权这类新兴权利所回应的其实就是个人在数字化时代下的一种偏好，考量的是这种偏好能够给个人带来的权利收益。这其实违背了人权的应然性品格。从人民主权的原理来看，人们建立国家的原因在于，必须通过国家这个实体来保障人权。国家对人权负担道德义务并非因为人权是一种可以被实际计算的成本和收益，而是由于人基于人性应该享有的一些重要权利理应受到国家的尊重和保护。最后，“数字人权”理论会造成人性的文化规范性缺失。“数字人权”应运后现代技术革命的挑战而生，显著特点是依托于自然科学、技术革命、智慧社会的多维度、多层次发展，其分析工具和知识结构端赖于自然科学技术的变革。然而，在此过程中，其悄然忽略了人性中最为根本、最有价值的一部分——人性的文化规范性。人性的文化规范性这块阵地，自启蒙运动以来就生生不息，滋养了我们生存于世的社交能力，为人类提供了进行复杂的权利、正义、道德等哲学论辩的土壤。如果从实然的角度来看人性，随着自然科学判断标准的变化，人性的文化规范性将会丧失。这也表明，“数字人权”从实证化和形式化的角度来证立人性，将付出极大的论证代价，即这种方案可能导致对人性独特性的贬损，将进一步危及由主体性哲学奠基的人性尊严范式。（三）抽象化人性的捍卫人性只有通过结合先验性方案和经验性方案的复合模式方可证立。“文化史只有在可证立的范围内，作为联系经验和证立的程序，方才具有意义。支撑普遍效力的并不仅仅是传统，还有而且最终只能是论证。”作为一个中道模式的选择，康德式进路赋予人性普遍性、应然性的效力，经典马克思主义进路则补足了先验性方案的缺憾，即在康德人性观中纳入社会历史性的视角。质言之，人性单纯指涉人的可以被观察到的自然属性，并且自然属性的实现要通过经验实践的方式。进一步考察人类学事实会发现，人既是理性存在者也是感性存在者。理性体现为道德上的自律。康德认为，善是一种与生俱来的自然禀赋，其中包括了与生命相联系的动物性禀赋、与理性相联系的人性禀赋、与责任相联系的人格性禀赋。理性使人服从、敬重普遍的道德法则，可以说人天生具有养成德性的倾向。康德同时又指出，“如果不把道德法则作为自身充足的动机”，对道德法则所表示的所有敬重都是弄虚作假，即是在解释道德法时欺骗自己，“以至于损害道德法则”。这就说明，人在社会关系中会为了自己的利益而选择性地利用道德法则，使之符合自己的主观意念，从而表现出诡诈和恶的倾向。在康德道德哲学语境中，人自然能够运用道德理性能力，通过个人的自律追求实现自身的幸福，同时这种行为也符合普遍的法则，从而能够实现人类整体的幸福。在人权话语中，这就表现为个人的私人自主范畴，一些道德人权也因此呈现出个人主义的特点，如财产权、思想自由权、信仰自由权、免为奴隶的权利、免被强迫役使的权利、迁徙自由权等。个人的理性自律也存在缺陷，必须有一种更能体现人性尊严的理想人格存在，成为人们孜孜以求的道德典范。个人德性修养的完成不只是通过自身，还需要在经验世界寻找到一个道德标杆，从比较与反思中完善自身。首先，可以通过外在的教育实现人性的完善。在道德教化过程中，认识、理解普遍道德法则的要求和标准，使理性更加成熟。同时，也要扩展自身的审美能力、人际交往能力，学会实践技能。这在人权话语中，可以体现为受教育权、平等就业权、获得职业培训的权利、带薪休假的权利、组织工会的权利等关系个人发展的人权。其次，要重视环境的重要性。个人需要融入到社群里，在良好的道德环境中受到滋养。“必须把单个的人联合成为一个整体，即一个具有善良意念的人们的体系；只有在这个体系中，并且凭借这个体系上的统一，道德上的至善才能实现。”