新朋友点击↑↑蓝字关注我们投稿：1950354508@qq.com；法律咨询：010-56455910；商务合作微信号：13910271035（即可直通高净值群体）来源：法信以物抵债作为一种交易形式，在现实经济生活中大量存在，有其独特优势，对提高交易的效率和稳定性、降低交易成本、加快要素资源流通、保护债权人合法权益等具有积极作用。《合同法》及《民法典》中未对以物抵债作出明确规定，2023年12月5日施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》按达成协议的时间在债务履行期限届满后和届满前，在第二十七条、第二十八条对以物抵债协议的效力予以规制。裁判规则1.

新朋友点击↑↑蓝字关注我们投稿：1950354508@qq.com；法律咨询：010-56455910；商务合作微信号：13910271035（即可直通高净值群体）来源：燕梳合规，作者：赵华昌律师引言被采取限制消费措施后，不得支付高额保费购买保险理财产品。通俗来讲，失信针对的是被执行人恶意逃避执行的行为，限高针对的是被执行人无法偿还债权的行为。本文将探析执行中被失信/限制高消费后，申请解除的情形及路径。一、失信与限制高消费（以下简称“限高”）从法律规定上，《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》、《最高人民法院关于限制被执行人高消费的若干规定》两部司法解释分别对失信、限高做了具体规定。一般可以理解，失信针对的是被执行人恶意逃避执行的行为（主观恶性），限高针对的是被执行人无法偿还债权的行为（客观事实）。失信的惩罚，主要侧重于社会声誉，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒。而限高，主要是限制高消费，限制被执行人在购买不动产和车辆、旅游度假及出行（飞机、高铁禁乘坐，但可以做动车二等座）、子女就学（不得贵族学校）、支付高额保费购买保险理财产品等方面的高消费行为。纳入失信必然会被限高，而限高者不一定会被失信（违反限高规定的，定会被纳入失信）。二、申请解除失信/限制高消费的常规情形根据《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》，如果存在①提供了充分有效担保的；②已被采取查封、扣押、冻结等措施的财产足以清偿生效法律文书确定债务；③被执行人履行顺序在后；④被执行人已履行生效法律文书确定的义务或人民法院已执行完毕的；⑤当事人达成执行和解协议且已履行完毕；⑥申请执行人书面申请删除失信信息；⑦因审判监督或破产程序，人民法院依法裁定对失信被执行人中止执行；⑧依法裁定不予执行、终结执行（并非终结本次执行程序）等情形的，应该解除失信。根据《最高人民法院关于限制被执行人高消费的若干规定》第九条，在限制高消费期间，被执行人提供确实有效的担保或者经申请执行人同意的，人民法院可以解除限制高消费令；被执行人履行完毕生效法律文书确定的义务的，人民法院应当在本规定第六条通知或者公告的范围内及时以通知或者公告解除限制高消费令。上面的情形，要么债务人（被执行人）已经履行完成，要么虽未履行完成，但有足够的财产可供执行，或者作为执行依据的司法裁判遭遇挑战。解除失信或限高，几乎没有什么争议。三、其他申请解除失信/限制高消费的实践路径本文基于司法裁判，着重分析，申请解除失信/限制高消费的几种非常规情形。（一）被失信两年后，申请解除失信《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》第二条规定：被执行人具有本规定第一条第二项至第六项规定情形的，纳入失信被执行人名单的期限为二年。被执行人以暴力、威胁方法妨碍、抗拒执行情节严重或具有多项失信行为的，可以延长一至三年。根据本条规定，失信期最长为2-5年。如果到期无法解除，可以向法院申请解除。例如：案例1：(2019)皖执复24号安徽省高级人民法院认为：根据《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》第二条规定，被执行人具有本规定第一条第二项至第六项规定情形的，纳入失信被执行人名单的期限为二年；被执行人以暴力、威胁方法妨碍、抗拒执行情节严重或具有多项失信行为的，可以延长一至三年。蚌埠中院仅以陈**对法院生效判决确定的义务一直未履行到位，同时违反有关财产申报的规定为由，认定陈文香具有多项失信行为，事实依据不足。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十五条、《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》第十二条规定，撤销安徽省蚌埠市中级人民法院（2018）皖03执异19号执行决定，由安徽省蚌埠市中级人民法院将本案中陈**的失信信息删除。案例2：(2022)鲁0304执异28号淄博市博山区人民法院认为：本案中，本院因被执行人高*违反财产报告制度，于2017年3月22日将其纳入失信被执行人，现已超出纳入失信两年法定期限，故对于异议人高*要求删除其失信信息的异议请求，本院予以支持。案例3：(2021)豫1003执异185号河南省许昌市建安区人民法院认为：本案中，2016年12月28日就将异议申请人王**王**纳入失信被执行人名单并限制高消费措施，距今已超过二年期限；另外，在执行过程中被执行人主动找担保人进行了担保，担保人已经履行担保责任，其行为系主动纠正失信行为，异议人申请解除失信被执行人名单及限高令的请求有事实根据和法律依据，对其主张本院予以支持。分析：上述案例说明，两年期满后，向法院申请解除失信有可能被支持。但根据笔者的经验，是否会成功具有有极大的不确定性，需要基于不同法院的操作来确定。另外，根据《最高人民法院关于限制被执行人高消费的若干规定》第一条“被执行人未按执行通知书指定的期间履行生效法律文书确定的给付义务的，人民法院可以限制其高消费”，限高措施并无期限。因此，即使依据上述情形可以解除失信，也不会被解除限高。（二）终本后通过网络查控未发现可供执行财产，申请解除失信案例1：(2021)最高法执监152号最高人民法院认为：2017年修订后的《失信规定》第十条规定了删除失信信息的条件，包括“终结本次执行程序后，通过网络执行查控系统查询被执行人财产两次以上，未发现有可供执行财产，且申请执行人或其他人未提供有效财产线索”等情形，这是审查能否删除失信信息的法律依据。哈铁中院也曾于2011年认定被执行人天圆金融公司“已被吊销营业执照、多年没有经营，也无经营场所、暂无财产可供执行”，多年来一直没有恢复执行。如属实，天圆金融公司有可能符合删除失信信息的条件。案例2：(2019)浙1082执异116号浙江省临海市人民法院认为：本案中，叶**名下的财付通支付有限公司开设的微信号×××的账户内尚有存款8280.04元，不符合上述规定中所述的未发现有可供执行财产的条件。异议人请求删除失信被执行人名单，于法无据。因其未能履行生效裁判文书，依法不能取消限制高消费。分析：这种情况下，即使解除失信，也不会被解除限高。（三）法定代表人发生变更，原法定代表人申请解除限高的分析对于这个问题，似乎不存在争议。《最高人民法院关于在执行工作中进一步强化善意文明执行理念的意见》第17条规定，“单位被执行人被限制消费后，其法定代表人、主要负责人确因经营管理需要发生变更，原法定代表人、主要负责人申请解除对其本人的限制消费措施的，应举证证明其并非单位的实际控制人、影响债务履行的直接责任人员。人民法院经审查属实的，应予准许，并对变更后的法定代表人、主要负责人依法采取限制消费措施。”但是，具体执行过程中，存在较大的争议。有的观点认为，法定代表人发生变更后，其已经不是被限制高消费的对象，自然应该解除对其高消费的限制。但是有的法院认为，法定代表人发生变更，不是解除对原法定代表人高消费限制的当然理由；而且，司法实践中，这种变更往往是基于逃避执行，更不应因此解除对原法定代表人的限制。有的观点认为，法定代表人的变更，是公司的内部事务，原则上与公司是否失信无关（实践中很多企业在失信期间无法进行法定代表人的变更，这与各地市场监管部门的态度和口径有关）。实践中，公司的法定代表人往往是公司的大股东、实际控制人，因公司负债无法偿还而对公司进行失信并对法定代表人采取限制高消费措施，有助于敦促其积极偿还履行义务，便于执行。如果法定代表人发生变更后，可以申请解除对其的限制高消费，这种威慑无疑会大大降低。有的观点认为，有限责任，为现代公司制度的基石。公司股东也仅仅以认缴出资额为限，对公司承担有限责任。而公司的法定代表人却因公司无法偿还债务被连累而被限制高消费，法定代表人承担了类似于无限责任，这并不公平。案例1：(2020)最高法执监102号吉利木业与铭友公司合同纠纷一案，唐山仲裁委员会于2015年8月12日作出（2015）唐仲裁字第014号裁决书，裁决：铭友公司给付吉利木业货款624251.87元。因铭友公司未履行生效法律文书所确定的义务，吉利木业向该院申请强制执行。在执行过程中，执行机构于2018年3月16日作出（2018）冀02执2878号限制高消费及有关消费令，禁止铭友公司及其原法定代表人徐*支付高消费的行为。后因铭友公司于2018年9月5日变更法定代表人为王**。执行机构撤销了对徐*的限制高消费及有关消费令，变更为对铭友公司的现任公司法定代表人王**采取限制高消费及有关消费令。吉利木业自然不服，提起了执行异议。唐山中院认为，徐*已不是铭友公司的法定代表人，且其持有的股份已全部转让现法定代表人王**，在执行机构已对王**采取限制高消费及有关消费措施的情况下，再对徐*采取该项措施显然缺乏事实和法律依据。故在没有证据证实徐*系铭友公司主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人的情况下，执行机构解除了对徐*的限高措施并无不妥，遂驳回了异议请求。吉利木业又向河北高院提起复议，河北高院的观点也一样，驳回了其复议申请。后来这个案件走到了最高人民法院，最高人民法院首先认为，在执行过程中，被执行人的法定代表人发生变化时，要判断原法定代表人是否为被执行人的主要负责人或者影响债务履行的直接责任人员。本案中，徐*系被执行人的原法定代表人，在被执行人法定代表人已变更为王**且徐*已将62%股权进行转让的情况下，执行法院变更对王**限制消费，解除了对徐*的限制消费措施并无不当。如申请执行人认为仍应对徐*继续限制消费，应当提供充分证据证明徐*系被执行人的主要负责人或影响债务履行的直接责任人员，或者证明徐*与王**之间的转让股权行为虚假。本案中，申诉人吉利木业提交了证据，唐山中院（2019）冀02民终6365号民事判决，确认徐*与王**于2018年10月26日签订的铭友公司股权转让合同系双方恶意串通，损害了第三人利益，应为无效合同。最高人民法院认为，基于这个证据，可以证明，唐山中院执行异议、河北高院复议裁定书中认定的“徐*已不是铭友公司的法定代表人，且其持有的股份已全部转让给现法定代表人王**，并有证据支持"的裁定依据已发生变化。因此，撤销了原执行异议裁定和复议裁定，执行法院应根据案件执行情况，决定对徐*是否继续采取限制高消费措施。案例2：(2022)渝执复81号这个案件也是在执行程序中，进行了法定代表人的变更。原法定代表人申请解除对其“限高”。重庆市高级人民法院认为：尽管变更法定代表人系法人内部管理行为，可由法人自由决定，并由工商部门核准登记即可。但是，当法人内部管理行为对外产生利害关系时，理应受到一定的限制。富志能公司明知自己未履行生效法律文书确定的给付义务，在执行期间擅自变更法定代表人的行为显属不当，有明显规避执行的嫌疑。其次，被执行人富志能公司变更后的法定代表人杨**成为该公司法定代表人时已满74岁，显然牟**以其已经达到法定退休年龄，辞去富志能公司法定代表人职务的理由与客观情况不符，让实际年龄更大的老年人担任该公司的法定代表人，有明显逃避执行的故意。再次，更换法定代表人不是必然解除限制高消费措施的理由。牟**作为更了解案情和掌握情况的人，应继续承担协助案件执行的义务，而不是一走了之。现有证据表明，牟**既未提供确实有效的担保，也未取得申请执行人的同意，更未履行完毕，不存在《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》第九条规定的“履行完毕、提供确实有效担保、申请执行人同意”解除限制消费令的三种情形，市二中法院解除对牟**的限制高消费措施错误，应予纠正。案例3：(2020)川18执复12号四川省雅安市中级人民法院认为：可以认定天河公司作为被执行人被限制高消费后，变更法定代表人不是出于公司经营管理和积极履行生效法律确定的义务需要，而是原法定代表人李**出于规避执行、逃避惩戒。李**仍实际控制天河公司，并对其公司的债务清偿有直接影响。进而驳回了申请人要求解除限制高消费的措施。案例4：(2020)粤01执复169号广州市中级人民法院认为：麦**在本案合同关系成立和费用支付、合同事项履行及争议时担任被执行人盈合新能源公司法定代表人和股东，虽然其称其已不是股东及法定代表人，但是其未能提交其对外转让股权的证据，其仍然是股东，法院对其采取限制消费措施正确。其次，其虽变更法定代表人为麦*，但是被执行人的股东之间为关联人或者关联公司，法定代表人麦*为麦**的父亲，且年事已高，让人无法相信麦**不是被执行人的主要负责人或者影响债务履行的直接责任人员、实际控制人。再次，被执行人盈合新能源公司2017年11月5日的《董事长任职书》记载，选举麦**担任公司董事长，法定代表人任期三年。在任期内，明知负有债务的情况下，麦**为何无充分、合理的理由将其法定代表人的身份转给其年迈父亲*，有逃避法律制裁的嫌疑。因此，麦**请求解除限制高消费的措施理由不充分，黄埔法院不予支持正确，本院予以维持。案例5：(2021)桂执复162号广西壮族自治区高级人民法院认为：在执行过程中，被执行人的法定代表人发生变化时，要判断原法定代表人是否为被执行人的主要负责人或者影响债务履行的直接责任人员。在本案执行过程中，被执行人新源吉公司的法定代表人虽然由张*已经变更为黄**，但张*在公司设立时作为新源吉公司的股东，持有新源吉公司50%的股权，却没有根据公司法和公司章程的规定履行认缴出资义务，导致新源吉公司无法履行生效判决确定的义务。张*在执行法院将其列入限制消费人员名单后，无偿转让其持有的股权，变更公司的法定代表人，其行为严重构成规避执行，故意逃避债务。尽管张*提供证据证实其已不是新源吉公司法定代表人，但没有提供证据证实其已履行认缴出资义务，严重影响新源吉公司债务的履行。因此，崇左中院对张*采取限制消费措施，并无不当。分析：虽然有最高人民法院的司法文件规定，在法定代表人变更后，原法定代表人可以申请解除限高。但就目前司法实践而言，绝大多数案件中，原法定代表人申请解除限制高消费的请求都被驳回，只有个别被支持。四、总结因为司法解释对于失信期限有明确规定，期限届满（例如两年）后申请解除失信，有不少成功的案例。但是，如果没有履行完成义务（除非被执行人提供担保或双方达成执行和解），即使解除失信，也不会解除限高。在没有履行完成义务的情况下，往往只有一种路径可以解除限高，就是变更法定代表人，但是其成功的概率也很低。特别是，通过变更法定代表人来逃避限高进而逃避执行的情形，法院一般不敢支持其解除限高的请求。2024值得关注的法律类微信公号↓↓↓等待您的品鉴↓↓↓法务之家ID：law114-com-cn▲长按二维码“识别”关注中文法律门户网站，一个独立思考的自媒体，一个独特视角审视中国法治的平台。喜欢这些↓↓文章，点击阅读：▶▶新旧对照表！两高最新发布：拒执罪认定的司法解释｜12.1施行▶▶下保证人剥离担保的54种情形▶▶不当得利纠纷案件的审理思路和裁判要点▶▶全国法院：关于审理民间借贷事实认定的指导意见(2024.11修订)▶▶最高院：明确！终本期间，当事人、利害关系人可向法院申请变更、追加执行当事人

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新朋友点击↑↑蓝字关注我们投稿：1950354508@qq.com；法律咨询：010-56455910；商务合作微信号：13910271035（即可直通高净值群体）劳动关系是指机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织（统称用人单位）与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。劳务关系是指劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。广告【最高人民法院司法解释】第三十二条

