5步走，开除泡病假员工（终于明白了）
作者简介：
蔡飞律师，广州金鹏律师事务所合伙人、广州市劳动人事争议仲裁委员会仲裁员、广州市律师协会劳动与社会保障法律专业委员会副主任。
邓姗律师，广州金鹏律师事务所专职律师，广州市律师协会首届、第二届辩论赛冠军、十佳辩手，广州市首届检察官与律师控辩大赛冠军。
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声明：
我们在写本文时，其出发点并不是为了通过损害员工的利益而达到单方维护企业利益的目的，我们相信保护企业的合法利益恰恰是同时保护了员工的合法利益，因为员工泡病假的行为，会导致企业的经营成本增加而效益减少，在企业经营效益不好的情况下，则其他员工的工资福利则必然会受到影响。
引言毋庸置疑，员工泡病假是所有用人单位尤其是国企中最为头痛和难以处理的问题，先看单位制度中常见的两类规定，作为劳动法律师，我们见到无数企业这样规定：
规定一：“不按规定请假或请假未经批准而休假的，属于严重违反用人单位制度的行为，单位可单方解除劳动合同”。
规定二：“如果请病假未经批准而不来上班的，视为事假”。
上述规定，有错吗?本文特就用人单位的制度该如何规定以及对于不请病假或虽请假未经批准即擅自休假的员工，该如何正确处理进行论述。
正文：
为了保护劳动者的合法权益，原劳动部的《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》的第三条规定“企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期……”、第四条规定“医疗期三个月的按六个月内累计病休时间计算;……二十四个月的按三十个月内累计病休时间计算。”根据上述两规定尤其是第四条可知，医疗期没有累计计算的限制，所以假如老员工恶意泡病假，则其可以利用这一规定重复休二十四个月的病假直到退休，而单位则必须支付他们病假工资，这给用人单位造成了很大的经济负担。
泡病假主要四种人：一是真的不想干活的，二是利用病假兼职的，三是和单位斗气的，四是个人原因想离职，但又因为单方离职无经济补偿金，所以想泡病假的方式迫使用人单位解除劳动合同的。
对于这种既损害单位又损害其他员工利益的行为，用人单位如何才能做到既可以解除劳动合同关系而又不会承担违法后果呢?
1、规定合理合法的病假工资
关于病假工资的规定或约定，既要符合法律规定，但也不要规定或约定不合理而导致员工在泡病假时的工资过高，以免泡病假成了有利可图的行为。
比如有些单位制度甚至规定，病假期间除了工资正常发放外，还增加相应的补助(对于企业的这种善意行为，我们当然支持，但应规定是否发放应由用人单位自主决定，避免制度规定过死，无法合理处分，反而激发个别缺乏诚信员工的恶意逐利本性)。关于病假工资的发放标准，各地方一般有相应的规定，比如《广东省工伤工资支付条例》第二十四条规定“劳动者因病或者非因工负伤停止工作进行治疗，在国家规定医疗期内，用人单位应当依照劳动合同、集体合同的约定或者国家有关规定支付病伤假期工资。用人单位支付的病伤假期工资不得低于当地最低工资标准的百分之八十。”根据该规定，只要约定的病假工资不低于最低工资标准的80%即可，又或者在没有约定的情况下，支付的工资只要不低于最低工资标准的80%也可以。
2、制定明确的请假程序制度
用人单位务必慎重，单位即使有请假制度，但单位以员工不请假而擅自休病假为由认定员工旷工，仍有风险。
有些HR会认为这不可能，他们认为既然请假制度已制订，且制度中也明确规定生病需向单位请假，并取得单位的同意才可休假，在没向单位请假的情况下即休假，情节恶劣，认定旷工怎么可能有风险?
是的，你没看错，一般的企业都有请假制度，但却没有明确规定，请假要向谁哪个部门哪个职务请假、要填写什么样的申请单、提交什么样的资料等办理请假手续。一旦发生劳动争议，如果裁判部门质疑请假的程序，认为员工不知道应向谁请假、应提交什么资料时，就有可能会推定员工已经口头请假或以其他方式请假，甚至说员工无法请假，则员工在此过程中并无过错。
所以，用人单位一定要重视请假程序和关于提供材料的规定，否则将陷于被动。
建议：假如单位对于请假的程序规定确实不明确的，那么单位对于现时所涉病假的劳动争议，可提交员工历年请假材料，以证明员工清楚请假的方式和步骤。
3、明确规定虚假请假的法律后果
制度中应明确规定不按规定请假或未经批准而休假，视为旷工，并规定旷工多少天属于严重违反用人单位规章制度的行为，单位可予以解除劳动合同。
关于这点，本来无需提醒，但在实践中，仍有很多单位对此疏忽大意，最常见的规定是这样的：“不按规定请假或请假未经批准而休假的，这种情形属于严重违反用人单位的制度，单位可单方解除劳动合同”。但实际上，以该未量化的规定单方解除劳动合同，存在极大风险，因为未规定这种情形属于旷工，更未规定擅自休假多少天可以解除劳动合同，或虽认定属于旷工，但未规定多少天可以解除劳动合同，则用人单位的解除事由，往往会被认定依据不充分。
另外，还有一种最终让用人单位后悔不已的规定“如果未经批准而不来上班，视为事假”，按照该规定，只要员工请了病假，哪怕是虚构的疾病，那么用人单位也没有单方解除劳动合同的权利。
如果单位确实规定如此，但单位对于该种行为无法忍受时，那么有什么办法可以降低风险呢?我们建议，根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条第一款规定：在劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同“(二)严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的;”用人单位的解除劳动合同通知书中，除了说明员工违反单位的哪些规定以外，还可以以员工“严重违反劳动纪律”为由解除劳动合同。当然，如果制度的规定不合理，那么单位就应当直接以“严重违反劳动纪律”为由解除劳动合同，以“严重违反劳动纪律”为由解除劳动合同还有一个好处就是如果规章制度未履行民主程序或未公告或告知时，不会导致单位毫无胜算。
4、获得充分证据
员工未来上班且未请假，或虽请假但未获得批准，用位要取得充分的证据。
对于有考勤制度的用人单位而言，这个比较容易，那么对于无考勤制度的单位或其岗位无法考勤的员工，则需要通过其他的方式来证明。包括电话录音、证人证言、发催促上班的书面通知等，在这些方式中，最具证明力的无疑是催促上班的书面通知。
同时，在发出催促上班的通知时，同时将请假制度作为附件，并告知如不回来上班时，相应的法律后果。
5、是否发出解除劳动合同的通知，必须慎重权衡，但决定也要及时作出
如果理由或证据不充分，则不应发出。反之，则应及时发出解除劳动合同的通知，因为许久以后才以此为由解除劳动合同，很有可能被认为用人单位并非因为员工旷工的过错而解除劳动合同，而是因为其他原因找旷工的借口解除劳动合同。
需要注意的是，关于员工未请假或请假未经允许即休假，其举证责任在于用人单位，虽然《劳动争议调解仲裁法》第六条的规定不明确，但《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条对此有明确的规定，根据该两条规定，用人单位应对解除劳动合同的事由提供证据证明。
附：
1、《劳动争议调解仲裁法》第六条 发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供;用人单位不提供的，应当承担不利后果。
2、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条 因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。
3、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条 在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。
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