律师：员工“不胜任工作”，调整岗位的8条指引
本文为广州金鹏律师事务所蔡飞劳动法团队原创，蔡飞律师现任广东省律协劳动法律专业委员会副主任、广州市劳动人事争议仲裁委员会仲裁员等职务。授权法务之家发布，未经授权禁止转载！
什么叫不胜任工作。
2如何证明不胜任工作。
3。如何考核。
4不胜任工作的情况下调岗的法律依据。
5不胜任工作时调整岗位是否需经过协商。
6调岗后是否可以调薪。
7司法解释关于岗位调整的规定，对用人单位较有利。
8劳动合同中约定“公司有权根据经营情况随时调整员工的工作岗位，员工无条件接受”的效力。
▌01、什么叫不胜任工作
根据劳动部办公厅《关于〈劳动法〉若干条文的说明》(劳办发[1994]289号)第二十六条第三款的规定：“本条二项中的‘不能胜任工作’，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。”
实践中，所谓的定额标准，只是考核方式之一或者甚至只是其中一个项目或指标，不胜任工作的外延实际上是非常大的，比如作为团队的领导，团队的离职率、管理情况、沟通能力以及本人的工作态度等都可作为考核指标。
▌02、如何证明不胜任工作
对用人单位而言，不同的工作内容、岗位的证明方式不同。典型如下两种方式：
(一)以数量为目标的考核，标准非常明确，比如销售类其目标和结果都非常客观，这种考核只要是目标合理，则考核的结果一般会被裁判者所接受;
(二)非数量为目标的考核，则往往争议极大，尤其是一些考核标准涉及主观评判，用人单位的客观性、合理性以及合法性均容易被否认。
▌03、如何考核
如前所述，如以客观数量为目标的考核，客观、直接，是充分有效的证据，即使劳动者否认，也可以作为裁判的依据。但如果是以非数量为目标的考核，就会产生极大风险，在此情形下，有如下建议：
(一)首先，考核制度的制定要履行民主程序，并且制度需要告知，也即要按《劳动合同法》第四条规定履行相应的程序;
(二)考核的依据要详尽、可操作性强，考核内容要尽量过滤考核者的自由裁量，保证客观;
(三)与被考核者保持友好的沟通，考核过程和结果均由劳动者签名确认，如能做到这一点，证明力就会非常强;
(四)在制度中规定，如果劳动者不签名确认考核过程和结果，用人单位可以用公告或者发邮件等方式告知，并规定如有异议应在多长时间内提出异议，否则视为认可。
▌04、不胜任工作的情况下调岗的法律依据
《劳动合同法》第四十条第二款规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”;
《劳动法》第二十六条第二款规定：“有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”。
▌05、不胜任工作调整岗位是否需经过协商
根据《劳动合同法》第三十五条的规定，变更劳动合同应双方协商一致，但在不胜任工作的情形下，此非前提条件。
劳动部《关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函》(劳办发[1996]100号)第一条规定：“关于用人单位能否变更职工岗位问题。按照《劳动法》第十七条、第二十六条、第三十一条的规定精神，因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行而变更劳动合同，须经双方当事人协商一致，若不能达成协议，则可按法定程序解除劳动合同;因劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位，则属于用人单位的自主权。对于因劳动者岗位变更引起的争议应依据上述规定精神处理。”
提示：为了防止在合理的岗位调整下劳动者拒不到岗的情形出现，建议在劳动合同中约定或规章制度中规定，劳动者拒绝调整岗位的，可按违反劳动纪律的方式处理。
▌06、调岗后是否可以调薪
岗随薪变是劳动合同履行及变更的应有之义，但为了避免争议、降低风险，双方应在劳动合同中约定当劳动者的工作岗位调整时，岗随薪变。
▌07、司法解释关于岗位调整的规定，对于用人单位较有利
对于调整员工岗位的问题，一直以来采用比较严格的认定方式，只要没有合理的理由且岗位、待遇变化降低了的，一般都会认定用人单位违法。
但于2013年2月1日起施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》的规定，改变了这一传统。该解释第十一条规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。
▌08、劳动合同中的约定“公司有权根据经营情况随时调整员工的工作岗位，员工无条件接受”的效力
用人单位经常在劳动合同中对岗位作上述约定，但一般来说，即使有了这种约定，也不能任意调整员工的岗位。在有此种约定的情况下，调整是否合法，需根据实际情况进行分析判断。原则上还是应先协商，当然，在岗位调整有充分的合理的理由的情形下，再结合双方的约定，这种调整会被认为合理。
总之，从劳动法的角度来看，首先这是用人单位的格式条款，其次用人单位是处于主导地位，双方的权利能力不平衡，所以此类员工无条件服从约定的效力并不高。
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