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新朋友点击↑↑蓝字关注我们投稿：1950354508@qq.com；法律咨询：010-56455910；商务合作微信号：13910271035（即可勾搭高净值群体）作者：高旭红；来源：人民法院报2019年11月，最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《纪要》）第53条规定：“未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。民间借贷比较活跃的地方的高级人民法院或者经其授权的中级人民法院，可以根据本地区的实际情况制定具体的认定标准。”广告2020年8月,最高人民法院对《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷司法解释》）进行修订，将“职业放贷”界定为“未依法取得放款资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的”，并明确涉“职业放贷”的民间借贷合同应当被认定为无效合同。《纪要》仅对职业放贷人认定标准作了一般规定，即“同一出借人在一定期限内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人”，并将职业放贷行为纳入合同无效范畴，一定程度上解决了对职业放贷认定不统一的问题。《纪要》及《民间借贷司法解释》并未规定具体认定标准，而是授权地方法院作具体规定，但是由于司法理念和经济发展的地域性差异、民间借贷纠纷案件的借款人、担保人在完成出借人为“职业放贷人”举证责任仍存在较大困难等原因，各地在审理民间借贷案件时，职业放贷行为的认定仍存在困境，审判实践中认定出借人为职业放贷人的案件较少。一、职业放贷行为的审查方式审判实践中，如果对民间借贷案件当事人存在职业放贷的怀疑，可通过法院主动审查及诉讼当事人要求的方式启动职业放贷行为审查。如果发现出借人的行为符合职业放贷人的考量因素，可在“本院认为”部分阐述认定职业放贷人的理由。如果是诉讼当事人要求审查，则诉讼当事人应提出相应证据予以证明。二、职业放贷的特征（一）出借行为具有反复性根据《纪要》第53条规定，职业放贷人的放贷行为具有反复性、经常性，最直观的判断标准是一定期间内的行为次数。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（以下简称《非法放贷意见》）第1条第2款规定，“经常性”是指2年内向不特定多人出借资金10次以上。（二）出借行为具有经营性、营利性职业放贷人通常将对外放贷作为主业，以赚取利息为目的。《纪要》和《民间借贷司法解释》虽然规定了“有偿”“营利”的标准，但并非侧重于“高利”，而是更强调行为的经营性。此外，绝大多数民间借贷案件的出借人并未取得金融监管机构批准，这也是职业放贷行为区别于一般民间借贷的关键特征之一。（三）出借对象具有不特定性民间借贷的借贷人通常是亲戚、朋友、同事等范围，但职业放贷行为具有开放性，出借对象并不局限于此。对此，《非法放贷意见》第1条第2款将“不特定对象”解释为“不特定多人”，反映出职业放贷行为具有范围广、出借对象众多且不固定的特征，该特征与金融机构从事的业务性活动构成近似。三、认定职业放贷行为的考量因素根据实际案例，被认定为从事非法金融业务活动的职业放贷人一般应考量以下因素：（一）非法出借借贷人的借款没有经过相关金融监管部门批准，或者是超出了经营范围，对国家正常的金融秩序造成了扰乱，并且损害了借款人的利益。（二）出借人可以是单位或者自然人单位和自然人都可能是职业放贷人，但要区分自然人与公司等商事主体。《纪要》并未要求区分自然人和商事主体来认定职业放贷人，但是最高人民法院在裁判中明确了这样的观点，即在认定企业构成职业放贷人时，标准更加严格。但企业运营中发生数次借贷行为，实属正常，与职业放贷所强调的“反复、多次”有本质不同，故不宜轻易将其定义为职业放贷，以免影响企业正常经营。因此，应当区分自然人和公司企业等商事主体，调查核实企业主要经营业务，准确区分正常经营中借款与以放贷为主业这两种不同情形，依法保护企业正常生产经营活动。（三）借贷次数较多出借人在一定时间内，多次出借资金。根据《纪要》的规定，营业性是指放贷人以向他人提供资金赚取利息为业，需要具备“一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为”的经常性，以及向不特定主体借款的不特定性共两项要件。在具体认定方面，《纪要》要求参照《非法放贷意见》关于“2年内出借10次以上”标准，但不能比该标准低。一般情况下，通过审查诉讼次数就可确定是否构成职业放贷人。但在特别情况下，即使诉讼次数已经符合标准，仍需通过对比双方诉讼次数，来综合判断是否具备营业性。借款人、担保人实际上可能从事职业放贷，而出借人诉讼案件数仅为几件，且远低于借款人、担保人诉讼案件数，认定不具备经常性放贷的特征，不构成职业放贷人。笔者认为，该观点把握住了职业放贷营业性的本质特征，在该类案件审查中，也要注意，不能仅认为借款次数已经超过规定次数就认定构成职业放贷人。（四）借贷行为具有经营的目的出借人是为了获得高额利润，借款合同存在利息、服务费、咨询费、管理费、违约金等相关费用的约定。司法实践中，法院在认定职业放贷人时，一般应结合案件情况，分别从借贷次数、诉讼次数、合同格式化程度、主体性质、关联关系、不特定性等不同方面审查是否具备营业性要件。四、认定职业放贷行为无效后的法律适用在审理借款合同纠纷案件过程中，要根据防范化解重大金融风险、金融服务实体经济、降低融资成本的精神，区别对待金融借贷与民间借贷，并适用不同规则与利率标准。要依法否定职业放贷行为的效力，充分发挥司法的示范、引导作用，促进金融服务实体经济。《纪要》发布后，职业放贷合同被认定无效的，应当分阶段计算利息。《纪要》发布后，职业放贷人非法从事金融行为，借款合同无效，借款人应当返还借款本金及支付利息损失。若借款时间跨越《纪要》实施时间的，应当分不同阶段、以不同标准计算利息损失。五、职业放贷人审查认定意见的溯及效力如果认定出借人系职业放贷，不能机械认定该职业放贷人此前签订的借款合同均无效。《民间借贷司法解释》第31条明确了“适用于新受理的一审民间借贷纠纷案件”的基本规则，说明民间借贷司法解释实行有限度溯及既往原则。根据《民间借贷司法解释》关于时间效力的规定，对于2020年8月20日之后受理的案件，即使借贷行为发生在施行前，也应当适用新规定对出借人的行为效力进行评价，审查出借人一定期间内起诉的次数，也无须局限于新规定实施之后的诉讼行为。但对于《民间借贷司法解释》施行前已经判决生效的案件，借款人以出借人从事职业放贷为由提起再审的，应当慎重对待，如果依据当时法律、司法解释规定并未认定构成职业放贷，为稳定既已确定的社会经济关系，不宜适用新的司法解释或司法政策否定既已生效的判决。2024值得关注的法律类微信公号↓↓↓等待您的品鉴↓↓↓法务之家ID：law114-com-cn▲长按二维码“识别”关注中文法律门户网站，一个独立思考的自媒体，一个独特视角审视中国法治的平台。喜欢这些↓↓文章，点击阅读：▶▶最高法院：关于诉讼时效纠纷的核心裁判条文▶▶下保证人剥离担保的54种情形▶▶最高法院：11.11发布！通过虚假诉讼逃废债典型民事案例▶▶全国法院：关于审理民间借贷事实认定的指导意见(2024.11修订)▶▶最高院：明确！终本期间，当事人、利害关系人可向法院申请变更、追加执行当事人

新朋友点击↑↑蓝字关注我们投稿：1950354508@qq.com；法律咨询：010-56455910；商务合作微信号：13910271035（即可勾搭高净值群体）来自最高院法答网【问题】民间借贷合同未约定利息或者利息约定不明，出借人主张利息的，如何处理？答疑意见：对出借人的主张区分层次审查处理，详情如下：第一个层次：民间借贷合同未约定利息。根据民法典第六百八十条第二款“借款合同对支付利息没有约定的，视为没有利息”以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷规定》）第二十四条第一款“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持”的规定，民间借贷合同对支付利息没有约定的，视为没有利息。出借人请求支付借款期限内利息的，应当以借贷合同约定为依据，借贷合同未约定利息，出借人主张借期内的利息的，人民法院不予支持，对此不区分是自然人之间的借贷合同还是自然人与法人、非法人组织之间或法人与非法人组织之间的借贷合同。广告第二个层次：民间借贷合同对利息约定不明。根据民法典第六百八十条第三款“借款合同对支付利息约定不明确，当事人不能达成补充协议的，按照当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息；自然人之间借款的，视为没有利息”以及《民间借贷规定》第二十四条第二款的规定，对于支付利息约定不明确的，应区分两种情况：一是自然人与法人、非法人组织之间的民间借贷合同以及法人、非法人组织之间的民间借贷合同，对支付利息约定不明确，当事人又不能达成补充协议的，按照当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息。这里既包括确定是否应当支付利息，也包括确定利率的高低。二是自然人之间的民间借贷合同对支付利息约定不明确的，视为没有利息，出借人不享有支付利息请求权。审判实践中，自然人之间的借款合同如果约定了利率但未明确是月利率还是年利率的，属于对支付利息作了明确约定，只是对利率标准约定不明，人民法院可依据当事人之间的交易习惯等因素对利率作出认定。第三个层次：民间借贷合同未约定利息但约定了借款期限。对于民间借贷合同既未约定借期利息，又未约定逾期利息的情形，根据民法典第六百八十条第二款和《民间借贷规定》）第二十四条第一款规定，出借人主张借期内的利息的，依法不予支持；但对于出借人主张逾期利息的，根据民法典第六百七十六条“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”以及《民间借贷规定》第二十八条第二款的规定，双方既未约定借期内利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起参照当时一年期贷款市场报价利率标准计算的利息承担逾期还款违约责任的，人民法院应予支持。第四个层次：既未约定利息又未约定借款期限，出借人主张逾期利息的，应当先确定“借款期限”问题。根据民法典第六百七十五条规定，借贷双方可按照民法典第五百一十条规定确定借款期限，借款期限确定后，可按照第三个层次的方法来确定利息。如果根据民法典第五百一十条规定不能确定借款期限，贷款人可以催告借款人在合理期限内返还，对于“合理期限”之后的逾期利息，参照第三个层次的利息确定方法计算。点评专家：清华大学法学院教授

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新朋友点击↑↑蓝字关注我们投稿：1950354508@qq.com；法律咨询：010-56455910；商务合作微信号：13910271035（即可直通高净值群体）来源：最高法院最高法院2024年11月11日发布的典型案例包含民间借贷、买卖合同、执行异议之诉等容易出现通过虚假诉讼逃废债的纠纷类型，人民法院对这些案件类型和其中发现的逃债手段应当重点关注、严格审查，在“立案、审判、调解、执行”全过程、各环节加大整治虚假诉讼工作力度。虚假诉讼增加其他当事人诉累、损害他人权益的，应当赔偿受害人因此受到的损失。虚假诉讼对受害人通常会造成两方面的损失：一是受害人为参加诉讼或者为纠正错误裁判而支出的误工费、交通食宿费、律师费等费用；二是虚假诉讼导致受害人财产权被侵害、债权无法及时实现而产生的损失。《最高人民法院关于深入开展虚假诉讼整治工作的意见》第十六条规定，对造成他人损失的虚假诉讼，受害人请求虚假诉讼行为人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。人民法院打击通过虚假诉讼逃废债典型民事案例目

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新朋友点击↑↑蓝字关注我们投稿：1950354508@qq.com；法律咨询：010-56455910；商务合作微信号：13910271035（即可直通高净值群体）来源于：江苏高院自2023年12月起，江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅在全省联合开展为期一年的“集中打击拒不执行判决、裁定等犯罪行为专项行动”，依法惩治拒不执行判决、裁定，妨碍公务，非法处置查封、扣押、冻结的财产和虚假诉讼等犯罪行为。案例二、法律顾问协助转移债权、规避执行可入罪常熟市人民法院【基本案情】2021年4月，常熟市人民法院（以下简称常熟法院）判决邵某、叶某给付某担保公司代偿款及违约金等500余万元，林某对前述债务承担连带清偿责任。后因邵某、林某等未履行义务，申请执行人于2021年8月向法院申请执行。执行阶段，法院查明，除未实际扣押的车辆和因有大额抵押不易处置的房产外，被执行人无其他财产可供执行。2022年3月，该案终结本次执行程序。同年7月，常熟法院在关联案件执行中发现，林某有转移债权、规避执行的行为，而其法律顾问郑某也牵涉其中。经调查发现，林某曾向郑某咨询，欲将其对汪某等人的620万元债权转让给第三人以规避执行。郑某则提示林某要有债权转让协议及支付对价的佐证材料，并提供了债权转让协议模板供林某使用。2020年，林某与陆某(均已另案处理)签订债权转让协议并伪造转让资金流水记录。2021年，经林某委托，郑某作为陆某的委托诉讼代理人，就该笔受让债权向法院提起民事诉讼，要求汪某等债务人偿还陆某620万元本金及利息。后该案经民事调解结案。2022年，郑某以陆某代理人身份向法院申请执行上述债权，后撤回执行申请。常熟市人民法院向公安机关移送了郑某拒执犯罪线索。常熟法院经审理认为，被告人郑某的行为构成拒不执行判决、裁定罪，判处郑某有期徒刑八个月，缓刑一年。【典型意义】律师和法官同属法律职业共同体，都肩负着确保法律全面准确实施、维护社会公平正义的责任。但在本案中，作为律师的郑某，在林某提出通过转让债权以规避执行时非但没有制止并告知其严重的法律后果，反而为林某出谋划策、伪造证据，企图以虚假诉讼的方式逃避履行生效判决确定债务，违反了律师执业要求。郑某虽然不是案件被执行人，但其故意伙同林某共同实施拒不执行生效判决的犯罪行为，同样要因共同犯罪而承担刑事责任，最终郑某及林某双双受到了刑事制裁。2024值得关注的法律类微信公号↓↓↓等待您的品鉴↓↓↓法务之家ID：law114-com-cn▲长按二维码“识别”关注中文法律门户网站，一个独立思考的自媒体，一个独特视角审视中国法治的平台。喜欢这些↓↓文章，点击阅读：▶▶突发新规！最高法：规范网络司法拍卖工作12条指导意见｜法[2024]238号▶▶首例！最高法撤销最高法判决：二审生效后，不是法院委托形成的鉴定意见，但可推翻原事实的，可作为新证据并改判▶▶突发通告！又一地整顿法律服务乱象：假冒律师、以免费咨询名义承揽分成、与中介合作办案的…▶▶警示！一律师犯运输毒品罪，被判刑十年、被吊证！▶▶刑事判决书：一律协会长在担任仲裁委主任期间受贿、挪用资金、枉法仲裁，被判刑！

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新朋友点击↑↑蓝字关注我们投稿：1950354508@qq.com；法律咨询：010-56455910；商务合作微信号：13910271035（即可直通高净值群体）来源于：建设房地产法律圈、瑞畅律师、裁判文书网实务问题QUESTION二审判决生效后，不是法院委托鉴定形成的鉴定意见，能否作为新证据，据此推翻原审认定的事实并改判？阅读提示鉴于本案有如下几个特殊之处：案情复杂、审理周期长、审理级别高、裁判文书长，最重要的是由最高人民检察院抗诉，最高人民法院审理后经审判委员会讨论决的判决结果，便于读者朋友迅速了解主要关键信息，本号特别将审理经过、案件主要事实、最高法院再审裁判观点和理由予以简要概述；广告本案审理经过：1.

新朋友点击↑↑蓝字关注我们投稿：1950354508@qq.com；法律咨询：010-56455910；商务合作微信号：13910271035（即可直通高净值群体）广告最高人民法院关于进一步规范网络司法拍卖工作的指导意见为进一步规范网络司法拍卖行为，着力提升执行财产处置水平，切实保障当事人的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称民事诉讼法)以及有关司法解释的规定，结合执行工作实践，就做好网络司法拍卖工作提出如下意见。1.尽职调查财产现状。执行法院应当对财产现状进行调查，不得以“现状拍卖”为由免除调查职责。对下列财产，应当重点调查以下事项:(1)对不动产,应当通过调取登记信息、实地勘察、入户调查等方式,调查权属关系、占有使用情况、户型图、交易税目和税率、已知瑕疵等信息;(2)对机动车,应当调查登记信息、违章信息、排放标准、行驶里程等对车辆价值有重要影响的信息;(3)对食品,应当调查是否过期、是否腐败变质、是否属于禁止生产销售物品等信息，防止假冒伪劣食品通过网络司法拍卖流入市场，损害人民群众身体健康和生命安全;(4)对股权,应当调查持股比例、认缴出资额、实缴出资额、出资期限、财务报表,以及股息、红利等对股权价值有重要影响的信息。2.严格审查权利负担的真实性。执行法院在财产调查过程中应当加大对虚假权利负担的甄别力度，案外人主张财产上存在租赁权、居住权等权利负担的，重点围绕合同签订时间、租赁或者居住权期限、租金支付、占有使用等情况,对权利负担的真实性进行审查。案外人所提事实和主张有悖日常生活经验、商业交易习惯的,对案外人“带租赁权”“带居住权”处置的请求不予支持。案外人有异议的，可以通过执行异议程序救济。发现被执行人与第三人通过恶意串通倒签租赁合同、虚构长期租约等方式规避或者妨碍执行的，应当依法严肃追究其法律责任。3.认真核查建设工程价款情况。执行法院处置建设工程时，应当依法查明是否欠付建设工程价款，并按照下列情形分别处理:(1)发现存在或者可能存在欠付建设工程价款，但没有权利人主张的,执行法院可以通过张贴拍卖公告、调取工程合同、询问被执行人等方式查明有关权利人，通知其及时主张权利，争取一次性解决纠纷，减少后续争议。(2)尚未取得执行依据的案外人主张享有建设工程价款优先受偿权并提出优先受偿的，执行法院应当对建设工程施工合同等进行审查并询问被执行人。经审查，认定案外人不具有优先受偿资格,案外人不服的，可以通过执行异议程序或者另诉救济;认定案外人具有优先受偿资格的，应当将其纳入分配方案，当事人对该方案不服的,可以通过分配方案异议及分配方案异议之诉程序救济。(3)建设工程价款优先受偿权人主张已与被执行人达成“以房抵债”协议,据以申请排除执行的,执行法院应当依照民事诉讼法第二百三十八条处理。4.规范适用询价方式。对于无需由专业人员现场勘验或者鉴定且有大数据交易参考的住宅、机动车等财产,可以选择网络询价方式。当事人、利害关系人认为不应适用网络询价或者网络询价结果明显偏离市场价值，申请适用委托评估的，执行法院经审查可以准许。工业厂房、在建工程、土地使用权、商铺较多的综合市场、装修装饰价值较高的不动产以及股权、采矿权等特殊或者复杂财产，目前尚不具备询价条件，当事人议价不成时，应当适用委托评估。5.完善刑事涉案财产变价程序。刑事裁判涉财产部分执行，涉案财物最后一次拍卖未能成交的，执行法院应当按照《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》(法释[2014]13号)第十二条第二款规定,征询财政部门、被害人是否同意接收财产或者以物退赔等意见。财政部门、被害人不同意接收财产或者以物退赔的,可以进行无保留价拍卖。但对不动产、采矿权、大宗股票等价值较高的财产进行无保留价拍卖的，应当合理确定保证金和加价幅度，经合议庭合议后，报主管院领导批准。6.如实披露拍卖财产信息。执行法院应当全面如实披露财产调查所掌握的拍卖财产现状、占有使用情况、已知瑕疵和权利负担等信息,严禁隐瞒或者夸大拍卖财产瑕疵。拍卖财产为不动产的，执行法院应当在拍卖公告中公示不动产占有使用情况，不得在拍卖公告中使用“占有不明”“他人占用’等表述。决定“带租赁权”或者“带居住权”拍卖的,应当如实披露占有使用情况、租金、期限以及有关权利人情况等重要信息。法律、行政法规和司法解释对买受人有竞买资格限制的，应当在拍卖公告中予以公示。7.完善被执行人自行处置机制。第二次网络司法拍卖流拍，债权人申请以物抵债或者第三人申请以流拍价购买的，执行法院应当通知被执行人。被执行人主张以高于流拍价的价格对拍卖财产自行处置的，执行法院经审查后可以允许，暂不启动以物抵债、第三人购买程序。自行处置期限由执行法院根据财产状况、市场行情等情况确定，一般不得超过60日。自行处置不动产成交的，买受人向执行法院交付全部价款后，执行法院可以出具成交过户裁定。买方支付部分价款,剩余价款申请通过贷款等方式融资，并向执行法院提交相关融资等手续的，执行法院经协调不动产登记机构同意后，可以出具成交过户裁定，由买卖双方办理“带封过户”手续。被执行人自行处置失败的,执行法院应当启动以物抵债、第三人购买等程序。8.加大不动产腾退交付力度。对不动产进行处置，除有法定事由外,执行法院应当负责腾退交付，严禁在拍卖公告中声明“不负责腾退”。需要组织腾退交付的，执行法院应当制作腾退预案，积极督促被执行人及有关占用人员主动搬离。对于督促后仍不主动搬离的，应当严格依法腾退，并做好执法记录、安全保障等工作。腾退过程中，被执行人、案外人存在破坏财产、妨碍执行等行为的，应当根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的,应当依法追究刑事责任。9.严格重大事项合议与审批。执行法院应当建立重大事项权力清单和台账，对起拍价、加价幅度、权利负担、唯一住房拍卖、自行处置、以物抵债、第三人以流拍价购买等重要事项应当合议决定,按程序报批，严格落实院局(庭)长阅核制，不得由执行人员一人作出决定。10.加强拍卖辅助工作管理。各高级、中级人民法院要加强对辖区拍卖辅助工作的统一管理，加大对重大复杂敏感案件拍卖辅助工作的指导力度。具备条件的中级人民法院可以根据辖区实际情况,设置相对固定的人员或者团队统一负责辖区拍卖辅助工作。执行法院将拍卖辅助工作委托拍卖辅助机构承担的，要加强对拍卖辅助机构履职情况的监督力度，严禁将法律、司法解释规定必须由执行人员办理的事项委托给拍卖辅助机构完成;严禁拍卖辅助人员使用办案系统、账户和密钥等，严防泄露办案秘密;严禁私下接触竞买人，需要现场看样的，必须有两名以上拍卖辅助人员在场;严禁拍卖辅助机构、拍卖辅助人员及其近亲属参与其承担拍卖辅助工作的财产的竞买;严禁向第三方泄露意向竞买人信息;严禁私自收取费用违规排除潜在竞买人。要结合辖区工作实际，制定行之有效的管理办法，明确拍卖辅助机构工作职责和清单，规范计费方式和标准，严格规范拍卖辅助机构的准入和退出程序。要建立违纪违法追责机制，发现拍卖辅助机构存在违法违规行为或者不符合入库要求的,视情节采取暂停、取消委托资质乃至除名等惩戒措施。11.依法打击扰乱网拍秩序的行为。对通过夸大、欺瞒、误导等手段宣传提供“拍前调查”“清场收房”“对接法院”等一站式服务,诱导买受人支付高额佣金,甚至伪造司法文书骗取财物，严重扰乱网络司法拍卖秩序的行为，各级人民法院要积极联合公安、住建、市场监督管理等部门,坚决依法打击。要建立常态化工作机制,通过加大网络司法拍卖宣传、定期发布典型案例、开展专项活动等方式,依法维护网络司法拍卖秩序。12.深化对网拍的全面监督。各级人民法院要严格按照法律司法解释要求开展工作,确保网络司法拍卖公开透明、及时高效、全程留痕。要主动接受当事人和社会公众对拍卖活动的全程监督，对当事人、社会公众或者媒体反映的拍卖问题，要及时核查、及时纠正、及时回应社会关切。要主动接受检察机关法律监督，推动信息共享，畅通监督渠道,使执行检察监督规范化、常态化、机制化。对重大敏感复杂及人民群众反映强烈的拍卖或者腾退交付案件，可以邀请检察机关到场监督执行活动。2024值得关注的法律类微信公号↓↓↓等待您的品鉴↓↓↓法务之家ID：law114-com-cn▲长按二维码“识别”关注中文法律门户网站，一个独立思考的自媒体，一个独特视角审视中国法治的平台。喜欢这些↓↓文章，点击阅读：▶▶事关退休金！关于不缴、欠缴或少缴、补缴社保的4个答复+3个典型案例▶▶关于法定退休年龄：20个问答(彻底讲明白)▶▶关于大龄领取失业保险金人员参加企业职工基本养老保险有关问题的通知▶▶高院版：人身损害赔偿项目清单+计算标准(超详细)▶▶工伤案件：10种证据目录一览表