这也就能够证成集体人权的正当性。总之，道德人权的价值基础是人的人性，传统人权观对人性的捍卫基本沿袭了捍卫个人主体性的方案。人权体系的内容和构成也可以在抽象人权观层面获得融贯性的解释和证立。数字人权说在面临大数据、智慧革命的时代困惑时，产生了对人的权利存在基础的疑问，认为数字革命颠覆了人的存在方式，进而选择论证一项新兴人权的方案来回应这个疑问。此种方案不仅消解了人的主体性地位，也误解了人权的作用，认为人权是解决所有问题的万能钥匙。实际上，经验事实不断表明，人权的功能非常有限，它只有被严格限定在那些关涉人的生存、自由的核心内容上，方能使其有限的功能得到真正的发挥。要珍视人权，而不能滥用人权。三、“数字人权”不构成基本权利至后形而上学时代，一切进入反思之流。哈贝马斯认为，人权可以摆脱道德形而上学的规范基础；从“主体间性”的角度看，人权植根于理性化的生活世界，来源于主体间的互惠承认关系。“具有合法的有效性的只是这样一些法律规则，它们在各自的以法律形式构成的商谈性立法过程中是能够得到所有同伴的同意的。”道德人权不是先于制度人权存在，制度人权也不必要以道德人权为前提。从主体性到主体间性的哲学转向，颠覆了传统的人权理论体系。这就导致人权与基本权利纠缠不清，也造成了人权与基本权利的混用，容易引发基本权利就是人权的误认。此处并不试图去检讨哈贝马斯理论的模糊不清，而是在此基础上判断“数字人权”是否成立基本权利体系。如果答案是否定的，则“数字人权”更无成为人权或第四代人权之可能。人权关涉个人最重要的权利，在实证法体系中，这些最重要的权利通常被各国规定为宪法基本权利。基本权利具有主观权利和客观法双重属性：一是从个体的角度，个人得以自己的意志向国家提出要求，国家必须按此要求作为或者不作为；二是从整体法秩序的角度，基本权利还是基本法所确立的客观价值秩序，构成国家各种制度建构的原则，并指导行政权和司法权的行使和解释。例如，公民人身自由权可以作为防御权对抗国家公权力的侵害，也能成为约束国家公权力的价值原则。另外，宪法客观价值指导了国家法律制度的构建与运行。在我国刑事诉讼法中，公民享有不受任意逮捕的诉讼权利，公安机关实施逮捕必须提请人民检察院批捕或者人民法院决定。实施逮捕之后，人民检察院仍应当对羁押必要性进行审查。人权在国家出现之前作为观念形态存在，在国家出现之后被确立为公民的基本权利，从而也就具备了双重性质。法定人权的双重性质决定了人权的防御性效力针对的是国家，客观价值秩序主要规制的仍是公权力本身，从而确保公民的人权不受恣意侵害，也更好地推进人权的保障。这就带来了一个理论上的误区，即一项紧迫的权利诉求必须被宪法化、基本权利化，如此才能对抗现实中的各种权力，也才能获得有效的保障。我国宪法目前尚未规定公民享有基本数字权利，“数字人权”的推导必须选择证立其为一项未列举基本权利的进路，而此种证立思路实质上是“权利宪法化”的一种新的表达形式。然而，“数字人权”是一项未列举基本权利吗？（一）“数字人权”欠缺宪法规范基础未列举基本权利对应于列举基本权利。在近代成文宪法产生之初，便有了基本权利的明文列举。基本权利不可能被完全列举，人类的认识能力和立法技术有限，难以穷尽所有的且处于不断发展的基本权利体系，这是一个必须承认的现实。我国宪法第33条第3款规定：“国家尊重和保障人权。”有学者认为，其可以作为概括条款，提升和统摄宪法关于公民基本权利的规定。