最高法院：劳动关系的认定标准(含专业解读+判决全文)
来源：劳动法专业律师 作者：法律人张栋
实践中经常有“自以为很聪明”的用人单位通过与劳动者签订劳务合同、合作协议等方式规避劳动关系，殊不知认定劳动关系不以文件名称而论。关于劳动关系的认定标准，最高人民法院在新劳动争议司法解释理解与适用中予以详细的解释，不再赘述。只要存在用工行为就可能建立劳动关系，很多单位与劳动者签订的劳务协议或合作协议可能会被认定为建立劳动关系的证据之一。最高人民法院发布的指导案例179号再次明确了这个问题。
最高人民法院发布的指导案例是各级人民法院在审理案件过程中必须参照的案例，其重要性相当于法律、司法解释。
本期目录索引
一、指导性案例179号中合作协议内容二、劳动关系适格主体以“合作经营”等为名订立协议，但协议约定的双方权利义务内容、实际履行情况等符合劳动关系认定标准，劳动者主张与用人单位存在劳动关系的，人民法院应予支持
（一）2019年最高法公报案例
（二）合作协议实为具有劳动雇佣内容的合同
（三）双方在履行协议过程中形成的关系符合劳动合同中人格从属性和经济从属性的双重特征三、用人单位与劳动者签订的书面协议中包含工作内容、劳动报酬、劳动合同期限等符合劳动合同法第十七条规定的劳动合同条款，劳动者以用人单位未订立书面劳动合同为由要求支付第二倍工资的，人民法院不予支持
（一）2013年最高法公报案例
（二）协议缺少《劳动合同法》规定的必备条款并不影响劳动合同效力四、总结与建议五、最高人民法院指导性案例的地位六、指导案例179号及判决全文
一、指导性案例179号中合作协议内容。
该案例中的《合作设立茶叶经营项目的协议》内容为：甲方林氏兄弟公司，乙方聂美兰。甲乙双方经平等协商，一致同意按照有关法律、法规规定共同开展茶叶经营业务，特制定如下协议：
第一条：双方约定，甲方出资进行茶叶项目投资，聘任乙方为茶叶经营项目经理，乙方负责公司的管理与经营。
第二条：待项目启动后，双方相机共同设立公司，乙方可享有管理股份。
第三条：利益分配：在公司设立之前，乙方按基本工资加业绩方式取酬。公司设立之后，按双方的持股比例进行分配。乙方负责管理和经营，取酬方式以：基本公司（工资）＋业绩、奖励＋股份分红。
第四条：双方在运营过程中，未尽事宜由双方友好协商解决。
第五条：本合同正本一式两份，公司股东各执一份。
协议签订日期为2016年4月8日。
如前所述，在我国，劳动雇佣的形式普遍体现为两种方式，一是劳动合同，二是劳务合同。二者存在共性，如劳动者向雇主提供劳动，并据其劳动获得相应报酬，但二者也存在明显区别，主要是劳务合同在合同签订时和签订后，合同主体始终是平等的民事法律关系；而劳动合同的主体在签订合同时是平等的，双方可以就合同内容进行平等协商，但合同签订后劳动者则要对用人单位产生人身从属性，劳动者要接受用人单位的管理、遵守用人单位的劳动纪律，用人单位与劳动者之间是管理与被管理的关系。并且，一般认为，劳动合同关系的本质特征为劳动合同主体双方在地位上具有从属性，具体表现为人格的从属性和经济的从属性。可见，签订合同后，合同主体在履行合同中是否产生从属性才是判断两种劳动雇佣合同的本质区别。具体到本案，首先，根据聂美兰提交的经过公证且林氏兄弟公司认可真实性的聂美兰与林德汤之间的微信沟通记录，显示出聂美兰询问林德汤是否发放工资、询问林德汤来应聘人员的面试情况及结果、向林德汤汇报《中国书画》艺术茶社的经营状态、按照林德汤的要求安排落实相关具体事务、向林德汤请假，并且聂美兰提交的请假单显示其请假需经过林德汤的批准，上述证据反映出聂美兰需听从林氏兄弟公司的指示和要求，接受林氏兄弟公司的管理，符合劳动合同中人格从属性的基本特征。其次，根据聂美兰提交的经过公证且林氏兄弟公司认可真实性的邮件往来记录，显示出聂美兰按月向林德汤汇报包括聂美兰本人在内的《中国书画》艺术茶社人员的考勤情况、上月款项分配情况、当月开支情况、当月销售情况、下月工作计划及备用金申请。其中每月明细中均显示聂美兰的工资构成及金额，除2016年5月、10月外，工资金额相对固定在每月10000元，且其实发工资与出勤天数密切相关。北京市第一中级人民法院认为，上述证据充分体现出林氏兄弟公司按月向聂美兰支付工资，且聂美兰的实际出勤天数影响最后的实发工资金额，工作中聂美兰需接受林氏兄弟公司的管理，双方在履行合同过程中形成的关系符合劳动合同中人格从属性和经济从属性的双重特征。
三、用人单位与劳动者签订的书面协议中包含工作内容、劳动报酬、劳动合同期限等符合劳动合同法第十七条规定的劳动合同条款，劳动者以用人单位未订立书面劳动合同为由要求支付第二倍工资的，人民法院不予支持
（一）2013年最高法公报案例