新朋友点击↑↑蓝字关注我们投稿：1950354508@qq.com；法律咨询：010-56455910；商务合作微信号：13910271035（即可直通高净值群体）（2020）最高法执复72号：疾病、残疾保障类人身保险产品虽然具有一定的人身保障功能，但其根本目的和功能是经济补偿，其本质上属于一项财产性权益，具有一定的储蓄性和有价性，除《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十四条及《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第五条规定的除被执行人及其所扶养家属的生活必需品等豁免财产外，人民法院有权对该项财产利益进行强制执行。人身保险的保单现金价值系投保人交纳的，为了支付后年度风险之用的费用，与保险事项发生后，保险公司应当支付的保险金不同，并不具有人身依附性的专属性，也不是被执行人及其所扶养家属所必需的生活物品和生活费用。附裁判文书：邓某、兴铁一号产业投资基金合伙企业财产份额转让纠纷执行审查类执行裁定书最高人民法院（2020）最高法执复72号复议申请人（被执行人）：邓某，男，1978年1月21日出生，汉族。委托诉讼代理人：陈希，北京盈科（成都）律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗翔，北京盈科（成都）律师事务所律师。申请执行人：兴铁一号产业投资基金（有限合伙）。住所地：江西省南昌市南昌经济技术开发区白水湖管理处对面车塘湖水产场附楼＊＊。执行事务合伙人：兴铁富江投资管理有限公司。委派代表：张国卿。申请执行人：兴铁二号产业投资基金（有限合伙）。住所地：江西省南昌市南昌经济技术开发区白水湖管理处对面车塘湖水产场附楼＊＊div〉执行事务合伙人：兴铁富江投资管理有限公司。委派代表：张国卿。被执行人：成都亲华科技有限公司。住所地：四川省成都市天府新区兴隆街道场镇社区正街＊＊＊＊＊＊＊＊。法定代表人：邓某华，该公司执行董事兼总经理。被执行人：邓某华，男，1950年3月12日出生，汉族。被执行人：许某某，女，1983年2月20日出生，汉族，住四川省成都市成华区。委托诉讼代理人：陈希，北京盈科（成都）律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗翔，北京盈科（成都）律师事务所律师。复议申请人邓某因与兴铁一号产业投资基金（有限合伙）（以下简称兴铁一号）、兴铁二号产业投资基金（有限合伙）（以下简称兴铁二号），成都亲华科技有限公司（以下简称亲华科技）、邓某华、许某某合伙企业财产份额转让执行纠纷一案，不服江西省高级人民法院（以下简称江西高院）（2019）赣执异25号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。兴铁一号、兴铁二号与亲华科技、邓某华、邓某、许某某合伙企业财产份额转让纠纷案，江西高院于2018年12月10日作出（2018）赣民初113号民事判决判令：亲华科技于该判决生效后十日内向兴铁一号、兴铁二号支付份额转让款5421.047万元及违约金107.9832万元、律师费21万元等，邓某华、邓某、许某某对上述债务承担连带清偿责任。亲华科技不服提出上诉，2019年5月15日，本院作出（2019）最高法民终474号民事裁定，裁定该案按亲华科技自动撤回上诉处理。一审判决自该裁定送达之日起发生法律效力。本案进入执行程序后，江西高院冻结并扣划许某某在天安人寿保险股份有限公司购买的保险合同编号为00112970153008088的人身保险产品的现金价值、红利及利息等财产性权益。邓某向江西高院提出执行异议称，江西高院冻结和扣划的保险合同号为00112970153008088保险产品现金价值的行为，实质是通过执行程序解除投保人邓某保险产品的保险合同，于法无据。该被扣划的保险产品为疾病、残疾保障类保险，主要是对被保险人邓某的疾病、残疾提供保障，关系到邓某的生命价值，损害了被保险人、受益人或被保险人同意的其他人行使保险合同介入权、承受保单的合法权益，不适宜强制执行。并且江西高院执行的保险产品，根据保险合同约定的内容投保人为被执行人许某某、被保险人为邓某，因此，应首先通知被保险人邓某，且被保险人或被保险人同意的其他人有权向投保人许某某的债权人（申请执行人）支付相当于保险产品现金价值的款项，替代被执行人履行债务，并变更投保人。江西高院在执行过程中直接扣划保险产品的现金价值，侵害了邓某或者邓某同意的其他人向申请执行人支付保险产品现金价值款项并受让保险产品的合法权益。请求撤销冻结并扣划该保险产品现金价值、红利及利息等财产性权益的执行行为，允许保险产品的被保险人、受益人或被保险人同意的其他人向申请执行人支付相当于保险产品现金价值的金额，并将保险产品的投保人变更为支付相当于保险产品的现金价值金额的人员。兴铁一号、兴铁二号辩称：本案投保人许某某作为本案被执行人，且在多家保险公司购买了大量的重疾险保单，显然已超出其日常生活需求，其对该保单所享有的现金价值等财产权益可以被执行。另外，被执行人邓某作为多份重疾险保单的投保人，显然不存在损害其所称的保险合同介入权、承受保单的权益，其完全可以在保险公司通知办理退保时提出支付相当于保险产品现金价值的金额以维系保险合同的效力，其援引的规定恰恰证明了案涉保单所享有的现金价值财产权益可以被执行。请求驳回邓某的异议请求。江西高院查明，江西高院（2018）赣民初113号民事判决生效后，兴铁一号、兴铁二号向该院申请执行，该院于2019年6月11日立案受理，案号（2019）赣执47号。在案件执行过程中，江西高院于2019年6月12日作出（2019）赣执47号执行裁定，冻结、扣划被执行人亲华科技、邓某华、邓某、许某某在金融机构的存款5582.795354万元。如上述冻结、扣划的款项不足以偿还本案债务，则查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人亲华科技、邓某华、邓某、许某某价值相等的其他财产。同年8月7日，该院作出（2019）赣执47号之二协助执行通知书，要求天安人寿保险股份有限公司四川分公司协助冻结被执行人许某某在该公司购买的保单号00112718893708088、00112970153008088保险产品，并将该保险产品的现金价值、红利及利息等扣划至该院。另查明，本案被冻结、扣划编号为00112970153008088的保险合同，投保人为许某某、被保险人为邓某，身故受益人第一顺序为许某某（100％），第二顺序为邓嘉欣（50％）、邓嘉臻（50％），险种名称为天安人寿健康（优享）终身重大疾病险（基本保险金额70万元，保险费22967元，保险期满日：终身，交费期间20年）、天安人寿保险附加投保人豁免保险费险C款险（保险费1530.75元，保险期间：终身，缴费期间19年）。主合同成立日为2017年12月16日，合同生效日为2017年12月17日。根据天安人寿保险股份有限公司《天安人寿健康源（优享）终身重大疾病保险条款》第1.6条规定，自该公司收到合同解除申请及保险合同、有效身份证件之日起，该合同终止，该公司自收到解除合同申请之日起30日内向投保人退还保单的现金价值。犹豫期后解除合同可能会遭受一定损失，如已发生保险金给付的，投保人不得要求解除合同。第2.4条免责条款规定，被保险人因出现该条约定的免责情形身故的，该合同终止，该保险公司向保险人的继承人退还保单的现金价值；被保险人因出现该条约定的免责情形发生重大疾病、轻症疾病、达到疾病终末期阶段的，该合同终止，该保险公司向被保证人退还保单的现金价值。另外，天安人寿保险股份有限公司《天安人寿附加保险条款》规定，投保人豁免保险费C款重大疾病保险合同为上述主险合同的附加合同，约定了与主合同一致的解除及退还保单的现金价值条款，主合同解除的，该附加合同同时解除。江西高院认为，本案的争议焦点是编号00112970153008088保险合同的现金价值、红利及利息等财产性权益能否强制执行。依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条第一款、《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第一条的规定，人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权，并有权对该被控制的财产及时采取执行措施。本案中，被执行人许某某与天安人寿保险股份有限公司四川分公司签订的天安人寿健康（优享）终身重大疾病险、天安人寿保险附加投保人豁免保险费险C款险保险合同，约定了保险事故发生及支付保险金之前投保人申请解除合同时，该保险公司应当向投保人退还该保险合同所属保单的现金价值，因此，保险金给付之前，本案投保人许某某对该保险合同的现金价值享有请求权且在数额上具有确定性，该现金价值及利息等财产性权益构成被执行人许某某的责任财产，且依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十六条第一款的规定，不涉及被保险人邓某的合法权益，但并不属于《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第五条规定的被执行人及其扶养家属所必需的生活物品和生活费用等不得查封、扣押、冻结的财产范围，可以予以冻结和扣划。另外，依照《中华人民共和国保险法》（以下简称《保险法》）第十五条、第四十七条的规定，由于该保险合同尚未发生约定的保险金支付情形，投保人许某某可以无条件解除合同，提取该保单的现金价值。因此，本案在被执行人许某某、邓某不能清偿债务，又不自行解除保险合同提取保单的现金价值等财产性权益以偿还债务的情况下，该院对该保单的现金价值及利息等财产性权益予以冻结并强制扣划，该执行行为具有替代被执行人许某某、邓某对其所享有的财产权益进行强制处置以偿还其所欠债务的行为法律性质，符合法律规定，对于因保险合同解除产生的损失应自行承担。至于邓某关于要求允许经保险产品的被保险人、受益人或被保险人同意的其他人，向本案申请执行人支付相当于保险产品现金价值的金额后解除对本案保单的冻结和扣划，并将保险产品的投保人变更为支付相当于保险产品的现金价值金额的人员的请求，在本案异议审查阶段执行双方当事人并未达成和解协议，该请求缺乏事实和法律依据。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一项的规定，裁定驳回邓某的异议请求。邓某不服江西高院（2019）赣执异25号执行裁定，向本院申请复议，请求撤销江西高院上述执行裁定。具体理由如下：（一）江西高院扣划保险产品的现金价值于法无据。第一，《保险法》第十五条规定：除本法另有规定或者保险合同另有约定外，保险合同成立后，投保人可以解除合同，保险人不得解除合同。《保险法》第四十七条规定：投保人解除合同的，保险人应当自收到解除合同通知之日起三十日内，按照合同约定退还保险单的现金价值。保险产品对应保险合同也对合同解除以及责任免除情形下保单现金价值的支付作出了约定。根据《保险法》的上述规定和保险产品对应的保险合同的相关条款，保险产品对应的保险合同的唯一解除权人为投保人（被执行人许某某）；第二，执行法院无权替代被执行人许某某解除保险合同。首先，执行法院的执行权力为公权力，应严格限定在法律、最高人民法院司法解释明确授权范围之内。我国现行法律、最高人民法院司法解释未明确授权人民法院有权替代被执行人行使保险合同解除权，因此，执行法院无权替代被执行人许某某解除保险产品对应的保险合同。其次，本案执行法院替代被执行人许某某解除保险产品对应的保险合同，在此基础上扣划了保险产品的现金价值、红利及利息等财产性权益，其执行措施的对象是保险合同的解除权。但是，解除权本身并非一种财产权，不属于执行法院的执行范畴；第三，《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款规定：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条规定：债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。第十二条规定：合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。根据上述法律和司法解释的规定，本案投保人许某某对保险产品对应保险合同的解除权，属于人寿保险请求权，是专属于债务人自身的债权，债权人不能代位行使许某某的保险合同解除权。即使债权人有权代位行使许某某对保险产品所对应保险合同的解除权，其应首先向人民法院提起代位求偿权之诉并在胜诉后方可以其名义代位行使许某某的保险合同解除权。（二）保险产品为疾病、残疾保障类保险，不应被强制执行。本案保险产品从保险责任上来看，包括轻症疾病保险金、重大疾病保险金、身故保险金、疾病终末期保险金、重大疾病或轻症疾病豁免保险费等。故，保险产品的性质为疾病、残疾保障类保险。广东省高级人民法院《关于执行案件法律适用疑难问题的解答意见》问题十一被执行人的人身保险产品具有现金价值，法院能否强制执行？规定：虽然人身保险产品的现金价值是被执行人的，但关系人的生命价值，如果被执行人同意退保，法院可以执行保单的现金价值，如果不同意退保，法院不能强制被执行人退保。虽然广东省高级人民法院的上述规定对江西高院无约束力，但该规定体现了一个重要的法律价值，即：对于关系人的生命价值的人身保险产品，执行时应首要考虑人的生命价值，其次才是考虑维护债权人债权利益。广东省高级人民法院的上述规定体现了对生命价值的尊重。本案中，保险产品主要是对被保险人（复议申请人）的疾病、残疾提供保障，这关系到被保险人的生命价值，因此，保险产品所保障的被保险人的生命价值应优先于本案申请执行人的债权。故，执行法院不应仅仅为了执行债权而置被保险人的生命价值利益于不顾。另外，被执行人许某某没有解除保险产品对应的保险合同，是为了让保险产品继续保障被保险人的生命价值利益，这体现了许某某作为妻子对丈夫的关怀，不能简单粗暴的认定为恶意逃避债务。（三）保险产品的现金价值极低，难以切实有效保障债权人的债权。根据本案执行依据，许某某就份额转让款5421.047万元、违约金107.9832万元以及律师费21万元承担连带清偿责任。根据本案保险产品的现金价值表，天安人寿健康源（优享）终身重大疾病保险、天安人寿附加投保人豁免保费C款重大疾病保险第1个保单周年年末（截至2018年12月17日）的现金价值分别为1484元、0元，价值非常低。保险产品的保单现金价值对于实现本案申请执行人的债权而言，只是杯水车薪，执行法院扣划保险产品现金价值的行为基本起不到保障债权人的债权之功能、意义不大。综述，执行法院扣划保险产品的现金价值的行为于法无据。保险产品属于疾病、残疾保障类保险，不应被强制执行。保险产品现金价值极低，强制执行保险产品的现金价值难以切实有效的保障债权人的债权，反而会损害复议申请人的生命价值。请求支持复议申请人的复议请求。本院查明事实与江西高院查明事实一致。本院认为，本案的争议焦点问题是：1．能否强制执行本案人身保险产品的现金价值；2．对人身保险产品的现金价值应如何执行。结合邓某所提复议理由，一并分析如下：（一）关于能否强制执行本案人身保险产品的现金价值问题《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十一条规定，被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，应当报告当前以及收到执行通知之日前一年的财产情况。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第三十二条规定，被执行人财产报告义务的对象包括债权、股权、投资权益、基金、知识产权等财产性权利。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条第一款规定，人民法院可以查封、扣押、冻结登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权。商业保险产品属于前述法律规定的其他财产权利的范围。疾病、残疾保障类人身保险产品虽然具有一定的人身保障功能，但其根本目的和功能是经济补偿，其本质上属于一项财产性权益，具有一定的储蓄性和有价性，除《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十四条及《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第五条规定的被执行人及其所扶养家属的生活必需品等豁免财产外，人民法院有权对该项财产利益进行强制执行。人身保险的保单现金价值系投保人交纳的，为了支付后年度风险之用的费用，与保险事项发生后，保险公司应当支付的保险金不同，并不具有人身依附性的专属性，也不是被执行人及其所扶养家属所必需的生活物品和生活费用。根据许某某与天安人寿保险股份有限公司四川分公司签订的天安人寿健康源（优享）终身重大疾病保险、天安人寿附加投保人豁免保费C款重大疾病保险合同的内容，以及《保险法》第十五条的规定，在保险金给付之前，投保人许某某对该保险现金价值享有确定的物权所有权。江西高院对该保单的现金价值及利息等财产性权益予以冻结并强制扣划并无不当。（二）对人身保险产品的现金价值应如何执行的问题江西高院（2019）赣执47号之二协助执行通知书，要求天安人寿保险股份有限公司四川分公司协助的内容是：冻结被执行人许某某在该公司购买的保险产品的现金价值、红利及利息等财产性权益，并将上述两项财产性权益用现金转账形式扣划至该院。首先，人民法院可以强制解除保险合同。根据《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》第三条第（八）项关于被执行人为自然人的，不得支付高额保费购买保险理财产品的规定精神，如被执行人拒不执行生效法律文书确定的义务，在其可以单方面行使保险合同解除权而未行使，致使债权人的债权得不到清偿，人民法院在此情形下可以强制被执行人予以行使，代替投保人行使解除强制所购的保险合同。其次，由于江西高院执行裁定未明确强制要求保险公司解除保险合同，可以实现保单现金价值，投保人也可以继续与保险公司协商，由符合条件的第三人行使介入权。至于邓某提出保单的现金价值相对于本案债权实现价值较低，难以切实有效保障债权人债权的理由。经查，许某某及邓某作为案件被执行人以投保人身份为双方购买了多份保险产品，保单现金价值的总额数万元，不属于现金价值较低的情形，且债权人强烈主张予以执行，仅以此理由不足以阻却执行，邓某该复议理由不能成立。综上，邓某的复议理由不能成立。江西高院（2019）赣执异25号执行裁定认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回邓某的复议请求。本裁定为终审裁定。审

