夹生的婚姻家庭法（深度剖析，太精彩了)
来源：共识网 作者：鄢烈山，仅供学习参考之用，禁止用于商业用途，如有异议，请联系。
这里说的婚姻家庭法自然是指中国大陆，而不包括港澳台。港澳台的法律自成体系，我印象中台湾地区的律法是比较“保守”的。比如，最近新闻报道，台湾人仍然是多数坚持“通奸”入罪，这是他们的婚姻家庭价值观。
这里说的“婚姻家庭法”，我们只叫“婚姻法”，却又不像“婚姻登记条例”只管两人婚姻关系，而是涉及到祖父母(外祖父母)的权利与义务，甚至兄弟姐妹的权利与义务。实际上现行的《中华人民共和国婚姻法》，它的第一章“总则”第一条，就讲了“本法是婚姻家庭关系的基本准则。”
我以前根本没有认真读过《中华人民共和国婚姻法》。
不久前，读到一则新闻，说一个男人车祸去世，他的老婆因婆媳关系不和，带着唯一的5岁的孩子回了娘家;爷爷奶奶想见孙女而不可得，将儿媳告上法庭。孩子的妈妈是监护人，她有权不让爷爷奶奶见孙女。法院经过调解，用亲情人情打动儿媳，终于让她同意，两位老人每月可以见一次孙女。
我想，这稿子应该是表扬法官的，为民排忧解难，很有人情味嘛。
我的概念里，在传统社会，孩子是属于夫家家族的，不论媳妇是被休，还是改嫁，她都无权带走孩子，要带走须征得夫家家族的同意。而在现代社会，未成年孩子的监护权当然是属于孩子父母共有的，没有爷爷奶奶什么事，更没有夫家家族什么事。
比如，我们看美国名片《克莱默夫妇》,夫妇离婚，争夺孩子的监护权，法院将儿子判给了有工作的父亲，他愿意当爹又当妈嘛。而另一美国名片《金色池塘》，写80岁的爷爷与13岁孙子之间的感情互动，那“孙子”是女儿带来的，是她即将与之完婚的男友的儿子，两人将到欧洲度蜜月而将男孩委托给老人夫妇照看。这只是监护权的临时转移。
中国人拍的电影《刮痧》，故事讲，电脑游戏设计师“梁家辉”与妻子“蒋雯丽”在美国事业有成，却因5岁的儿子生病，老父亲“朱旭”用中国民间的“刮痧”帮孙子治病，夫妻俩被控告虐待儿童，物证人证令他们百口莫辩，因为西医根本无法了解这种中国的传统疗法……
这些电影都让我把中国当美国，以为现代中国的“未成年人”(按联合国《儿童权利公约》的定义，凡未满18岁的孩子都叫“儿童”)的监护权也是这样，只属于父母而与爷爷奶奶无关。
我读了前述新闻，上网搜“爷爷奶奶有探视权吗?”得到的答案是：
爷爷奶奶没有直接的探视权。根据法律规定，夫妻离婚后，只有不直接抚养子女的父或母才有探望子女的法定权利。爷爷奶奶要探望孙子和孙女，则应得到直接抚养孩子的监护人的许可。若已离婚的夫妻双方无异议，在适当的场合，有条件地探望孙子外孙是人之常情。
如果小孩已离异的父亲或母亲，特别是行使监护权的一方在再婚后，对小孩原来的爷爷奶奶或外公外婆探望小孩有异议，爷爷奶奶或外公外婆还坚持探望孙子外孙，就有悖于上述法律规定，因为法律没有赋予其探望权。
我觉得这样的法律规定也太没有人情味了!中国于1991年12月29日批准加入了联合国牵头制定的《儿童权利公约》。《公约》确立了4项基本原则：无歧视、儿童利益最大化、生存和发展权以及尊重儿童的想法。这样设定监护权，符合“儿童利益最大化”、“尊重儿童的想法”吗?