但是，“国家尊重和保障人权”并未细致规定判断一项人权主张是否属于基本权利的标准，其语词概念的不确定性也会为权利过度宪法化埋下隐患，不仅悄然增加了国家的积极人权义务，也变相扩大了公权力的行动范围。另外，从法的自主性来看，在当前人权话语爆炸的时代，许多未经审慎考虑的个人诉求也被冠以人权之名，进而主张入宪，这会损害宪法的权威和安定性。总之，诉诸人权条款尚不足以直接推导出一项未列举基本权利，还需要结合其他标准进行严格证成。无法从宪法条文直接推导出“数字人权”所列举的基本权利清单，也就意味着“数字人权”缺乏宪法规范基础。那么，是否有其他进路可以认定未列举基本权利呢？有学者提出，认定未列举基本权利，应诉诸宪法第38条的尊严条款。这种观点参考了德国学界和司法界对于德国基本法第1条第1款中的“人的尊严”的解释，将我国宪法第38条中的“人格尊严”等同于“人的尊严”，使得这条规范上升至哲学层面的“人格主义”之类的根本原则，从而能够在宪法基本权利体系中发挥基础性价值原理的作用。由此，作为统摄性和概括性的尊严条款，就使宪法基本权利体系具有了回应社会生活变迁的能力。问题在于，如果以尊严条款作为概括规定，会出现释义学难题。“人格尊严”与“人的尊严”在价值位阶上存在落差，在体系解释上，难以将尊严条款解释为具有外部统摄地位的条款。在“人格尊严”能否作为基础性价值原理的问题上，我国学者的主要观点有三类：一类认为，除修宪外无法完全通过宪法解释达到提升“人格尊严”价值的目的；一类认为，“人格尊严”宜被视为一项具体基本权利；还有一类认为，“人格尊严”可以与其他条款在价值上相互构成与支撑。本文认为，前两种观点对于“人格尊严”的理解较为狭窄，较大地限缩了宪法解释的空间；第三种观点相对较为合理，可以在此基础上进行延伸思考，从而破解上述释义学难题。如果将“人格尊严”与其他条款的价值互构，理解为与宪法第33条第3款“国家尊重和保障人权”相互勾连，则可由人权条款发挥外部统摄效力的功能，以尊严条款作为人权条款的核心价值支撑，二者构成载体与内容的互补式规范结构。由此，可以以人权条款结合宪法第38条尊严条款来认定未列举基本权利，即在理论上作如此处理：将宪法第33条第3款与第38条结合起来理解时，应当承认在人权条款与尊严条款的互补式规范结构中，存在作为基本权利体系基础价值的“人的尊严”；当单独对宪法第38条进行理解时，作为基本权利的“人格尊严”应区别于作为宪法基础价值的“人的尊严”。在未列举基本权利的认定问题上，也有学者指出，未列举基本权利应当与社会资源总量相适应，应满足宪法“努力实现的目标”。这种观点从宪法为何列举基本权利出发，发掘了宪法与中国社会结构之间的联系，并以此为原理阐释出推导未列举基本权利的方法。综合来看，要认定未列举基本权利应同时从宪法条文与社会基础两方面进行考量。一是以“人的尊严”作为推定未列举基本权利的首要条件。采用目的解释的方法，将“人的尊严”定位为具有绝对性和最高性的宪法价值，而“人格尊严”是与财产权、政治权利和社会权利并列的权利。二是以“最低限度基础性标准”作为推定未列举基本权利的另一条件，即判断一项基本权利是否对人的生存和发展不可或缺。（二）“数字人权”不符合“人的尊严”标准“人的尊严”的核心内涵是个人的自主性，但整个“数字人权”体系中只有个人信息自决权能够体现这一内涵。有学者认为，作为宪法价值的尊严是绝对的、必然的、康德式的，承载的是表达人的自由意志的人性，阐述了人永远是自身的目的而非他人的手段。人是目的就表现在，人具有自我意识、自我决定与自我形塑的能力。