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代理业务，这是否定其行为系合法经营活动的关键因素与核心要点。审理期间有观点提出，刘辉帮助部分嫌疑人家属介绍聘请执业律师，利用获取的被害人及家属信息，促成双方最终达成赔偿谅解协议并适用缓刑，对嫌疑人及家属起到积极的引导帮助作用。即使嫌疑人家属通过其他途径聘请律师，可能最终判决结果并无实质差异。故对嫌疑人及家属、被害人等个体而言，这些行为并不具有明显的社会危害性，应当判定刘辉从事的经营活动具有合法性成份。对此笔者并不认同。合法经营是指经营资质、经营范围均符合法律规定的经营行为，属于程序性的合规要求。例如经营专营专卖或其他限制买卖物品，必须具备经营许可证。再如经营证券期货、保险业务等，必须经国家有关主管部门批准。实践中，在许多非法吸收公众存款及集资诈骗罪案件中，前期有部分投资人都正常收回本金及利息，但并不足以改变企业没有金融牌照违法开展吸储存储业务的违法性质。故在整体经营活动中，即使存在为某个嫌疑人进行有效辩护最终促成和解缓刑等情节，亦不能从根本上否定刘辉经营活动的非法性，只能作为量刑情节予以酌情考虑。再次评判本案是否扰乱市场秩序。刘辉最初跟随堂哥在看守所门口做诉讼黄牛，自从成功利用金某获取内部信息促成首单业务后，为进一步拓展业务增加收益，专门设立圣律咨询公司，与金某形成固定的互惠互利关系，双向互动提供信息，既有刘辉找寻案件线索后要求金某具体查实并提供进一步信息的情形，也有金某主动每月定期提供套餐式信息的情况。多名证人还证实，在嫌疑人被关押2-3天后，即收到185开头的手机电话（系刘辉用表弟的手机拨打），对方自称是看守所工作人员，让家属委托律师，充分利用事发时家属慌乱急切的心理状态，通过假冒身份、抛出准确信息，取得家属信任，催促家属尽快到圣律咨询公司签订协议并付款。事后曾发生有些家属要求退费另行委托律师，但至今未能退费的情况。刘辉供述金某提供了100多组信息，总共谈成30多件，证据查实的仅有9件，故公诉机关仅指控9起案件，认定收取费用20.15万元系违法所得。众所周知，良性有序的律师委托市场，应当具备信息对称、理性沟通、权利义务对等的要素，依托专业性支撑，遵循优胜劣汰的普遍市场规律。本案被告人刘辉利用家属病急乱投医的慌乱情绪，来不及详细了解案情及可能的法律后果，匆忙促成委托事项，必然造成事后反悔、重复委托等浪费司法资源与个人财力的情况。这种诉讼斩客行为，具有一次性交易、短期收益、收费低服务差、恶性争抢案源等特征，既破坏正常的市场委托秩序，造成劣币淘汰良币的逆势现象，也损害普通大众内心对律师职业的尊重依赖感，容易造成律师体系内部争相降价、降低服务质量、降低专业服务与规范标准的恶性竞争环境。综上，刘辉行为既违反国家规定，同时严重扰乱律师市场的正常秩序，故不能认定系合法经营活动。对于金某的行为，其作为某派出所警务队队长，个人密钥享有比普通民警更多的权限，可以查询本辖区内所有刑事及行政案件的信息，包括本派出所与其他办案单位在办案件的详细信息，同时能通过只有公安干警才能进入的实有人口信息系统，查找嫌疑人家属联系电话等关联信息。基于职业纪律与职业风险的考虑，金某知晓提供信息的风险与边界，如果提供本派出所侦办案件信息，可能导致职务犯罪的严重危害后果，其故意避开所在派出所的案件，仅提供其他派出所侦办案件的信息。同时考虑到刘辉利用信息的唯一途径是电话联系家属争取案源并收费，故金某剔除掉没有家属及联系电话的案件信息。2009年刑法修正案七规定了出售、非法提供公民个人信息罪与非法获取公民个人信息罪，2015年刑法修正案九将两罪合并为侵犯公民个人信息罪。该罪包含两种行为方式，一种是先合法获取后非法使用，在履行职责与提供服务中获得信息又出售提供型；另一种是先非法获取后合法使用，以窃取、购买、收买、交换或其他方法非法获取信息。无论前端的信息来源是合法或非法，只要有出售提供行为，无论后端的信息用途是合法或非法，只要有违规获取行为，均有可能人罪。据此，金某利用职务合法获取后非法提供信息的行为，与刘辉非法获取后合法（违规）使用信息的行为应当成立对合犯，可以认定为共同犯罪。2024值得关注的法律类微信公众号↓↓↓等待您的品鉴↓↓↓法务之家ID：law114-com-cn▲长按二维码“识别”关注中文法律门户网站。一个独立思考的自媒体，一个独特视角审视中国法治的平台。喜欢这些↓↓文章，点击阅读：▶▶最高法：再次重申！律师费不属于其他费用范围(可大胆起诉)▶▶“协警查房拷走实习律师”：律师出差办案住店如何防止被活埋、嫖娼、精准查房？▶▶超清晰：婚前婚后房产加名登记权属一表通▶▶最高法院关于司法鉴定的核心裁判观点▶▶律师见证遗嘱无效：收6000反赔118万+收500反赔336万｜附判决书

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新朋友点击↑↑蓝字关注我们投稿：1950354508@qq.com；法律咨询：010-56455910；商务合作微信号：13910271035（即可直通高净值群体）根据《最高人民法院关于适用的解释(2022修正)》(以下简称《民诉法解释》)第一百一十六条规定，以存储媒介进行界定，录音资料存在两种证据属性，即存储在电子介质中的录音资料属于电子数据，除此之外属于视听资料。要使得录音资料能够作为有效证据出现在法庭审判当中，其取得的方式方法必须符合相关法律规定，录音资料本身需要没有瑕疵且完整。▶录音取得过程必须是在合理的场所进行，不可采取窃听的方式，窥探他人隐私，侵犯他人隐私权，否则取得的录音资料会因为手段违法而被排除。▶对方的言论必须是当时真实意思的表达，没有受到任何的胁迫与威胁。▶录音资料的内容需要具备真实性、连贯性，不可进行剪辑，需要以原始状态呈现。谈话内容的音质需要清晰，且对于待证实案件部分有准确、完整的描述。广告一、最高人民法院(2015)民提字第212号“未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为”应当理解为系对涉及对方当事人的隐私场所进行的偷录并侵犯对方当事人或其他人合法权益的行为。首先，张某武提交的该份录音证据虽然形成于原审庭审结束之前，但张某武在本案的一审诉讼及另案1500万元标的诉讼的一、二审均为胜诉，该证据对于张某武在本案原审及另案1500万元标的案的一、二审的诉讼过程中并无提交的必要性，亦即张某武在主观上并无逾期提交证据的故意。其次，该份录音证据是张某武与陈某雄就《合作协议》相关款项的支付产生争议后双方沟通谈话的真实记录，其取得并未侵害陈某雄或其他人的合法权益，也未有违反法律禁止性规定或违背公序良俗的情形。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《民事诉讼证据规定》)第六十八条的规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”(注：因2015年修正的《民诉法解释》第一百零六条规定：“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。”该条款在《民事诉讼证据规定》2019修正版中被删除。)张某武提交的录音证据并非以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得，故该录音证据可以作为认定本案相关事实的依据。再次，该录音证据系张某武与陈某雄就《合作协议》产生争议后双方协商的谈话过程，能够客观反映双方合作的相关事宜，与本案的基本事实密切相关，应当采纳。广东省高级人民法院再审审查时认为，该录音证据是在未取得陈某雄同意的情况下单方录制，该院根据《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》(法复[1995]2号)关于“证据的取得首先要合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用”的规定，认定该录音证据不具有证明力。本院认为，根据2002年4月1日实施的《民事诉讼证据规定》第六十八条关于“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”的规定，法复[1995]2号批复所指的“未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为”应当理解为系对涉及对方当事人的隐私场所进行的偷录并侵犯对方当事人或其他人合法权益的行为。《民诉法解释》第一百零六条关于“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据”(该条被2022年修正的《民诉法解释》第一百零六条保留)的规定明确了该司法精神。本案中，张某武与陈某雄的谈话系在宾馆大厅的公共场所进行，录音系在该公共场所录制，除张某武的女儿外也未有其他人在场，并未侵犯任何人的合法权益，故对该录音证据应予采纳，并作为认定本案相关事实的依据。广东省高级人民法院对该证据未予认定，属于适用法律错误，本院予以纠正。关于梁某及原夏某军的证人证言，因两位证人的证人证言在张某武向广东省高级人民法院申请再审时已经提交，因当时梁某、夏某军两人均未出庭作证，故广东省高级人民法院认定两人的证人证言不具有证明力，本院对此予以确认。二、最高人民法院(2014)民申字第551号虽为私录形成，录音过程并未侵害他人合法权益，亦未违反社会公共利益和社会公德，其取证方式不违反法律禁止性规定。二审判决认为，录音资料的取得系赵某国在与张某华谈话过程中私录形成，录音过程并未侵害他人合法权益，亦未违反社会公共利益和社会公德，其取证方式不违反法律禁止性规定，因此，应认定该证据为合法证据。录音中的谈话内容包括张某华对2012年12月1日暴力强迫赵某国在保证书上摁手印的事实并不否定，录音证据反映的内容与前述公安机关询问笔录可相互佐证。张某华对录音证据提出异议，但没有足以反驳的相反证据证明。张某华据以主张权利的保证书上只有指印，没有保证人的签字或盖章，不符合通常交易习惯，保证书本身存在较大瑕疵，存在疑点。赵某国提供的几份证据相互佐证，能够形成证据链，达到证明的高度盖然性。据此，二审判决认定张某华所持有的2012年7月17日保证书上赵某国手印系在被他人暴力强制情况下所摁的事实根据充分。张某华申请再审认为以暴力强迫赵某国在保证书上捺印的事实不能成立的理由与事实不符，本院不予支持。关于二审判决程序是否违法的问题。赵某国在一、二审中均提供了录音证据，没有提供录音原始载体，提供的是复制的光盘。一审中，张某华认为录音是在不知情的情况下录制的，不能作为证据使用，并没有否认录音事实的存在。二审判决对录音证据内容进行质证、认定后认为，从录音效果上看，可听清基本内容，并无明显的疑点，虽然是私录形成，录音过程并未侵害他人合法权益，亦未违反社会公共利益和社会公德，其取证方式不违反法律禁止性规定。张某华认为二审判决程序违法的申请再审理由，不能成立。三、最高人民法院(2015)民申字第3541号一方提供的录音资料内容能够认定该录音资料为双方间谈话的，视为对其主张的基本事实进行了举证，另一方反驳应当提供证据加以证明，否则应承担对其不利的后果。林某雄、林某娟申请再审称，作为提供证据一方的陈某惠应负有证明录音资料属于林某雄与陈某惠之间通话录音的法定义务。一审判决把该举证责任转嫁给林某雄，还以此为由认定该录音内容真实、合法，并作为认定本案重要事实的依据，违反法律规定，二审法院未予纠正。再审法院经审查认为，由于双方当事人对合伙的权利、义务未签订书面合同进行具体约定，认定争议事实的关键在于对陈某惠提供的录音资料及书面文字材料是否采纳。从陈某惠提供录音资料的内容看，双方互称“亲家”，并多次提及“七标、十标、十五标”工程，与本案合伙项目名称吻合，具体内容系双方商谈如何对合伙项目进行结算，应当认定该录音资料系陈某惠与林某雄间的谈话。陈某惠已经对其主张的基本事实进行了举证，林某雄反驳该事实，应当提供证据加以证明，但其并未提供证据进行反驳，还拒绝对该录音证据进行鉴定，其应承担对其不利的后果。二审判决采纳该证据并无不当。故林某雄主张对该证据不予采信的再审理由不能成立。四、最高人民法院(2016)最高法民申3600号录音材料内容中并无对待证事实的陈述或认可，亦无其他与本案争议事实相关内容的，对该录音证据不予采纳。关于录音证据是否应采信的问题。再审申请人清华公司称，原审判决对录音证据不予采信，亦未通过测谎的形式查清案件事实，对清华公司因客观原因不能自行收集的证据也未予收集，程序违法。再审被申请人李某辩称，录音证据中涉及的对账内容系针对刘某森的借款，与案涉李某的借款无关。经查，清华公司整理的录音材料内容中并无李某就本案500万元借款的性质、形成过程、形成时间的陈述或认可，该录音证据中亦无其他与本案争议事实相关的内容，故原审法院未采纳该录音证据，并无不当。五、最高人民法院(2014)民申字第641号在仅提供录音证据，不能提供其他证据予以相互印证，且该录音证据也未能直接证明待证事实，对方当事人又予以否认的情况下，该证据的证明力不足以推翻相关书面证据的证明力。再审申请中，王某群再次以其在一、二审中提供了录音证据作为支持其再审主张的证据，称其持有新的证据与该录音证据及其他证据相互印证，足以证明卢某借款行为系其经营广宇公司行为，广宇公司应承担对申请人的债务偿还责任，卢某、王某兰应对广宇公司的债务承担连带责任。再审法院经审查认为，根据民事诉讼法第七十一条(现为2021年修订民事诉讼法第七十四条)规定：“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”因此，在王某群仅提供录音证据，不能提供其他证据予以相互印证，且该录音证据也未能直接证明王某群欲证明的事实、广宇公司又予以否认的情况下，该证据的证明力不足以推翻广宇公司提供的书面证据的证明力。王某群提供的新证据即使证明了广宇公司的股东个人财产与广宇公司的财产混同，其法律后果也只能是股东对公司的债务承担连带责任，而非公司要对股东的债务承担连带责任。因此，王某群的新证据亦不能支持其诉讼主张。六、最高人民法院(2015)民申字第1825号没有证据证明录音内容虚假，也没有证据证明录音证据是以严重违法的方式取得的。同时，该录音证据在庭审中已经进行质证，应当认为该录音证据合法。关于录音证据的合法性问题。科漫公司申请再审称，玉龙公司提供的田某海等人在磋商投资过程中的录音，形成时间不明，系以非法形式取得，侵害了他人合法权益，且在一审庭审时未经质证，不应采信。再审法院经审查认为，案涉录音证据印证了镁业公司以玉龙公司资产出资科漫公司的事实，没有证据证明该录音内容虚假，也没有证据证明该证据是以严重违法的方式取得的。同时，该证据在一审庭审中进行了质证，科漫公司当庭发表了质证意见。科漫公司声称录音证据未经质证的理由与在案事实不符，该证据依法应予采纳。七、最高人民法院(2017)最高法民申437号当事人对录音证据的真实性不予认可，但未申请鉴定，亦未举示相反的证据予以推翻，法院结合其他证据认定案件事实并无不当。际誉仓储公司申请再审称，中铁物流公司举示的录音证据已超过举证期限，并且录音证据的真伪应由中铁物流公司举证证明，原审法院认定由际誉仓储公司承担不利后果错误。再审法院经审查认为，民事诉讼法第六十五条第二款规定：“当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由;拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。”(现为2021年修订民事诉讼法第六十八条第二款)中铁物流公司在一审中举示的录音证据，虽然超过举证期限提交，但该证据对本案处理有重大影响，原审法院采纳该证据符合上述规定。际誉仓储公司对该录音证据的真实性不予认可，但未申请鉴定，亦未举示相反的证据予以推翻，原审法院结合行程单等证据认定中铁物流公司已主张提取货物的事实及时间并无不当。八、最高人民法院(2013)民提字第23号录音内容清晰、连贯，没有明显的变造或技术处理痕迹，质证时当事人对该录音证据的真实性未予否认，亦未申请司法鉴定，应当认为该录音证据具有真实性。本案诉讼期间，李某堂提交了一份其与白某祥之间的通话录音，该录音内容清晰、连贯，没有明显的变造或技术处理痕迹，白某祥虽然主张该录音证据内容有疑点，不能作为判断两人实际通话内容的根据，但一审质证时其认可该录音是其本人的声音，原审期间其对存在通话的事实及录音的真实性未予否认，亦未申请司法鉴定，故本院对该录音真实性予以确认。原审法院适用《民事诉讼证据规定》第六十九条第一款第三项(现为2019年修订《民事诉讼证据规定》第九十条第一款第四项)规定“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：(三)存有疑点的视听资料”不予采信该份录音证据不当，本院予以纠正。九、最高人民法院(2017)最高法民再313号在没有其他证据佐证的情况下，仅凭谈话录音不足以推翻二审判决以书证作出的认定。邹某洋、邹某君提交与中铁公司销售经理张某等人的谈话录音及录音整理资料，以证明由中铁公司通知贷款银行为其办理贷款申请，且该贷款银行是中铁公司的合作单位，贷款申请手续的办理是贷款银行工作人员到中铁公司销售处办理的，银行接收邹某洋、邹某君的贷款申请资料后未给其出具收条。再审法院经审查认为，该证据为录音证据及整理资料，只说明中铁公司联系贷款银行来办理相关手续，贷款手续在现场办理，在没有其他证据佐证的情况下，仅凭谈话录音不足以推翻二审判决以《书面个人信贷业务申请表》上载明日期为贷款文件交接日期的认定。十、最高人民法院(2017)最高法民申2958号当事人对录音资料的真实性提出异议，但未向法庭申请鉴定，且没有证据证明该录音资料的取得侵害了他人合法权益或违反法律禁止性规定，应对该录音资料予以采信。天津物产公司申请再审称，原审判决采信中信保公司提供的录音资料存在错误。再审法院经审查认为，中信保公司提交的对连云港公司法定代表人杨某的录音资料，天津物产公司虽对其真实性有异议，但未向法庭申请鉴定，且没有证据证明该录音资料的取得侵害了他人合法权益或违反法律禁止性规定。故原审判决对该录音证据予以认定并无不当。连云港公司法定代表人杨某的录音可以证明天津物产公司、连云港公司、南通锦旭公司三方之间采取的是以循环采购形式达到借贷目的。天津物产公司主张其无实施借贷的意图，难以成立。2024值得关注的法律类微信公号↓↓↓等待您的品鉴↓↓↓法务之家ID：law114-com-cn▲长按二维码“识别”关注中文法律门户网站，一个独立思考的自媒体，一个独特视角审视中国法治的平台。喜欢这些↓↓文章，点击阅读：▶▶突发！公安部发布全文29条｜“远洋捕捞”或将终结▶▶最新判例：房屋交付后长期空置未入住，物业费按照90%交纳！▶▶最高法院：只有转账凭证没有借条，民间借贷如何认定？▶▶高院版：人身损害赔偿项目清单+计算标准(超详细)▶▶人民法院案例库：关于追加被执行人的24个裁判要点