于是，我想看看我国的婚姻法，究竟是如何规定监护权的。
我先感觉到的是，经多次修订增改后的现行婚姻法，对婚姻关系的规定很“现代”。第一章“总则”第三条说了“禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。禁止借婚姻索取财物。禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居”等等原则。随后，在第二章“结婚”的第一条(全文第五条)写道：“结婚必须男女双方完全自愿，不许任何一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉。”
说了“禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为”，又强调了“结婚必须男女双方完全自愿”，还有必要再强调“不许任何一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉”吗?这“不得加以干涉”的“任何第三方”，当然也包括要求结婚当事人双方的父母和爷爷奶奶。
立法者为何不惜辞费，多次同义反复?显然是要与所谓“封建”“宗法社会”的婚姻制度划清界线，特别突显成年个体的自由权利。这很革命，也很自由主义呀。这是受巴金小说三部曲《家春秋》和延安时期戏剧《小二黑结婚》的影响吗?
这样问题就来了，成年男女可以不顾父母亲人的反对自行其是，相应地他们就必须对自己的选择负责;如果父母在子女选择配偶时完全没有发言权，那么相应地父母对子女的新家庭就没有任何义务。理论上，父母可以立遗嘱剥夺子女的法定顺序继承权(此乃即便是明星与豪门联姻也不易，必得豪门父母同意的缘故)。但是，对普通人家来说，财产不多，继承权不那么重要;就在眼前的是，父母如果不赞成子女的婚姻，可以要求他们完全自立(俗话叫“扫地出门”)吗?
最重要的，既然父母完全无权干预子女的婚姻，根据权利与责任对等原则，那么，他们对子女婚姻的产物和结果(子女的子女，即孙子孙女或外孙外孙女)，有什么理由应该负起义务和责任呢?
可是，婚姻法第三章“家庭关系”第二十八条规定：“有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女，有抚养的义务。”父母的婚姻搞砸了，无力抚养孩子，却要父母的父母(祖父母、外祖父母)来承担抚养义务，这有道理吗?如果立法“与国际接轨”，那就接轨到底，让国家(政府)承担抚养这种家庭孩子的义务呀，要么让孤儿进儿童福利机构，要么让愿意收养的人(包括祖父母、外祖父母)收养呀。至于随后说“有负担能力的孙子女、外孙子女，对于子女已经死亡或子女无力赡养的祖父母、外祖父母，有赡养的义务”，这只是字面上的责任与权利对等：如今连要求子女养老都困难，谁能指望孙子辈养老?在发达国家，养老本来就是国家福利和本人的责任，与子女无关，更与第三代无关。
接下来，婚姻法第二十九条又说：“有负担能力的兄、姐，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的弟、妹，有扶养的义务。由兄、姐扶养长大的有负担能力的弟、妹，对于缺乏劳动能力又缺乏生活来源的兄、姐，有扶养的义务。”
你看，你看，在这点上具有多么鲜明的中国特色：家庭成员(血缘亲缘)之间有这么多的义务!分明是前现代宗法社会的遗绪嘛。自然也可以说是，这是从中国国情出发，让近亲属分担政府的养育责任……
这种不西不中不古不今的立法，表现在孩子的监护权和探视权上是：“第三十八条离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议;协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利;中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”
——不关爷爷奶奶姥爷姥姥什么事。还真如本文开头那篇报道讲的，需要法官做工作，儿媳妇开恩，爷爷奶奶才有见见孙女的机会。这完全是美国版的婚姻家庭关系嘛!可是正如电影《刮痧》表现的，美国作为发达国家，政府对儿童的保护制度是多么发达呀，那是与人家的社会经济发展水平相适应的。
再看婚姻法第二十五条：“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。”多好的立法，人道又前卫!说“人道”不用解释，说“前卫”是因为世界上现在有不少国家，孩子是单亲的，许多连父亲是谁都搞不清楚，政府福利只管数人头。
问题又来了，既然“非婚生子女”(包括俗话说的私生子)，当然是计划外生育，能“享有与婚生子女同等的权利”，那么，合法、已婚夫妇计划外生育的子女呢，岂不是更应“享有同等的权利”?这“任何人不得加以危害和歧视”中的“任何人“，当然包括管上户口的派出所、管上学的教育机关、管收养的民政部门，甚至计生办等一切政府部门的人?