如果将人贬为客体，使其被控制、被决定、被取代、被利用以及被驱逐等，便是对“人的尊严”的侵害。可以说，“人的尊严”体现了人的主体性地位，尊严法理得以成为人权的道德世界与法律世界之间的“历史联结环节”。这意味着，尊严法理一面朝向以“人性”作为价值基础的道德人权，一面朝向其本身作为最高原理的法定人权。尊严可以成为道德人权向法定人权转化的桥梁，将道德价值输送至实在法体系内。一项基本权利也可以诉诸尊严法理得以证成，而不再直接向道德世界寻求价值支撑。人的主体性就转化为共同体对个体之不可侵犯性的认可，核心在于维护个人的自治范畴。“数字人权”要成为一项基本权利，必须符合“人的尊严”的价值和内涵，而不仅是符合人格权意义上的标准。数字人权说中反复提到信息鸿沟、侵犯隐私、算法歧视、算法霸权、监控扩张等情形，意指为了应对数字环境中存在的这些风险，需要构建一个庞大的基本权利体系。对此，数字人权说列举了数据信息自主权、数据信息表达权、数据信息公平利用权、数据信息隐私权、数据信息财产权等基本权利主张。这些权利中，有些对应着“人的尊严”、人格权，具有精神权利的性质；有些带有财产权的性质，体现出大数据时代信息的可交换性和可利用性等经济属性；有些同隐私相关，相当部分的个人信息包含了婚姻状况、身份职业、生活习惯等内容。但是，这些基本权利主张中，只有数据信息自主权或者数据信息自决权能够体现“人的尊严”，关涉个人自由意志的决断，可以成立基本权利。数据表达、数据利用、数据财产、数据隐私等权利则与个体理性的意志决断没有直接联系，这些数据权利的正当性或意义建立在维护一般人格权的基础上，旨在市民社会内部维系私人间的相互信任与尊重，不直接涉及私人与国家之间的权利义务关系。在规范效果上，如果多数数据权利可作为民事权利看待，基本权利体系的客观价值秩序功能则对此无直接的辐射效力，从而保障市民社会中私法秩序的独立性。并且，在私法体系中，大多数数据权利的保障及救济亦可通过私人起诉的方式进入司法程序，获得具体而实际的法律救济。在我国的实证法体系下，作为基本权利的人格尊严权的内涵，主要体现为公权力对公民人格尊严的保护。例如，刑事诉讼法中关于禁止刑讯逼供的规定就体现出对公民人格的尊重。在私法秩序中的人格权规定方面，作为基本权利的人格尊严权只给私法人格权的价值意义提供有限支持。我国民法典已经囊括了“数字人权”所列举的大多数具体权利。例如，第1034条中规定，自然人的个人信息受法律保护，个人信息包括自然人的姓名、出生日期、身份证件号码、生物识别信息等内容；第1035条中规定，处理自然人个人信息的，应当遵循合法、正当、必要原则等。可以说，民法典人格权编第六章已经十分全面地规定了公民的个人信息权利。针对一些缺陷和不足，有学者提出应补充规定关于信息主体删除权的使用情形，增设对于特定敏感信息收集的限制性规则，对生物信息的处理作原则性规定，针对自动化处理与网络画像作出规定，等等。既然“数字人权”中列举的各项权利在民法体系中已有明确的规范基础，在民法体系内部对相关规定进行完善便能实现对各项具体权利的全面保护，则无需将“数字人权”上升至宪法基本权利的高度。与此相关，“民法中的人权”同样值得讨论。有学者提出，“天赋人权”能够论证民法人格权保护的正当性，并且人格权体系还具有开放性。不难看出，此种观点的目的在于为民法人格权的规定寻找法理根基。但是，从实证法体系来看，宪法对自由、安全以及尊严等基本人权具有创设法定权利的功能，民法典所规定的人格权只是对这类表现自然人人格的权利的确认而非创设。