新朋友点击↑↑蓝字关注我们投稿：1950354508@qq.com；法律咨询：010-56455910；商务合作微信号：13910271035（即可直通高净值群体）来源：隆安劳动法实务一、最高人民法院《全国法院第七次民事审判工作会议纪要》（法办〔2011〕442号）01、用人单位在劳动合同期内通过“末位淘汰”或者“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金的，应予支持。二、最高人民法院《全国法院第八次民事商事审判工作会议纪要》02、用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。三、最高人民法院民事审判第一庭司法观点03、“末位淘汰制”能否作为单方解除劳动合同的条件？“末位”总是存在的，用人单位必须将“不能胜任工作而处于末位”和“胜任工作却处于末位”区分开来。如果劳动者确实不能胜任工作，用人单位须对其进行培训或调整工作岗位，劳动者仍不能胜任工作，则用人单位可以依法解除劳动合同；如果劳动者仅是业绩居于“末位”而并非不胜任工作，则用人单位不能依据“末位淘汰制”单方解除劳动合同。观点来源：最高人民法院民事审判第一庭编著《民事审判指导与参考》（总第55辑）04、用人单位可否根据“末位淘汰制”调整劳动者岗位或工资待遇所谓“淘汰”，本意指去掉不合适的，留下合适的。淘汰制度，并非仅指解除劳动合同，而是可以泛指降级、降职、免职、调整工作岗位、待岗培训、解除劳动合同等多种形式。劳动者在用人单位的工作岗位、工资待遇等，应由双方协商确定。根据劳动合同法第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，采用书面形式，可以变更劳动合同约定的内容。调整工作岗位或者工资待遇等涉及劳动者切身利益，只要符合劳动法、劳动合同法等法律规定，经过了前述的民主协商程序，可以视为双方事前协商约定了单方变更劳动合同的内容，就合法有效，对双方具有约束力。因此，如果将“淘汰”限定为降级、降职、免职、调整工作岗位、待岗培训等其他形式，用人单位就可以在不解除劳动合同的前提下，对考核居于末位的劳动者作出调整工作岗位等处理。但是，用人单位单方解除劳动合同的条件是法定的，即使用人单位以法定程序制定了以“末位淘汰制”为内容的规章制度，且经过公示，也不能将其作为单方解除劳动合同的依据。需要注意的是，用人单位将考核与劳动报酬、奖金等工资待遇相挂钩，不得违反法律法规的相关规定。例如，试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。观点来源：《最高人民法院劳动案例指导与参考》，最高人民法院案例指导与参考丛书编选组主编，人民法院出版社2018年版，第9~10页。四、安徽省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》（安徽高院审判委员会民事执行专业委员会于2015年1月19日讨论通过，于2015年1月20日下发施行。）05、用人单位的规章制度规定绩效考核末位淘汰并以此为由单方解除劳动合同的，人民法院仍应依据《劳动合同法》第四十条第二项的规定对劳动者是否能胜任工作进行审查。五、合肥市中级人民法院《审理劳动人事争议案件若干问题规范指引》（合中法办〔2018〕81号）06、用人单位的规章制度规定绩效考核末位淘汰并以此为由单方解除劳动合同的，应当依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项的规定对劳动者是否能胜任工作进行审查。六、黑龙江省人力资源和社会保障厅《关于审理劳动人事争议案件若干问题的处理意见（一）》（黑人社发〔2011〕132号）07、用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或者“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由，要求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金的，仲裁委员会应予支持。七、黑龙江省人力资源和社会保障厅《关于审理劳动人事争议案件若干问题的处理意见（二）》（黑人社发〔2012〕65号）08、除《劳动合同法》第四十一条规定的情形外，用人单位在劳动合同期内通过“末位淘汰”或者“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由，要求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金的，应予支持。八、贵州省高级人民法院贵州省人力资源和社会保障厅《关于劳动争议案件若干问题的会议纪要》（黔高法〔2012〕136号）09、用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或者“竞争上岗”等形式单方解除与劳动者的劳动合同，如果经审查劳动者不符合《劳动合同法》第四十条规定情形的，应认定为违法解除劳动合同。九、中山市中级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的参考意见》10、末位淘汰的效力认定用人单位在合同期限内通过“末位淘汰”或者“竞争上岗”等形式单方解除与劳动者的劳动合同，属违法解除行为。十、深圳市中级人民法院《关于审理劳动争议案件的裁判指引及修订说明》（深中法发〔2015〕13号）（2015年9月2日深圳市中级人民法院审判委员会民事行政执行专业委员会第11次会议讨论通过）11、用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或者“竞争上岗”等形式单方解除与劳动者的劳动合同的，属违法解除行为。十一、江西省高级人民法院江西省人力资源和社会保障厅《劳动人事争议裁审衔接工作座谈会纪要》（赣高法〔2013〕235号）12、用人单位在劳动合同期限内以“末位淘汰”或者“竞争上岗”等考评考核结果为由单方面解除劳动合同，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或支付赔偿金的，应予支持。13、用人单位通过“末位淘汰”或者“竞争上岗”等形式确认劳动者不能胜任现任工作岗位，经过培训或者调整岗位仍不能胜任工作的，用人单位依据《劳动合同法》第四十条规定，提起三十日书面通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。十二、四川省高级人民法院民事审判第一庭《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》（川高法民一〔2016〕1号）14、认定用人单位规章制度的效力，需考察规章制度的制定程序是否合法，内容是否违反法律、行政法规及政策规定，是否公示或者告知劳动者。另外，还要结合劳动者的违纪行为在规章制度中是否有明确规定、规章制度对劳动者违纪行为的规定是否公平合理等因素，严格审查用人单位解除劳动合同的行为是否符合《劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定。15、企业规章制度中约定“末位淘汰”或“竞争上岗”，用人单位以此为由解除劳动合同的，应认定为解除违法。十三、浙江省高级人民法院浙江省劳动人事争议仲裁院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》（浙高法民一〔2014〕7号）16、用人单位的规章制度规定绩效考核等级，并规定考核末位淘汰的，用人单位能否据此单方解除与考核末位者的劳动关系？答：劳动者在用人单位绩效考核中居于末位等次，不等同于“不能胜任工作”，不符合单方解除劳动合同的法定条件，用人单位不能据此单方解除劳动合同。十四、温州市中级人民法院温州市劳动人事争议仲裁委员会《关于劳动人事争议案件处理若干问题的会议纪要（一）》（2016年7月18日）17、末位淘汰的效力认定用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金的，予以支持。十五、江苏省高级人民法院《劳动争议案件审理指南（2010年）》18、劳动者是否“不能胜任工作”的认定在企业规章制度或劳动合同中，用人单位规定或与劳动者约定“末位淘汰”或“竞争上岗”，不符合劳动合同法的要求，不当然对双方具有约束力。在单位的绩效考核中处于末位或未能通过竞争上岗并不等于不能胜任工作。即使用人单位能够证明劳动者处于末位属于不能胜任工作，也不能直接与劳动者解除合同，用人单位必须对不胜任的工作的劳动者进行培训或者调整工作岗位，如果劳动者仍然不能胜任工作的，用人单位可以提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月的工资后，才可以解除劳动合同，同时须支付经济补偿金。十六、典型案例裁判规则19、用人单位末位淘汰制的效力审查【裁判要旨】：劳动者在绩效考核中位于末位，与其是否能够胜任工作，二者之间并无必然关联。用人单位以末位淘汰替代劳动法规定的解聘条件，并以此解除劳动合同关系的，应属违法。但用人单位依据绩效考核结果，对排名末位的员工采取降级降职或调岗调薪等变更劳动合同措施，只要该行为系基于企业日常生产经营管理需要，且不违反企业依法制定的规章制度，不应对此类内部管理行为直接作出违法性评价。案例来源：《人民司法•案例》2021年第11期20、追索劳动报酬纠纷案——戴某军诉台玻长江玻璃有限公司追索劳动报酬纠纷案【裁判要旨】：用人单位依据末位淘汰制对员工实行奖优惩劣，对排名靠后的员工采取调岗调薪等措施，是企业经营自主权的重要内容，只要该调岗调薪行为是基于企业生产经营管理的合理需要，且不违反法律规定和单位依法制定的规章制度，劳动者主张该调岗调薪行为违法的，人民法院不予支持。【典型意义】：在世界经济普遍下行与我国经济进入“新常态”背景下，企业进入了愈发激烈的市场竞争格局，末位淘汰成为许多企业最大限度挖掘职工劳动绩效、强化劳动管理的创新举措。目前主流观点对“末位淘汰制”虽持否定态度，但仅针对用人单位适用“末位淘汰制”单方面解除与劳动者的劳动合同的情形，而本案恰恰对“末位淘汰制”主流观点未涉及的空白部分进行了填补，使“末位淘汰制”适用规则更加完整。在非解除劳动关系的情形下，特别是针对具有领导、管理职能的岗位，用人单位根据劳动者工作业绩进行考核排名，并根据排名对具有领导、管理职能的岗位人员优化调整，属用人单位的自主管理权，并未违反法律规定，应予支持。本案在维护劳动者权益同时，更加注重劳资双方利益平衡，对今后如何在法律框架内把握用人单位的自主经营权与自主管理权的范围及尺度具有一定参考价值。【案例来源】：《最高人民法院公报》2021年第02期21、末位淘汰制下解雇行为的合法性辨析。【裁判要旨】：实践中，以末位淘汰为由解除劳动合同，实质多为以不能胜任为由解除劳动合同。该解雇行为合法性的判定依据在于其是否符合劳动合同法第40条第（二）项之规定，其关键在于对劳动者能否胜任工作的认定。案例来源：《人民司法•案例》2021年第11期22、末位淘汰制度的司法运用。【裁判要旨】：末位淘汰考核机制本身存在“客观上必然有人被淘汰”特性，但不应全盘否定，而应根据企业末位淘汰条款是作为劳动合同的解除条款、工作岗位调整还是作为用工录入条件等，区别不同情形来认定末位淘汰内容是否违反了法律规定、是否超出企业自主经营权范畴，同时要兼顾平衡企业用人自主权，综合判断末位淘汰考核机制的具体内容是否具有合法性。案例来源：《人民司法•案例》2021年第11期23、末位淘汰考核机制本身存在“客观上必然有人被淘汰”特性，但不应全盘否定，而应根据企业末位淘汰条款是作为劳动合同的解除条款、工作岗位调整还是作为用工录入条件等，区别不同情形来认定末位淘汰内容是否违反了法律规定、是否超出企业自主经营权范畴，同时要兼顾平衡企业用人自主权，综合判断末位淘汰考核机制的具体内容是否具有合法性。——商洛欢笑时光影城有限责任公司诉常某劳动合同纠纷案【裁判理由】上诉人以被上诉人考核居于末位为由要求其另行寻找单位，若未联系到新单位可以继续上班但需调整岗位及薪资待遇，薪资待遇以商洛市最低工资为准。随后，被上诉人要求安排工作岗位，被拒绝。上诉人并没有指出被上诉人不合格在什么地方，故上诉人的所谓“考核居于末位”本质上就是“末位淘汰”，其目的在于解除劳动关系，并非是为了正常行使单位的用人管理权。因此上诉人认为其不存在违法解除劳动关系的理由不能成立。未签劳动合同应当承担双倍工资，这里的工资，参照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的相关规定指的是劳动者的实得工资，非基本工资。综上，上诉人的上诉请求均不能成立。【案例文号】：（2019）陕10民终683号【案例来源】：《人民司法·案例》2020年第11期24、末位淘汰案件的裁判标准。【裁判要旨】：单方解除劳动合同必须严格限制在法定情形下，用人单位以末位淘汰为由解除劳动合同，或者依托不能胜任工作、严重违反用人单位的规章制度等法定事由，但实质上仍属于末位淘汰的，不符合法定的解除事由，人民法院不予支持。【案例来源】：《人民司法•案例》2021年第11期25、末位淘汰制度相关管理行为的合法性探析。【裁判要旨】：末位淘汰制度在实际操作过程中存在很多弊端，司法实践中常常对其予以诸多否定性评价。然则，末位淘汰作为一种竞争激励手段，并非洪水猛兽，只要该制度存在的相对性评价、必然性末位特性不违背劳动关系中的本质属性，法律则不应过多干预，应给予企业经营自主权。本文在评述末位淘汰制度、劳动关系本质的基础上，对企业依该制度作出的管理行为合法性评判的思路进行梳理，为末位淘汰制度下用人单位的灵活运用和司法实践中的准确判定提供参考。案例来源：《人民司法•案例》2021年第11期26、末位淘汰制在单位单方调岗时的应用。【裁判要旨】：劳动者绩效考核处于末位，与劳动者不能胜任工作并不完全等同，故用人单位对某一岗位实行末位淘汰制，并不能仅凭绩效考核情况直接对排名末位的劳动者实施调岗行为，而需对绩效考核处于末位的劳动者经过能否胜任工作的审查后，根据审查结果得出能否调岗的结论。若该劳动者的确不能胜任工作，则用人单位可以对其实施调岗行为。案例来源：《人民司法•案例》2020年第20期27、双方劳动合同明确约定在劳动者不能胜任当前工作的情况下，用人单位可以调整其工作岗位，在用人单位已提供月度绩效考核表、员工改进行动计划书等证据充分证明调岗的合理性，且在劳动者调岗后工资福利待遇相应予以调整无不妥之处的情况下，劳动者主张该调薪调岗行为违法的，人民法院不予支持——王某诉上海江森汽车金属零部件有限公司劳动合同纠纷案【裁判理由】：用人单位与劳动者解除劳动合同，应就其解除所依据的事实理由及解除程序的合法性等承担相应的举证责任。双方劳动合同约定，江森公司可根据经营需要等重新合理调整员工担任不同职位，或调整员工到其他地点工作，员工对江森公司重新调整职位或工作地点有权提出申诉，但在员工经考核、培训确实不能胜任当前工作等情况下，江森公司在向员工说明情况后可单方变更员工的工作内容、工作地点，员工的工资和福利可按照新分配的工作予以调整。2014年9月29日，江森公司召开生产部生产例会，王某作为班组长参加了会议，会议作出了“班组长排名，名次排最后的做行动改进计划，实行末位淘汰制”的决定。2014年10月，王某经考核业绩欠佳，其即制定了改进行动计划书，但在之后数月的考核中王某的业绩仍不理想，公司最终总体评价“不合格“，故江森公司通知其调岗至返修区担任操作工。王某认为调岗决定不合理，且降低了其工资待遇，对此本院认为，双方劳动合同明确约定在王某不能胜任当前工作的情况下，江森公司可以调整其工作岗位，且江森公司已提供月度绩效考核表、员工改进行动计划书等证据充分证明了调岗的合理性，同时因王某原担任班组长，调岗后为操作工，其工资福利待遇相应予以调整亦无不妥之处。之后，王某无正当理由拒不执行江森公司的调岗决定，不听从公司管理人员的数次劝说及工作指示，不履行新岗位的工作内容和义务，违反了公司《违纪员工处理工作指导书》的规定。江森公司具有用人单位的经营自主权和用工管理权，其为维护企业的正常经营管理秩序，于2015年2月27日、2月28日对王某作出两次通告处分，并最终解除劳动合同，符合法律规定。王某要求江森公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，缺乏依据，本院不予支持。【案例文号】：（2016）沪02民终258号【案例来源】：《人民司法·案例》2020年第20期28、用人单位推行的竞争性考核选拔能够证明劳动者“不能胜任工作”且调岗合理，劳动者主张违法调岗，人民法院不予支持——吴某诉深圳市地铁集团有限公司劳动争议案【裁判理由】：地铁集团为此次中层管理人员竞聘上岗设定完善的考核、选拔程序和申诉、监督程序，通过公开、公平、民主、竞争、择优的竞聘上岗可以对劳动者的工作能力和适岗性进行客观考核和评价，地铁集团根据竞聘结果将劳动者调整到工作能力与权责相当的岗位，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项的立法精神。地铁集团作为大型国企，其竞聘上岗工作具有规范的组织程序、选拔程序和监督程序予以保障，且上述证据包含所有参与者的竞聘情况，故地铁集团实际推行中层管理人员竞聘上岗时并不存在违法违规行为。同时，本案现有证据证明地铁集团根据竞聘结果调整吴某岗位并不具有针对性、惩罚性和侮辱性。根据民主推荐得票统计情况来看，吴某的民主推荐得票并不理想，地铁集团将吴某列入第一轮未入岗原中层管理人员名单具有事实依据，而且与吴某一起需要调整工作岗位的未入岗原中层管理人员多达16人，故法院对吴某主张地铁集团对其进行针对性、惩罚性和侮辱性调岗不予支持。【案例文号】：（2019）粤03民终4498号29、公司对劳动者在一定周期内进行综合考核排名，此后解雇考核成绩处于末尾的劳动者。“末位淘汰制”是否合法可行？【裁判结果】：法院经审理认为，双方关于“可结算合同额”的理解存在分歧，但即使王某存在a公司所述的2017年新签可结算合同额不满210万元的情况，也只能表明王某不能胜任工作，a公司在未对王某进行培训或者调整工作岗位的情况下，径行与之解除劳动合同，构成违法解除劳动合同。法院判决a公司应当支付王某违法解除劳动合同赔偿金4万余元。【法官释法】：（1）“末位淘汰”≠解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条对用人单位单方解除权作出了明确规定，其中并不包含“末位淘汰制”。司法实践中，用人单位多以《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项为由，主张劳动者不能胜任工作，进而解除劳动合同。依据该规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，才可以解除劳动合同。也就是说，即便劳动者被认定为“不能胜任工作”，也不可直接解除劳动合同。总之，用人单位不得以“末位淘汰制”为由解除与劳动者的劳动关系。（2）“排名末位”≠“不胜任工作”。不可单纯依据劳动者排名末位而认定其不能胜任工作，应当综合劳动者的指标完成情况、工作表现等整体情况进行评估。如，公司在销售人员的岗位职责说明书中约定，要求销售人员每年完成200万以上的销售业绩。公司每季度对销售人员的业绩进行考核评比，如果所有销售人员均完成200万以上的业绩指标，对于在考核中排名末位的劳动者，以其排名末位而认定其不能胜任工作明显不妥。即不可将“劳动者在考核中排名末位”等同于“劳动者不能胜任工作”，既而再以劳动者不能胜任工作为理由解除劳动合同。（3）“末位淘汰制”≠违法。“末位淘汰制”是推动劳动者工作积极性的手段，法律并非否定用人单位采取竞争、激励管理方式，排名“末位”是用人单位验收劳动者工作成果的手段之一。若劳动者排名“末位”且综合考虑整体情况可认定为不能胜任工作，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项，用人单位可采取调岗等措施。在进行调岗或培训后，仍无法胜任工作，用人单位可以此为由解除劳动合同。【案例来源】：北京市第二中级人民法院微信公众号30、单位根据未实际考核的培训情况直接判断劳动者不能胜任工作进而解除劳动合同的，属于单方面违法解除——一汽光洋转向装置有限公司、林某劳动争议案【裁判理由】：光洋公司提出，公司与林某解除劳动合同合法，已经履行了培训、考核程序，林某两次考核均不合格，不能胜任工作，公司与林某解除劳动合同属于企业自主权范围。原审时，光洋公司承认进行竞聘的目的是减员增效，对员工的培训内容在考核时并不考察，由评委直接打分。光洋公司所说的培训与考核彼此欠缺针对性，考核并不针对培训成果。因此，无法根据光洋公司考核打分的结果来判断林某是否经过培训仍不能胜任工作。光洋公司根据未实际考核林某的培训情况直接判定林某不能胜任工作，与林某解除劳动合同属于单方面违法解除。【案例文号】：（2021）吉01民终5876号2024值得关注的法律类微信公号↓↓↓等待您的品鉴↓↓↓法务之家ID：law114-com-cn▲长按二维码“识别”关注中文法律门户网站，一个独立思考的自媒体，一个独特视角审视中国法治的平台。喜欢这些↓↓文章，点击阅读：▶▶人民法院：关于工程款利息认定与计算的99条裁判规则▶▶最新判例：房屋交付后长期空置未入住，物业费按照90%交纳！▶▶彻底讲清楚：回家加班突发疾病死亡，能否认定为工伤？▶▶高院版：人身损害赔偿项目清单+计算标准(超详细)▶▶工伤案件：10种证据目录一览表

