哎呀！员工在单位电脑暗藏A片，能否解雇？
作者：古城(QQ：313674737 手机：18220319151)；摘自微信公号“人力资源法律”，转载请注明作者和来源
▌案例背景
郑女士在一家世界500强外企工作7年，最近她因为在公司的电脑里暗藏一部成人影片，被公司辞退。郑女士承认将成人影片在公司电脑里只是暂存，最多算一个警告级别，但没有严重到被开除的地步，她认为公司的辞退理由很牵强，自己很冤枉。
公司写明的解聘原因是郑女士违反了商业行为准则第5条：员工不应利用公司计算机，电话或者信息系统来发送或查看不适当，非法，黄色或其他不当资料的规定。
▌法律分析
近日在网上一个特别的案例引起了人们的注意，某公司白领在工作电脑中存储A片，被公司发现后，公司予以解除。这个案子引发人们对公司管理与员工隐私权的讨论，但笔者认为这个案子的重点并不在职工隐私权的保护，而在与单位对员工的私德要求，单位能不能因员工私德不良而做出解除的决定。
就现行的劳动合同法来说，单位单方解除员工的情形包括三类，分别是《劳动合同法》第39条员工过错解除、第40条员工非过失解除、第41条经济性裁员。
因单位单方解除类型法定，因此笔者采用排除法的方式来分析本案。本案涉及员工过错，可以排除《劳动合同法》第40条、第41条的适用，只能从《劳动合同法》第39条寻找依据。而39条规定了6类员工过错情形，因本案不存在欺诈、试用期、兼职或者刑事责任的情形，则可能适用于本案的只能是第2项“严重违反用人单位规章制度”和第3项“严重失职、营私舞弊，给单位造成重大损失的。”
第3项虽然与员工私德相关，要求员工主观上存在过错，并给单位造成重大损失，但并不涉及员工私德问题，因此也不能作为本案解除的依据。
第2项从立法技术上来说，属于指引性条款，其所指引的客体是单位规章制度，因此需要从单位规章制度的合理合法性角度来具体分析。
因网络未能提供详实信息，故笔者采用假定的方式来论述本案。
假定一，本案公司规章制度经民主程序、公示程序，并在规章制度中规定员工在工作电脑中存储A片属于严重违反规章制度的行为，则单位依据此制度作出的解除行为合法合理，其解除行为适当。
假定二，本案公司规章制度经民主程序、公示程序，但并未预料此类事件的出现，并未规定在工作电脑中存储A片属于严重违反规章制度的行为。这就需要考虑规章制度的制定技术，一般来说规章制度不可能将员工违规的所有行为都明确规定，但在制定规章制度时可以通过一般性条款或者概况性条款予以规定。如单位规章制度采用概况性条款“员工因个人行为造成公司声誉严重影响的视为严重违法规章制度”，则本案员工的行为可以纳入规章制度的调整范围，由规章制度加以约束。
假定三，本案规章制度未经民主程序，但经过公示程序，并明确规定了员工因在工作电脑中存储A片属于严重违反规章制度的行为。对于此份规章制度的效力，可以采用历史解释的方式，从最高院《关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释四》征求意见稿和公布稿的对比来看。《解释四意见稿》第七条，“劳动合同法施行后，用人单位制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项，未经劳动合同法第四条规定的民主程序，不能作为人民法院审理劳动争议案件的依据。已经劳动合同法第四条规定的民主程序，且该规章制度或者重大事项内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，并已向劳动者公示或者告知的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”但，目前正式颁行的《解释四》中已删除此项规定。从这种立法变化来看，显然最高院并不认可未经民主程序的规章制度的效力，未经民主程序的规章制度不能作为法院判决的依据。
但我们也要注意到广东、北京、上海、江苏等地的地方性规定中认可了未经民主程序规章制度的效力，如《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》的通知(2009.8.17)36、 用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序，但内容未违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或告知的，可以作为用人单位用工管理的依据。因此在处理此类纠纷时需要结合各地的特殊规定处理。
假定四，本案规章制度经民主、公示程序，并规定了在工作电脑中存储A片的行为不当，但对是否构成严重违章并未明确。对此就需要仲裁或者法院部门具体判定自由裁量。具体到本案，笔者认为对规章制度严重程度判定可以从两方面考虑：一是规章制度对严重程度有规定的，且符合生活常情的，予以认可;二是对规章制度没有严重程度规定，可以从员工违规引发的后果、员工所处岗位、对公司造成的影响等角度去判定。
如本案员工是公司的高级管理人员，其个人声誉会直接影响公司声誉，则其违反私德的行为就应当视为严重违反规章制度;但员工所处岗位普通，个人声誉和公司声誉之间的关系并不紧密，员工私德有失并不会对公司造成影响，将其违反私德的行为认定为严重违反规章制度显然不具有合理性，也不利于保护员工个人利益。
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