将人权与宪法基本权利间的转换关系等同于人权与人格权关系，误读了人权的内涵和功能，导致人权话语径直进入民法体系。再如，日本学者高桥和之认为，德国基本权利的客观价值理论存在原理错误，“宪法上人权”的效力不及于私人间，“宪法上人权”只指向国家公权力。然而，高桥和之又认为基本权利在私人间不具有效力，民法具有独立价值，“私人间的人权保障由以民法为中心的私法来进行”。出现此种法释义学疑难的原因在于，许多国家的民法典都对人格权作出了规定，对此进行的内在诠释容易跨越人权和人格权的概念边界。人格权体系庞杂、种类杂乱，如生命、身体、健康、自由等类人格权，本质上明显不同于姓名、名誉、荣誉、个人信息等类人格权。前者并无积极权能，若承认生命、身体、健康、自由等人格利益为民事权利，反而会为其添加有害的处分权能。将人权作为人格权的价值基础是存有疑问的。人权关乎人性及人最为重要的权利，不可让渡，因而在法秩序框架下被规定为公民的基本权利。民法中的人格权应作狭义的理解，即只限定在具有积极权能、处分权能的权利上。（三）“数字人权”不是一项最低限度基础性权利未列举基本权利还应当是一种最低限度基础性权利，须是对于个人的生存和发展而言不可或缺的权利，但“数字人权”明显不符合这个标准。最低限度基础性标准适用于一切文化和文明传统，容纳了社会文化差异性，具有共同价值的属性。更为重要的是，这些标准不需要高水准的社会资源作为支撑，发展中国家也能达到这些标准。这就决定了，新兴基本权利的保护应当与社会资源总量相适应，“不能超过社会的经济结构以及由经济结构制约的社会的文化发展”。那么，如何立足国情和社会现实来判定最低限度基础性标准呢？其实，从国家义务的角度就可以很好地澄清这个问题。中共十九届四中全会指出，为了满足人民日益增长的美好生活需要，必须健全国家基本公共服务制度体系，注重加强普惠性、基础性、兜底性民生建设，保障群众基本生活。一要健全有利于更充分更高质量就业的促进机制；二要构建服务全民终身学习的教育体系；三要完善覆盖全民的社会保障体系；四要强化提高人民健康水平的制度保障。可以说，这些内容有助于我们理解最低限度基础性标准的内涵。其中的教育、医疗、工作就业、获得劳动报酬、居住、获得社会扶助等方面要求，与我国的社会主义制度体系现况、市场经济发展阶段及社会资源总量相吻合，应当作为最低限度基础性标准优先实现。就数据类权利而言，信息删除权、信息可携带权、信息自主权、被遗忘权等，在数字时代中虽然一定程度上关涉人们的生存和发展，但与上述列举的最低限度要求相比，并非人们生存、自由、发展不可或缺的必然要求。此外，数字人权说还提到，“如今数字时代的到来，从个人隐私到公共生活，从衣食住行到公共安全，一切都在信息化、数字化的加速进程之中”；包括生命财产、社会保障、文化教育等在内的各项人权，“要么都受到了信息化、数字化的解构和重构，要么遇到了全新的挑战”。数字人权说认为，“数字人权”是在其他各项人权遭遇到威胁时应运而生的，而这些威胁源于虚拟世界对现实世界的侵蚀和解构。其实，这种看法是一种误解。以文化教育为例，公民文化教育权的真正实现，是由入学的资格、学费、生活开销、教师资质、教育方式、师生关系、考试的公平程度、高考压力等教育要素决定的。这些要素在根本上不是通过数字化的形式实现的，很难谈得上被解构、被重组、被挑战。因此，“数字人权”不是一项最低限度的、兜底性的、基础性的权利，不符合未列举基本权利的最低限度基础性标准。结

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