新朋友点击↑↑蓝字关注我们投稿：1950354508@qq.com；法律咨询：010-56455910；商务合作微信号：13910271035（即可勾搭高净值群体）最高人民法院观点：原告作为主张双方之间民间借贷关系存在的一方，虽然没有能够提交借款合同作为直接证据，但提交了款项实际支付的相应证据，即应当认为其对与被告之间存在借贷关系的事实完成了初步举证。此时，被告如果提出双方之间款项支付的其他事实基础，则需对其主张予以举证证明。相应的，在被告提供了相应证据的情况下，由于原告对双方之间存在其所主张的借款关系负有举证责任，因而原告应当进一步针对被告主张提供其他证据以证明其主张。在原告不能提供更充分的证据证明其主张的情况下，对于法官来说，即面临对原告所主张的借款事实是否存在不能确定的问题，此时的结果责任仍应归于原告，由原告对此承担相应的不利后果。广告案例一基本案情原告张某与被告刘某是朋友关系。2019年6月份，刘某因资金需求向张某借款，张某分别于2019年6月11日、6月19日、7月3日向刘某转款共计人民币130万元。之后刘某略有还款，截止目前尚欠本金90万元及利息未还。后张某多次催要，刘某均以种种理由推托。张某诉至历城法院，要求刘某偿还借款90万元及相应利息。刘某辩称其收到了张某支付的款项130万元，剩余确实90万元未偿还，其并未向张某出具借条，涉案款项虽打入本人账户，但其并不是涉案款项的实际使用人和借款人。审理查明法院经审理查明，自2019年6月至2019年7月，张某通过银行向刘某转账135万元，刘某亦通过其名下的银行账户向张某转账45万元，剩余90万元未偿还。张某提供其与刘某之间的通话录音及微信聊天记录。通话录音中，张某向刘某追要借款时，刘某明确认可其收到张某的借款，且认可双方之间利息约定的标准为日千分之三。在双方的微信聊天记录中，刘某认可借款90万未偿还，并陈述该款项由案外人使用，无法进行偿还的事实。审理中，原告张某仅提供了金融机构的转账凭证，并主张其与被告系朋友关系，被告对该借款是认可的，所以双方之间并没有出具借条。经法院庭前向被告进行核实，被告辩称其收到的款项并不是借款且该款项由他人使用，故其不应承担还款责任。法院告知原告后，原告以被告应举证证明该款项不是借款为由而拒绝向法院举证。案例二曹某和周某系某小区邻居，曹某提交其通过中国工商银行向周某转账42000元的转账凭证，及要求周某偿还欠款的聊天记录，向槐荫法院起诉，请求判令周某偿还欠款。对此转账，周某辩称为曹某向其购买保健品支付的货款，但未提交确切证据证明双方之间存在货物买卖关系。槐荫法院经审理认为，曹某通过银行转账方式将资金借给周某，并通过微信向周某催要款项，周某未明确否认借款事实。周某辩称转账系货款，法院根据双方之间的举证情况、交易习惯、微信聊天记录等综合分析，周某辩称货款的事实不存在。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条之规定，在原告对借款主张提供初步证明后，被告抗辩非借款的应当提供相应证明，本案中，被告未提供证明，故应承担举证不能的不利后果。最终槐荫法院判决，周某于判决生效之日起十日内偿还周某借款42000元。判决作出后，周某提起上诉，济南中院维持了一审判决。案例三许某向槐荫法院起诉，请求判令石某偿还欠款20万元，仅提交其通过中国农业银行向石某转账20万元的凭证。审理过程中，石某辩称，该款项是第三人相某委托许某偿还其的欠款。法院查明，许某、石某、相某曾合伙做生意，后石某退出合伙，现许某与相某仍合伙做生意。石某提交此前借给相某20万元的证据，并提交微信聊天记录，显示相某承诺在2021年12月20日前偿还，而许某向石某转账20万元的日期为2021年12月18日，同年12月19日，相某微信告知石某“钱给你打过去了”。对于石某提交的证据，许某不予认可，但未进一步提交充分证据证明双方之间存在借贷合意。槐荫法院认为，许某仅依据银行转账凭证，主张与石某存在借贷关系，石某予以否认，并提交相关证据。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条的规定，此种情况下，许某应当进一步提供证据证明借贷关系成立，由于许某未提交证据，其应承担相应的不利后果。最终槐荫法院判决驳回许某的诉讼请求，许某提起上诉，济南中院维持了一审判决。法官说法根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》[2020](17号)第十六条“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或者其他债务的，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证责任”。法院提示：根据该条司法解释的规定，被告并未向原告出具借据等借款凭证，原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷时，被告抗辩收到的款项系其他款项时，应由被告对其抗辩理由承担举证责任。在被告未提供相关证据证明其抗辩理由成立的情况下，原告仍应对双方之间存在民间借贷的合意、合法的借贷行为、借款的交付、款项来源等承担举证责任，故法院要求原告对以上内容进行进一步举证，原告进一步提供了其与被告的微信聊天记录、通过录音等证据，被告在原告提供以上证据后，认可了双方之间存在借贷事实、借款数额、利息等约定情况，最终双方达成了调解。没有借条只有转账记录可以进行起诉。但要注意借贷合意与交付事实缺一不可。转账记录在法律上是被承认可以作为正式的法律证据存在的。但是作为证据，必须具备“合法性、真实性和关联性”。转账证据必须是合法取得，并要与案件有一定关联。借条是证明借贷关系成立的直接证据，一般情况下能够确认双方的债权债务关系。虽然转账记录能够证明款项交付的事实，但不能排除双方之间存在其他法律关系的可能。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020年修改）第十六条原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。从法律条文的内容看，如果出借人仅有转账凭证的，出借人首先可以按民间借贷向法院起诉要求借款人还钱，关键是看下一步借款人如何抗辩。因为转账可以存在于各种法律关系中，例如买卖、租赁、投资等等都可能会产生转账。被告认可是属于借款或被告虽然主张是其它法律关系产生的转账凭证，但是不能有效证明的，则借贷关系成立，出借人主张还款会得到法院支持。但，要注意!被告不认可是借款，主张是其他法律关系产生的转账凭证，并能提供有效的证据证明的，则双方借贷关系不成立，法院不会支持。微信记录、支付宝记录等作为庭审证据，应注意以下三点：一是能够证明所举示的微信记录、支付宝记录等使用人为案件当事人。一般而言，经过实名认证的支付宝账户通常可以与当事人相对应。但微信账号一般通过手机号注册，大部分账户未进行实名认证，其单独作为证据认定为当事人使用的证明力不足，需要其他证据相互印证。二是微信记录、支付宝记录等作为电子证据时需重点审查其真实性。法院将按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）第九十三条的标准对电子证据的真实性进行审查，要求电子证据形式完整，且能够提交证据原件，否则证据真实性存疑。故应当及时保留重要聊天记录和转账记录等，不得随意删除，也不得在诉讼中仅举示于己有利的片段。当事人提交的电子证据尤其是聊天记录等易删减内容，原则上应当符合《规定》第九十四条的标准要求，起诉前即对电子证据进行公证或由第三方平台提供或确认。三是电子证据应当辅助以电话录音你、短信催款、借条等其他证据，形成相互印证的证据链条。通过微信、支付宝转账时做好内容备注，对方未还款时及时催收，催收时明确欠款金额，完整保留相关证据。2024值得关注的法律类微信公号↓↓↓等待您的品鉴↓↓↓法务之家ID：law114-com-cn▲长按二维码“识别”关注中文法律门户网站，一个独立思考的自媒体，一个独特视角审视中国法治的平台。喜欢这些↓↓文章，点击阅读：▶▶人民法院：关于工程款利息认定与计算的99条裁判规则▶▶最新判例：房屋交付后长期空置未入住，物业费按照90%交纳！▶▶彻底讲清楚：回家加班突发疾病死亡，能否认定为工伤？▶▶高院版：人身损害赔偿项目清单+计算标准(超详细)▶▶工伤案件：10种证据目录一览表