这么高调，说得这么动听，固然有“先进性“，好看，打算实行了吗?须知，中国1991年批准加入联合国的《儿童权利公约》时，是有保留声明的：中国将在符合其宪法第25条关于计划生育的规定(“国家推行计划生育，使人口的增长同经济和社会发展计划相适应”)的前提下，并据《中华人民共和国未成年人保护法》第2条的规定，履行公约第6条所规定的义务(“1、缔约国确认每个儿童均有固有的生命权。2、缔约国应最大限度地确保儿童的存活与发展。”)这个声明才是从实际出发的，当然也是会随计划生育这一“国策”的变化而变化的。
写到这里，想到著名的企业家河北孙大午先生，评毕节市七星关区4个孩子自杀事件的文章。他推测是因为乡村干部找不到父母而上门找孩子们交超生罚款引起他们自杀，这个猜测是否靠谱且不论。他说，现行的收养制度不合理则肯定是事实。不仅是抚养能力问题，即便是同一家族，或者不相识的人家，有能力且愿意收养超计划生育的孩子，因受计划生育政策限制，也不能收养之。所以，范仲淹、欧阳修、朱镕基，我们南周的老领导左方，这些人幼年时就遭逢孤儿寡母的困境，仍然能度过难关，在亲友的扶助下长大成才;如今的孩子虽有父母，却因难得被收养而可能比没有父母处境更惨。
我国的婚姻法、联合国《儿童权利公约》和《中华人民共和国未成年人保护法》，都有详尽的不得虐待和遗弃儿童的条款，立法精神总体上似乎是与“国际接轨”的。
可是，你看，前些天人们关注的信阳13岁儿童王志强走失，在救助站活活饿死成“干尸”事件。 6月5日，信阳市调查处理结果，竟然是，“干尸男童”王志强自身患恶病承担70%的责任，死者父母监护不力承担15%的责任，救助站管理过失承担15%责任。公安与民政系统一干责任人，所受处分最重的是撤职，多是行政警告或记过。一条人命，被虐待致死，后果这么严重，没有一个公职人员涉及渎职犯罪，我不相信，这事放在美国会是这样的处理结果。
最近人们在热议武汉市新洲区9岁女孩小文被亲生母亲何某虐待致死的案件：从2011年至2014年的三年间，何某以小文经常大小便失禁将衣裤及床单弄脏、撒谎和拿同学东西为由，无数次不给小文吃饭，或进行体罚、多次持械殴打，致其遍体鳞伤;小文尸体上的伤疤遍布头、眼、手、脚、肩、背等部位，系长时间、反复遭受钝性打击所致。小文死亡的直接原因也跟何某的毒打关系密切。因此，无论是新洲区检察院还是湖北省未成年人维权中心主任李春生律师，都认为应该以故意伤害罪追究何某责任。
然而，新洲区法院一审以虐待罪判处何某有期徒刑5年。为什么没有像李春生律师说的，“在虐待罪和故意伤害致人死亡罪这二罪形成的法条竞合中，应按重罪即故意伤害致人死亡罪追究其刑事责任”呢?法官承认，“何某的行为与小文的死亡结果之间有直接的因果关系，但何某无主观上的故意，而是过失致人死亡”。其潜在逻辑，无非何某是亲生母亲，没有伤害女儿的意愿。
这与我国的未成年人保护法的内在逻辑一脉相承：你看那个法“第六章法律责任”从第六十一到第七十一条，那么些条款，对虐待未成年人的机构和个人，惩罚都是行政处分，感觉轻飘飘的。
总的来说，感觉我国的婚姻家庭和未成年人保护，在立法上就是一锅夹生饭，执行上就更是不新不旧，既像很革命很现代重视个体的自由和权利，又不免有留有宗法社会的痕迹，回避国家(政府机构)责任，甚至有视孩子为父母私产之嫌。
8年前，我曾发表一篇驳论《言论自由没有“宪法底线”》说：“宪法本来就是自由言说的对象，本来不存在什么不能批评的‘宪法共识’和‘宪法底线’;否则，根本就不可能有修改(或修正)宪法一说了。在宪法修正、修改前，肯定会有人指出现行宪法的漏洞或错谬。不容许批评宪法，就是从根本上断绝了宪法的完善之路，等于宣布现行宪法是终极真理。”
婚姻家庭法，未成年人保护法，就更是如此。它们本来就是在不断修订以适应社会进步的，当然更应该容许批评。