新朋友点击↑↑蓝字关注我们投稿：1950354508@qq.com；法律咨询：010-56455910；商务合作微信号：13910271035（即可直通高净值群体）来源微信公号：鲁法行谈【一】职工在家利用休息时间完成工作任务时突发疾病死亡的应认定为工伤——重庆市酉阳土家族苗族自治县人力资源和社会保障局诉胡密行政确认纠纷上诉案案例要旨：职工在家利用休息时间完成工作任务时突发疾病死亡的，能否适用《工伤保险条例》第十五条第一款第（一）项之规定视同工伤，需要综合考量加班是否系用工单位安排、工作量大小、任务紧急程度等诸多因素。社会保险行政部门对工伤认定事实未尽到充分调查核实义务的，应当承担行政行为被撤销的后果。案号：（2017）渝04行终95号，审理法院：重庆市第四中级人民法院，来源：《人民司法·案例》2019年第2期【二】通过对《工伤保险条例》第十五条第一款第（一）项关于视同工伤的法律规定进行梳理分析可知，“工作时间”“工作岗位”“突发疾病”和“48小时之内经抢救无效死亡”等概念的精确涵义无法直接从该条款中推导出来，上述法律概念在理论和实践中都是争议的焦点和难点。笔者认为，要解决职工在家中加班期间死亡能否视同工伤这一问题，应当对以下法律概念进行重点界定：1.工作时间。事故发生在工作时间是判断职工所受伤害能否构成工伤的重要条件之一。顾名思义，工作时间通常是指因工作所需的时间。司法实践中，应当认为工作时间既包括用工单位规章制度规定的日常上下班时间，也包括职工加班加点时间、值班时间以及工作时间内的短暂休息时间。此处的加班，指的是因任务紧急或工作量大等原因，职工在正常工作时间之外继续完成工作任务，或者职工临时接受单位指派、安排，利用个人休息时间完成工作任务的情形。有无体现单位意志和单位利益是判断加班行为能否认定为在工作时间最重要的标准。对于职工在家中加班期间突发疾病死亡的情形，虽然事发时间明显不属于正常上班时间，但若职工出于完成单位交办的任务或使单位利益最大化的目的，占用个人休息时间加班，应当视为在工作时间。2.工作岗位。工作岗位通常是指工作所涉及的区域及其自然延伸的合理区域。与工作场所这一表述相比，工作岗位的范围更为宽泛，并不过分关注工作时所处的场所和位置，更多地强调岗位职责和工作任务。司法实践中，职工在工作时间内，难免会出现饮食、放松、换衣等为满足个人需要的行为。考虑到类似行为在时间和空间上与本职工作存在紧密联系，因此，职工在工作期间因正常生理需求而暂时出现的场所如单位休息室、食堂、卫生间等也应认定为工作岗位。就加班这一工作形式的工作岗位而言，笔者认为，在用工单位明确指派职工加班的前提下，职工在单位办公场所内完成工作任务的行为当然属于在工作岗位的情形。此外，若职工对工作量有充分把握，出于任务完成后方便休息等考虑而将工作带回家中完成的情形，可以视为工作岗位的合理延伸。3.突发疾病。根据原劳动和社会保障部《关于实施工伤保险条例若干问题的意见》（以下简称《实施意见》）第三条之规定，突发疾病包括各种疾病，换言之，突发疾病的种类和原因均是开放性的。具体到《工伤保险条例》第十五条第一款第（一）项所规定的突发疾病而言，突发疾病强调的是疾病的发作始料不及、猝不及防，而不问疾病的具体类型、发病原因以及是否与职工个人体质、精神状况等有关，重在强调疾病发作的突然性和后果的严重性。4.48小时内经抢救无效死亡。对于48小时的起算时间，原劳动和社会保障部《实施意见》第三条规定，“48小时的起算时间，以医疗机构的初次诊断时间作为突发疾病的起算时间。”“48小时内经抢救无效死亡”界定的重点在于判断抢救这一行为能否起到改变死亡结果的作用，而不考量抢救行为是否起到了将患者的死亡时间暂时予以延缓的效果。司法实践中，判断某一情形是否符合“48小时内经抢救无效死亡”的条件，笔者认为，涉及突发疾病时间、死亡时间等具体情况的认定，应当以医疗机构出具的结论为证。5.举证责任。《工伤保险条例》第十七条至第二十条对工伤认定程序作出了专门规定。就举证责任而言，主要体现在三个方面。首先，工伤认定申请人应当按照《工伤保险条例》第十八条之规定，提供能够证明事故发生时间、地点、原因以及职工受伤程度等基本材料。其次，如果职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，根据《工伤保险条例》第十九条规定，由用人单位承担举证责任。再次，《工伤保险条例》第十九条规定了社会保险行政部门的调查核实责任。法律将工伤认定的法定职权赋予社会保险行政部门，在收到工伤认定申请后，社会保险行政部门有义务对工伤认定事实进行调查核实。因社会保险行政部门未对事实调查核实清楚而导致工伤认定结果事实不清、证据不足的，不但会出现对行政机关不利的败诉后果，也容易导致工伤认定程序久拖不决、陷入空转，甚至会形成讼累。（摘自《在家加班期间突发疾病死亡的工伤认定》，作者：王帆、汤龙：载《人民司法·案例》2019年第2期）【三】1.在家加班期间突发疾病死亡应当视同工伤——海南省海口市人力资源和社会保障局诉俞俊杰行政确认纠纷再审案案例要旨：职工在家加班工作期间突发疾病死亡的，属于《工伤保险条例》第十五条第一款第（一）项规定的职工在工作时间和工作岗位突发疾病死亡，应当视同工伤的情形。一、突发疾病来不及抢救死亡，以及发病时没有人员在场丧失抢救机会死亡，依然适用《工伤保险条例》第十五条第一款第（一）项规定，即职工在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的，视同工伤。二、回家加班工作期间，属于“工作时间和工作岗位”。最高院认为，职工为了单位的利益，在家加班工作期间，也应当属于“工作时间和工作岗位”。主要理由是：1、理解“工作时间和工作岗位”，首先应当要看职工是否为了单位的利益从事本职工作。在单位规定的工作时间和地点突发疾病死亡视为工伤，为了单位的利益，将工作带回家，占用个人时间继续工作，期间突发疾病死亡，其权利更应当受到保护，只有这样理解，才符合倾斜保护职工权利的工伤认定立法目的。2、《工伤保险条例》第十四条规定认定工伤条件是“工作时间和工作场所”，而第十五条视为工伤时使用的是“工作时间和工作岗位”，相对于“工作场所”而言，“工作岗位”强调更多的不是工作的处所和位置，而是岗位职责、工作任务。职工在家加班工作，就是为了完成岗位职责，当然应当属于第十五条规定的“工作时间和工作岗位”。3、第十五条将“工作场所”替换为“工作岗位”，本身就是法律规范对工作地点范围的进一步拓展，将“工作岗位”理解为包括在家加班工作，是对法律条文正常理解，不是扩大解释。三、在突发疾病是否发生于工作时间、工作岗位上难以确定的情况下，应当作出有利于职工的肯定性事实推定。四、职工是否存在违反单位规章制度不是工伤认定应当考虑的因素。案号：（2017）最高法行申6467号，审理法院：最高人民法院，来源：《人民司法·案例》2019年第2期2.员工回家后利用个人休息时间，加班从事单位工作，属于在家加班工作的情形，应视为工作时间和工作岗位的延伸，属于视同工伤的情形——鹤壁市人力资源和社会保障局、王雪红劳动和社会保障行政管理案案例要旨：员工回家后利用个人休息时间，加班从事单位工作，属于在家加班工作的情形，应视为工作时间和工作岗位的延伸。故员工在工作时间和工作岗位突发疾病死亡，属于视同工伤的情形。案号：（2018）豫06行终66号，审理法院：河南省鹤壁市中级人民法院，来源：中国裁判文书网发布日期：2019-02-123.在家备课期间突发疾病死亡应当视同工伤——张珺、何驰誉等与南昌市人力资源和社会保障局工伤行政确认纠纷案案例要旨：作为从事教学岗位的教师，在家备课是从事教学岗位职责工作，可以认定为“在工作时间和工作岗位”。故在家备课期间突发疾病死亡应当视同工伤。案号：（2018）赣7101行初17号，审理法院：南昌铁路运输法院，来源：中国裁判文书网发布日期：2018-06-21【四】在家病亡视同工伤的要件：实质与形式的结合《工伤保险条例》第十五条第一款第一项将工伤认定的“三工”减为“二工”，是因劳动者突发疾病死亡是否具有工作原因难以证明而作出的妥协和推定，因此当“工作时间”和“工作岗位”十分明确典型时即可径行认定；家居办公者因其工作地点本身多在家中，且其工作状态相对较为自由，故对于这类人群在家病亡能否认定或视同工伤，须综合死者生前是否接到工作以及工作进展情况进行判断，此处不予详谈。但当劳动者突发疾病的时间和地点在外观上并非专门的工作时空而与工作外生活时空相交叉时，是否符合该项所规定的情形，就有深入分析的必要。此处专门探讨发病时间为岗位正常上班时间外的时间、发病地点为劳动者家中的病亡在什么情况下可认为满足该项规定。将发病地点限定为劳动者家中后，对正常上班时间外的时间，大致可分为二。其一是劳动者在家加班的时间，此又可细分为因劳动者自身工作懈怠、效率低而未在正常上班时间内完成工作任务的情形，和因工作量过大或临时加派紧急工作任务致使劳动者不得不加班的情形。其二是劳动者并未进行工作的时间，如案例三中（案例三：中学教师上班时身体不适请假回家后病情加重抢救无效死亡，见胡大武、赵喆山：《在家病亡视同工伤的认定》，载《人民司法·案例》2019年第2期，第13页。）劳动者因身体不适请假回家休息的时间。由于规定中的“工作时间”和“工作岗位”本用来推定“工作原因”，那么相类似的，也可以通过“工作原因”来认定非典型工作时间和工作岗位。就劳动者在家加班时间而言，判断其是否可视同工伤应至少同时具有两个要素。其一，劳动者在家加班是为了单位的利益。《工伤保险条例》第十五条第一款第（一）项在条文内容中以“工作岗位”替换了第14条第1项的“工作场所”，此二者的含义应有不同。尽管曾有专家在《工伤保险条例》发布之初认为“工作岗位的地域要小于工作场所”，（彭高建：“《工伤保险条例》问答视同工伤的情形有哪些”，载《中国社会保障》2003年第11期。）但目前审判实务中一般认为“工作岗位”强调更多的是岗位职责、工作任务，而淡化了物理地域。（沈飞：“从最高人民法院再审案件看‘突发疾病死亡视同工伤’情形的理解和把握”，载《山东人力资源和社会保障》2018年第8期。）在案例一（案例一：中学教师夜晚在家加班改卷突发疾病死亡，见胡大武、赵喆山：《在家病亡视同工伤的认定》，载《人民司法·案例》2019年第2期，第12页。）中，最高人民法院认为职工为了单位的利益，在家加班工作期间，也应当属于“工作时间和工作岗位”，从而对冯芳弟之死视同工伤。这一认定即反映了工作原因对认定在家病亡视同工伤的实际作用。但与第十四条中“工作原因”的作用不同的是，对于在家病亡能否视同工伤，“工作原因”用于判断劳动者发病时所处之环境是否符合“工作时间”和“工作岗位”，至于劳动者死亡是否具有该工作原因，则在所不问。其二，劳动者在家加班具有客观必要性，也即劳动者加班是因为工作量过大而无法在正常工作时间内完成或该工作是临时加派须紧急完成从而不可能在正常工作时间内进行。在案例二（案例二：园区管委会副主任半夜在家加班发病抢救无效死亡，见胡大武、赵喆山：《在家病亡视同工伤的认定》，载《人民司法·案例》2019年第2期，第12页。）中，法院判决人社局不予认定工伤决定事实不清、主要证据不足的理由即在于人社局对死者在家加班的必要性、工作任务量大小和紧急程度等证实工作原因的事实未予查证，而这些因素也正是法院判断劳动者在家病亡是否满足“工作时间”和“工作岗位”要件的关键之所在。由此，对于因劳动者自身倦怠或个人私事占用正常工作时间等个人原因致使无法在正常工作时间内完成而必须带回家加班的情形，不应适用《工伤保险条例》第15条第1款第1项。（摘自《在家病亡视同工伤的认定》，作者：胡大武、赵喆山，载《人民司法·案例》2019年第2期）【法律依据】1.《工伤保险条例》（2010修订）第十五条职工有下列情形之一的，视同工伤：（一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；（二）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；（三）职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。职工有前款第（一）项、第（二）项情形的，按照本条例的有关规定享受工伤保险待遇；职工有前款第（三）项情形的，按照本条例的有关规定享受除一次性伤残补助金以外的工伤保险待遇。2.《劳动和社会保障部关于实施若干问题的意见》三、条例第十五条规定“职工在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的，视同工伤”。这里“突发疾病”包括各类疾病。“48小时”的起算时间，以医疗机构的初次诊断时间作为突发疾病的起算时间。2024值得关注的法律类微信公号↓↓↓等待您的品鉴↓↓↓法务之家ID：law114-com-cn▲长按二维码“识别”关注中文法律门户网站，一个独立思考的自媒体，一个独特视角审视中国法治的平台。喜欢这些↓↓文章，点击阅读：▶▶最高法院：未足额参保导致工伤待遇不足，公司要赔差额吗？▶▶2024：交通事故损失赔偿计算标准+证据清单一览表▶▶最高法案例库：再次重申！侵权导致工亡，可以获得双份赔偿！▶▶最高法院：劳动合同纠纷的8个指导性案例(全国统一判)▶▶人民法院案例库：关于追加被执行人的24个裁判要点

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新朋友点击↑↑蓝字关注我们投稿：1950354508@qq.com；法律咨询：010-56455910；商务合作微信号：13910271035（即可直通高净值群体）来源：法信、人民法院案例库导读：大型企业在建设工程施工、采购商品或者服务等合同中，常与中小企业签订合同约定在收到第三方（业主或上游采购方）向其支付的款项后再向中小企业付款，或约定按照第三方向其拨付的进度款比例向中小企业支付款项，这类以第三方支付款项作为付款前提的“背靠背”条款，是引发相关款项支付纠纷的重要原因。本期小编选取了人民法院案例库中关于“背靠背”条款效力认定的典型案例，并整理了相关的裁判规则、专家观点以及法律法规，供读者参阅。广告▶人民法院案例库1.约定以业主单位支付款项作为承包方向供应商付款条件的条款不能作为拒绝履行付款义务的抗辩理由——广西某物资公司诉某工程公司买卖合同纠纷案案例要旨：在承包方与供应商签订和履行涉建设工程领域采购合同时，承包方作为独立的商事主体，应当独立承担第三方业主不能支付工程款的商业风险。承包方约定以第三方业主支付款项作为向供应商支付货款条件，并以此作为拒绝付款理由的，由于该条款不符合双方签订合同的目的，人民法院不予支持。案号：(2021)最高法民再238号审理法院：最高人民法院案例来源：人民法院案例库2.在工程验收合格且已交付使用的情况下，不能以业主支付工程价款为付款前提的约定条款作为总包方向分包方拒绝履行付款义务的抗辩理由——上海某建设公司诉上海某公司建设工程施工合同纠纷案案例要旨：在建设工程合同纠纷中，合同约定以第三方业主支付工程款等作为付款前提条件的，当建设工程项目已通过竣工验收且已交付使用，且第三方业主因进入破产程序导致能否及时足额支付总包方工程款出现极大不确定性时，总包方不应将该风险转嫁给依约完成施工的分包方。建设工程经竣工验收合格，分包方请求参照合同约定支付工程价款的，人民法院应予支持。案号：(2019)鲁02民终8059号审理法院：山东省青岛市中级人民法院案例来源：人民法院案例库3.约定以业主支付价款作为总包方向分包方付款前提的条款，不能作为总包方拒绝履行付款义务的抗辩理由——北京某建筑工程公司诉某建筑公司北京分公司、某建筑公司建设工程分包合同纠纷案案例要旨：在建设工程分包合同中，合同约定以业主方付款作为总包方向分包方付款条件的，该付款条件不能成为总包方无限期延迟支付分包方工程款的合理理由。如果工程已竣工验收并交付使用，总包方以合同约定业主方付款系总包方向分包方付款条件为由拒绝支付分包方款项的，人民法院不予支持。案号：(2017)晋02民终2357号审理法院：山西省大同市中级人民法院案例来源：人民法院案例库▶背靠背支付条款的履行裁判规则1.

新朋友点击↑↑蓝字关注我们投稿：1950354508@qq.com；法律咨询：010-56455910；商务合作微信号：13910271035（即可直通高净值群体）来源：人民法院案例库很多人对执行若干问题第55条的理解很片面。人民法院案例库：只有在债务人的所有财产能够满足所有债权的情况下，普通债权才会因首查封而成为优先受偿债权。参考案例宋某某与临汾市某铸造厂、杜某某、刘某某执行监督案2023-17-5-203-032

新朋友点击↑↑蓝字关注我们投稿：1950354508@qq.com；法律咨询：010-56455910；商务合作微信号：13910271035（即可直通高净值群体）来源：北京二中院股东资格确认纠纷案件办理指引（北京二中院2024年2月22日发布）目录一、概述二、管辖三、涉出资争议的股东资格确认四、涉隐名股东显名化的股东资格确认五、涉股权转让的股东资格确认六、涉冒名登记的股东资格确认七、涉股权继承的股东资格确认一、概述概念界定：股东资格确认纠纷是指股东与股东之间或者股东与公司之间就股东资格是否存在，或者具体的股权持有数额、比例发生争议而引起的纠纷。股东资格确认之诉，可因代持、冒名、继承、让与担保等情形产生。诉讼主体：在股东资格确认法律关系中，权利主体系认为自己具有或不具有股东资格的自然人或法人，义务主体为公司，与案件争议股权有利害关系的人作为第三人。法律适用：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）（2020年修正）》（以下简称《公司法解释三》）第二十一条常见问题：当事人以与案件争议股权有利害关系的人作为被告提起股东资格确认之诉如何处理？当事人向人民法院起诉请求确认其股东资格的，应当以公司为被告，与案件争议股权有利害关系的人作为第三人。如当事人以与争议股权有利害关系的人为被告提起股东资格确认诉讼，则应注意审查当事人主张的法律关系的性质与案件实质争议是否一致，如经审查确属股东资格确认纠纷，则应当释明当事人按照司法解释规定列明当事人地位；如经审查当事人主张的法律关系及实质争议并非股东资格确认纠纷，而系与其所诉被告之间的股权转让合同履行争议等其他纠纷的，应当按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条规定予以处理，并在此基础上调整相应案由，不宜以当事人主张的法律关系性质与人民法院根据案件事实作出的认定不一致,或当事人主张案由错误为由径行驳回诉讼请求。二、管辖因确认股东资格提起的诉讼，由公司住所地人民法院管辖。法人住所地是指法人的主要办事机构所在地；主要办事机构所在地不能明确的，以法人的注册地或登记地为住所地。查明事实：（1）查明公司的主要办事机构所在地；（2）如主要办事机构所在地不能确认，则查明公司注册登记地，并据此确定管辖。法律适用：《民法典》第二百三十五条、《公司法》（2018年修正）第一百五十一条（对应2023年修正的《公司法》第一百八十九条）、《公司法解释二》第十条、《民诉法解释》第五十条。《中华人民共和国民事诉讼法（2023年修正）》（以下简称《民诉法》）第二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释（2022年修正）》（以下简称《民诉法解释》）第三条。三、涉出资争议的股东资格确认查明事实：（1）股东是否出资；（2）是否足额出资；（3）出资的形式。法律适用：《中华人民共和国公司法（2018年修正）》（以下简称《公司法》）第二十八条、《公司法解释三》第十三条、第十七条常见问题：（1）股东未出资或者未足额出资是否直接导致股东资格丧失？股东应向公司履行出资义务，对于未按照发起人协议或者公司章程的规定足额缴纳出资的，应承担补足出资的责任和向其他足额出资股东承担违约责任，并不直接导致否定其股东资格。股东资格的解除是对股东权利的全面否认，其适用必须严格符合法律规定的条件，只有在严格履行法定程序的情况下，才可行使这一权利。（2）有限责任公司的股东经公司催缴后仍未全面履行出资义务，股东资格丧失及相关程序问题。依现行司法解释规定，有限责任公司的股东未履行出资义务，或抽逃全部出资的，公司法赋予公司其他股东以股东会决议的形式解除该股东的股东资格的权利。经公司催告缴纳后，其在合理的期间内仍未缴纳的，公司可作出决议解除该股东的股东资格。股东失权后，公司应当及时办理法定减资程序或者由其他股东或者第三人缴纳相应的出资。对于前述合理期间的确定，应当根据发起人协议或公司章程约定的出资形式进行确认，如果股东是以知识产权出资的，如商标、专利等，则应当考虑知识产权转让存在的审批手续等，给予符合完成相关程序所需的必要时间。如果是以货币出资，但出资金额巨大的，则应当考虑组织资金的必要时间。值得注意的是，前述以决议方式解除股东资格的法律依据为现行《公司法解释三》第十七条规定，该条款明确规定的情形为“未履行出资义务”或者“抽逃全部出资”，而对于抽逃部分出资、部分出资义务未履行等未全面履行情形如何适用股东失权，《公司法解释三》并未明确规定（该司法解释第十六条规定有股东限权）。而将于2024年7月1日施行的《中华人民共和国公司法（2023年修订）》第五十二条第一款将此问题予以明确：“股东未按照公司章程规定的出资日期缴纳出资，公司依照前条第一款规定发出书面催缴书催缴出资的，可以载明缴纳出资的宽限期；宽限期自公司发出催缴书之日起，不得少于六十日。宽限期届满，股东仍未履行出资义务的，公司经董事会决议可以向该股东发出失权通知，通知应当以书面形式发出。自通知发出之日起，该股东丧失其未缴纳出资的股权”。从上述条文内容分析，失权股东丧失的系其“未缴纳出资的股权”，自此为经催缴后部分履行、部分未履行的股东失权争议提供了司法裁判依据。此外，该条款同时对催缴通知的合理期间、失权日期的确定予以明确，即宽限期不得少于六十日、股东资格丧失日为失权通知发出之日，此二处新法修订内容亦值得关注。（3）股东经股东会决议解除股东资格，股东起诉认为该股东会决议不成立、无效或应予撤销的，股东是否恢复股东资格？在未被股东会决议除名前，股东具有公司的股东资格，当除名股东的决议被认定为不成立、无效或被撤销之后，股东恢复股东资格。值得注意的是，上述被决议失权股东的救济途径，系依据现行法律及司法解释中，关于股东会决议不成立、无效或应予撤销的一般性规定。对于股东请求撤销决议的权利行使期限，现行规定为自决议作出之日起六十日内。而将于2024年7月1日施行的《中华人民共和国公司法（2023年修订）》第五十二条第三款对此提供了单独的救济途径，该条款规定“股东对失权有异议的，应当自接到失权通知之日起三十日内，向人民法院提起诉讼”。此处失权异议的特别规定相较于决议撤销的一般规定，在权利行使期限上有所不同，需特别予以注意。（4）增资扩股程序不符合公司制度是否能确认增资股东身份？公司增资扩股是包含了一系列民事行为的复合过程，既涉及一般债法范畴下的合同履行问题，又涉及公司法范畴下的资本制度、公司决议、股东资格等问题。一个完整的增资扩股行为，自投资人与目标公司磋商、订立增资协议为始，此后协议履行、公司决议、原股东行使优先购买权贯穿期间，最终以公司变更注册资本登记、修改公司章程及股东名册记载、投资人取得股东资格为结束。增资扩股并非单纯的投入资金，该形式不仅仅是增加了公司的注册资本，而且也往往增加了股东的人数；继而新股东的加入会引起公司股权结构的变化，对公司既有权力格局会产生影响，甚至会引起公司控制权的变化。因此，对此类型投资引起的股东资格确认纠纷，不仅要在合同法层面从当事人意思表示的角度考虑，更需要在公司组织法层面上予以考量。一般而言，增资扩股作为公司重大事项，须履行的程序包括：股东会决议、原股东优先购买权排除、投资人出资、修改公司章程及股东名册、登记机关登记。对于股东身份的实际取得，应从增资协议能否履行的角度进一步考量。我们认为，对待此问题时应关注的核心事实为增资扩股是否曾经过有代表三分之二以上表决权的股东决议通过。如已经决议通过，并已完备了原股东优先购买权的排除程序，则后续程序均属增资协议履行环节，如公司拒绝履行配合义务，可通过股东名册记载纠纷、请求变更公司登记纠纷等途径予以救济，对股东资格的确认不产生实质影响。但如增资事项在公司决议环节即发生争议，无法经有代表三分之二以上表决权的股东决议通过，则投资人与目标公司签订的增资协议虽属有效，但存在履行不能的情节，投资人无法取得股东资格。四、涉隐名股东显名化的股东资格确认查明事实：（1）是否有成立公司或成为公司股东的意思表示；（2）是否实际出资；（3）与名义股东之间是否存在合同或者其他表明关于股权问题的约定；（4）是否存在股东会决议等文件对隐名股东的股权问题进行过意思表示；（5）是否实际行使股东权利；（6）其他股东是否知晓或者认可隐名股东的身份。法律适用：《公司法》第二十五条、第三十一条、第三十二条，《公司法解释三》第二十二条、第二十四条、第二十六条，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“九民纪要”）第28条。常见问题：（1）没有书面协议的情况下，能否认定实际股东身份？对待此问题时，应首先注意区分借名登记与隐名投资之间的异同。在借名登记关系中，具名股东在公司外部出具名义，在公司内部不参与公司决策，股东权利实际由借名股东行使，其他股东亦对此知情。而在狭义的隐名投资关系中，具名股东不但为对外的股权登记人，在公司内部亦以自己的名义行使股东权利，其他股东对于隐名投资并不知情。换言之，前者为对外隐名、对内显名，后者为对外隐名、对内亦隐名。此两种情况虽对有限责任公司外部而言并无区别，但对公司内部则涉及有限责任公司“人合性”问题，故应注意辨析。实际出资人已经以股东身份直接享有并行使股东权利，其请求否定名义出资人股东资格，并确认自己股东资格的，如无违反法律、行政法规禁止性规定的情形，人民法院应予支持。对于未签订书面代持协议的情况下的处理原则，仍应以《公司法解释三》第二十二条、第二十四条第二款作为裁判依据，重点考察当事人是否实际履行了出资义务。同时也应注意，在不违反法律法规强制性规定的前提下，确认隐名股东的股东资格尚需符合一定条件。一方面，没有出资即丧失要求显名的基础，同时该出资应以设立公司或继受成为公司股东为目的。如出资只是基于借贷关系，则出资人不能要求成为公司的股东，当然也不能被确认为公司的股东。另一方面，须注重有限责任公司“人合性”方面的考察，有限责任公司兼具“资合性”与“人合性”双重属性，股东之间成立公司除基于资本外，另在一定程度上是基于彼此之间的人合关系。如未得到其他股东半数以上同意，则隐名股东就不能被显名，进而亦不能被确认为公司股东。（2）代持协议未经其他股东半数以上明示同意的，应如何处理？《公司法解释三》第二十四条第三款就实际出资人要求显名的主张，规定“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持”。该规定体现了有限责任公司的人合性特点，即赋予其他股东“同意权”。但对于“同意权”的适用过程中亦应避免绝对化的倾向。适用该条第三款规定时，不能机械地简单理解为必须在诉讼前或诉讼中征得其他股东同意，而是应以公司经营期间其他股东是否形成实质性认可作为审查基础，来把握实际出资人要求显名的法律要件。在实际出资人确有证据证明过半数的其他股东知道其实际出资的事实，且对其行使股东权利未曾提出异议的，则应认定为实际出资人符合显名条件。在审理此类案件中，法院应当依据当事人双方所提供的证据（如股东会决议、股东名册等记载证明其他股东签字同意的证明文件），来审查该要件事实成立与否，并分以下两种情形处理：第一种情形，若出资人提供证据证明过半数的其他股东知道其实际出资的事实，且在其行使股东权利过程中未提出异议的，应当认定其符合显名条件，而不应径行适用《公司法解释三》第二十四条第三款规定处理；第二种情形，若代持协议未经其他股东半数以上明示同意，而出资人亦无法证明过半数的其他股东知道其实际出资的事实且在其行使股东权利过程中未提出异议的，则应适用《公司法解释三》第二十四条第三款处理。（3）实际出资人要求显名的诉讼主张因《公司法解释三》第二十四条第三款规定不能成立后，代持协议的效力为何？因《公司法解释三》第二十四条第三款规定对实际出资人要求显名的主张不予支持，其后果为代持协议中关于隐名股东显名化的相关约定不能履行，无法发生出资人取得股东资格的法律后果。此时应当注意合同效力与合同无法履行之间的区分。即如代持协议无其他影响合同效力的事由，应当认定该合同有效；该协议因有违有限责任公司“人合性”特点而对公司及其他股东不发生约束力，但不影响其在合同主体之间的效力认定问题。对于因合同无法履行导致的解除问题以及解除的法律后果争议，应由合同主体间解决，人民法院不应以此为由否定合同效力。五、涉股权转让的股东资格确认查明事实：（1）股权转让合同成立生效时间；（2）主要合同义务履行情况；（3）当事人的请求权基础。法律适用：《公司法》第二十五条、第三十一条、第三十二条，《公司法解释三》第二十五条、第二十七条，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第三百一十一条、第五百零二条，“九民纪要”第8条。常见问题：（1）股权转让合同生效、股东资格取得、登记机关登记等相关概念的辨析。此处应注意辨析股权转让合同生效与股权转让生效二者之间的区别，以及股东资格取得与公司登记机关股权变更登记之间的区别。股权转让合同是平等民事主体之间就股权转让的意思表示一致，属于债法范畴。对股权转让合同生效与否的判断，应遵从一般合同的认定标准。《民法典》第五百零二条规定：“依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定。未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任。”因此，登记机关变更登记不是股权转让合同生效的要件，不影响股权转让合同的效力，股权转让合同应自成立即发生法律效力。而股权转让生效系指股权权属在转让人与受让人之间发生变动，股权转让合同的生效并不能当然发生股权立即转移的效果，尚须辅以一定的履行行为。与此相应，公司未申请登记机关变更登记，或未记载于股东名册，均不影响股权转让合同本身的合同效力。（2）股东资格确认与涉股权转让的合同纠纷二者之间的协调处理问题。股东资格确认纠纷，在诉的类型上属确认之诉，系股东与股东之间或者股东与公司之间就股东资格是否存在，或者具体的股权持有数额、比例发生争议而引起的纠纷；而涉股权转让的合同纠纷，其诉讼标的为转让人与受让人之间的股权转让协议，即合同关系。在二者之间的关系上，应当注意到目标公司股东身份的确认，系股权转让合同关系履行完毕且满足有限公司“人合性”要件要求后所可以发生的法律后果，须以该合同的履行为逻辑前提。在部分案件中，如股权转让双方之间就合同的履行并无明显争议，案件焦点集中在股东与公司及其他股东之间就股东资格身份争议之上，在此情况下，受让股东以公司为被告，转让股东为第三人提起股东资格确认之诉，符合法律规定。但在部分案件中，转让股东与受让股东尚就二者之间的合同履行问题存在实质争议，纠纷主体实为转让股东与受让股东，诉讼标的为二者之间的合同关系。在此种情形下，如仍以股东资格确认纠纷予以处理，则基于《公司法解释三》第二十一条关于当事人诉讼地位的规定，须列公司为被告、转让股东为第三人。其所造成的后果是案件实质争议与当事人诉讼地位发生矛盾，将应作为被告的转让股东列为第三人，不仅与实质争议的法律关系性质不符，亦因第三人无权提出管辖权异议而有损转让股东的诉讼权利。鉴于此种情况，我们认为，应当以合同纠纷解决双方之间股权转让协议的履行争议，在股权转让协议得以履行的基础上，要求目标公司配合办理股权变更的必要协助义务；同时，为一次性解决纠纷避免诉累，亦可于同一案件中合并审理。对于此类案件中出现的原告所主张的案由、基础法律关系及当事人地位有误的问题，一审审理中应分情况予以处理。对于存在错列案由的情节，人民法院可依据职权予以调整；对于基础法律关系以及当事人主体地位问题，属于当事人诉权处分范畴，人民法院不宜直接依职权予以调整，应通过释明当事人变更诉求的方式对此问题予以处理。（3）名义股东擅自将股权以转让、质押等方式予以处分，隐名股东以其系实际权利人为由，请求认定转让、质押等处分行为无效，同时一并要求确认其股东资格的，是否应予支持？名义股东未经隐名股东同意或授权，擅自处分登记在自身名下股权的，事后也未取得隐名股东追认的，其行为可以参照《民法典》第三百一十一条关于物权无权处分情况下，善意取得的相关规定处理。在不存在其他否定公司股东资格情节的情形下，符合善意取得构成要件的受让人取得该股权，进而具备股东资格。隐名股东要求确认恢复其股东资格的诉讼请求，无法予以支持。在救济途径上，隐名股东如因此受到损失的，可以请求名义股东就其无权处分行为承担赔偿责任。六、涉冒名登记的股东资格确认查明事实：（1）被使用名称者是否有成为公司股东的意思表示；（2）是否出资；（3）是否行使股东权利。法律适用：《公司法解释三》第二十八条常见问题：股东资格确认的反向诉讼，即股东资格否认之诉中应当注意的问题。行为人未经他人同意，擅自利用他人的名义注册公司，将他人登记为公司的股东、董事或其他高级管理人员的案件确有一定数量的存在。被盗用名义的股东与公司没有真实的关系，更没有投资注册公司的真实意思表示，不宜将其确定为公司的股东。此种情况下，当公司、其他股东或者公司债权人以未履行出资义务为由，请求被冒名登记为股东的承担补足出资责任或者对公司债务不能清偿部分的赔偿责任的，能否确认其为股东，并判令其承担责任。根据权利义务对等原则，该被盗用名义的他人既不应享有股权，也不应承担股东的义务。同时，实践中亦应注意以冒名登记为由提起股东资格否认之诉而实为逃避股东责任的情况。此类案件中，公司股东往往为逃避股东责任，于公司债务形成后或于债权人提起公司股东损害债权人利益责任诉讼过程中，提出否认股东资格之诉，以市场主体登记材料并非其本人签字为由主张自身被冒名。因既往实践中客观存在的公司登记代办不规范现象，市场主体登记材料中所载签字是否真实并不能作为判断此问题的唯一标准。在有证据证明具名股东对登记事实知情并明示同意；或虽未明示同意但未提出异议，并在此基础上从事过相关公司管理经营、取得分红等行使股东权利行为的，人民法院对债权人的诉讼请求不应予以支持。值得注意的是，本文撰写时恰逢国家市场监督管理总局发布《防范和查处假冒企业登记违法行为规定》，该规定将于2024年3月15日施行。此类案件审理中，亦应注意与相关行政管理部门即公司登记机关的府院联动与协调配合。七、涉出资争议的股东资格确认股权继承自被继承人死亡时开始。股东死亡后，除公司章程另有规定外，其合法继承人取得股东资格。如公司章程中规定了股权不得继承，则应充分尊重股东之间的约定。如公司章程没有禁止股权继承，继承人就可以依《公司法》第七十五条的规定继承股权。继承人的股东资格可以依继承而予以确认。查明事实：（1）是否存在继承，继承何时开始；（2）公司是否存在合并、收购等情形。法律适用：《民法典》第一百二十四条，《公司法》第二十四条、第七十五条。常见问题：被继承人股东存在多个继承人时应如何确认股东资格。被继承人存在多个继承人的情况下，继承必然涉及财产权属转移与财产分割两个方面。继承系对被继承人遗产的分割，故各继承人不仅应对财产份额分别取得，亦应包含股东身份的分别取得。如允许多个继承人按份或共同共有一个股东资格，则在股权行使与公司内部治理上会产生极大弊端。因此，当继承人为多人时，应当按照继承份额将继承人分别记载于股东名册并为独立股东，每位继承人均可独立行使自益权与共益权。此外，在处理此类纠纷中，另应注意股权继承后有限责任公司股东人数超过法定人数上限的这一特殊情况。对此问题的处理，实践中存在一定争议，尤其是对于各继承人无法就股权继承份额集中于个别继承人协商达成一致以使公司股东人数符合法定要求，各继承人均主张股东资格这一特殊情形。我们倾向认为，被继承人死亡后，继承人继承股权源于《民法典》与《公司法》之明确规定，在公司章程没有相反规定的情况下，继承后超过有限责任公司法定人数上限50人的，并不能因此否定合法继承人取得股东身份。继承人继承股东资格后的公司形式问题，应交由公司内部治理机制解决，如决定公司存续，则应以决议方式变更公司组织形式为股份有限公司，并办理相应的市场主体变更登记手续。2024值得关注的法律类微信公众号↓↓↓等待您的品鉴↓↓↓法务之家ID：law114-com-cn▲长按二维码“识别”关注中文法律门户网站。一个独立思考的自媒体，一个独特视角审视中国法治的平台。喜欢这些↓↓文章，点击阅读：▶▶新实施后，章程中必须修改的10个事项▶▶太详细了！新：法定代表人、董监高的重大变化全梳理▶▶新：20个“过半数”的规定▶▶新：需要股东“全体一致决”的10类事项▶▶律师、律所被判巨额赔偿的6个典型案例+风险提示(件件可致倾家荡产)

婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方或者共有，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照民法典第658条的规定处理。民法典第658条

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新朋友点击↑↑蓝字关注我们投稿：1950354508@qq.com；法律咨询：010-56455910；商务合作微信号：13910271035（即可直通高净值群体）新华社记者18日从最高人民检察院获悉，江西省政协原党组书记、主席唐一军涉嫌受贿一案，由国家监察委员会调查终结，移送检察机关审查起诉。日前，最高人民检察院依法以涉嫌受贿罪对唐一军作出逮捕决定。该案正在进一步办理中。此前来源中央纪委国家监委网站消息：经中共中央批准，中央纪委国家监委对江西省政协原党组书记、主席唐一军严重违纪违法问题进行了立案审查调查。经查，唐一军丧失理想信念，背离初心使命，对抗组织审查；无视中央八项规定精神，长期违规接受宴请和旅游活动安排，违规收受礼品礼金和消费卡，由他人支付应由个人支付的费用；组织意识淡漠，瞒报个人有关事项，在组织函询、谈话时不如实说明问题，在干部选拔任用工作中为他人谋取利益并收受财物；廉洁底线失守，利用职权帮助亲属承揽金融业务；违规干预、插手市场经济活动和司法活动；家风不正，对配偶失管失教；毫无纪法观念，把公权力当作谋取私利的工具，大搞权钱交易，利用职务便利为他人在企业经营、公司上市、职务提拔、案件处理等方面谋利，并非法收受巨额财物。唐一军严重违反党的政治纪律、组织纪律、廉洁纪律、工作纪律和生活纪律，构成严重职务违法并涉嫌受贿犯罪，且在党的十八大后不收敛、不收手，性质严重，影响恶劣，应予严肃处理。依据《中国共产党纪律处分条例》《中华人民共和国监察法》《中华人民共和国公职人员政务处分法》等有关规定，经中央纪委常委会会议研究并报中共中央批准，决定给予唐一军开除党籍处分；由国家监委给予其开除公职处分；终止其党的二十大代表资格；收缴其违纪违法所得；将其涉嫌犯罪问题移送检察机关依法审查起诉，所涉财物一并移送。以下百度百科：1977.07-1980.10