最高人民法院在2013年12期的《中华人民共和国最高人民法院公报》中刊发了“北京泛太物流有限公司诉单晶晶劳动争议纠纷案” ，其裁判要旨为：《劳动合同法》第八十二条关于用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资的规定，是对用人单位违反法律规定的惩戒。如用人单位与劳动者未订立书面劳动合同，但双方之间签署的其他有效书面文件的内容已经具备了劳动合同的各项要件，明确了双方的劳动关系和权利义务，具有了书面劳动合同的性质，则该文件应视为双方的书面劳动合同，对于劳动者提出因未订立书面劳动合同而要求二倍工资的诉讼请求不应予以支持。
案例中的劳动者负责公司员工的档案管理工作，劳动者持有的《员工录用审批表》中明确约定了其工作部门、工作地点、聘用期限、试用期、工资待遇等，并附有用人单位法定代表人的签字，法院认为上述审批表内容已经具备劳动合同的要件，特别是上述《员工录用审批表》现由劳动者持有并由其作为证据提供，即其认可上述审批表的内容，因此法院认为该审批表具有劳动合同的性质。
2013年度公报案例发布后对各地劳动争议案件的审理有重要参考价值，但如何认定具备劳动合同的各项要件？需要具备《劳动合同法》第十七条规定的劳动合同应当具备的所有条款吗？实践中存在较大争议。例如山东省青岛市李沧区人民法院在（2020）鲁0213民初4379号民事判决中认为，根据法律规定，劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。本案中，劳动者于2019年9月2日入职用人单位处工作，双方虽于2019年9月2日签订聘用协议，约定工资为每月5600元，但该聘用协议不具备劳动合同的构成要件，用人单位应支付劳动者双倍工资。但用人单位不服该判决上诉至青岛市中级人民法院，青岛市中级人民法院在（2021）鲁02民终1610号民事判决中认为，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资的规定，是对用人单位违反法律规定的惩戒。如果用人单位与劳动者未订立书面劳动合同，但双方之间签署的其他有效书面文件的内容，明确了双方的劳动关系和权利义务，具有了书面劳动合同的性质，则该文件应视为双方的书面劳动合同。本案中，首先，在劳动者2019年9月2日入职时，双方签订《聘用协议》《员工入职登记表》，约定了劳动者的工作部门、工作地点、聘用期限、试用期、工作待遇等，并加盖用人单位的公章，上述协议及登记表明确双方的劳动关系，固定了双方的权利义务，具备劳动合同的要件；其次，试用期满后，双方于2019年12月4日签订了书面劳动合同。基于以上事实，本院认为，劳动者向用人单位主张2019年10月2日至2019年11月30日期间未订立书面劳动合同而要求两倍工资的诉讼请求，不应予以支持。
（二）协议缺少《劳动合同法》规定的必备条款并不影响劳动合同效力
最高人民法院指导案例179号是北京市第一中级人民法院改判了北京市海淀区人民法院关于认定此问题的案例。
涉案协议非常简单，加上废话条款一共只有五个条款。我们看下原审法院是如何认定的：首先，法律并未明确规定劳动合同的具体“书面”形式。《劳动合同法》规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，并对未签订书面劳动合同的法律后果予以明确。本院认为，《劳动合同法》规定订立书面劳动合同的目的在于更好地保护当事人的合法权益，使当事人的权利与义务以书面形式固定下来，稳定劳动关系，至于采取何种书面形式，《劳动合同法》并没有作出更为具体的强制性规定。可见，书面的劳动合同并不限于规范的格式化劳动合同，以非格式化劳动合同书的形式来约定劳动关系权利义务，法律并未禁止。其次，劳动合同缺少《劳动合同法》规定的必备条款并不影响劳动合同效力。虽然《劳动合同法》第十七条对劳动合同的必备条款作了规定，但并未明确规定缺少劳动合同必备条款属于无效合同。并且该法第二十六条对劳动合同的无效情形作了规定，亦未将缺少必备条款的劳动合同视为无效。从立法的本意看，劳动合同缺少必备条款并不影响劳动合同的效力。从生活实践看，劳动合同缺少必备条款可以通过补充协议或法定途径予以弥补，如缺少社会保险条款，可以通过相关行政管理机关予以解决。可见，法律对于书面劳动合同在形式上应具备的条款持比较开放与包容的态度，并未禁止当事人订立条款不完备的书面劳动合同。本院认为，本案合同在内容上已具备书面劳动合同的以下必备条款：适格且明确的用人单位及劳动者、工作岗位及职责内容、工资等劳动报酬内容、以目标公司设立为截点的合同期限，且该合同经双方当事人签名或盖章，形式相对完备。虽然该合同不完全具备劳动合同的所有必备条款，但缺少必备条款并不影响双方已约定的条款及其效力，本案双方签订的合同仍可以起到与书面劳动合同一样的固定双方劳动关系权利义务的作用，足以认定为具有书面劳动合同的性质。故本院认为，一审法院认定林氏兄弟公司与聂美兰未签订书面劳动合同属于认定事实错误，进而适用《劳动合同法》第八十二条的规定判定林氏兄弟公司向聂美兰支付未签订书面劳动合同二倍工资差额属于适用法律错误，本院依法予以纠正。鉴于前述分析，聂美兰主张2016年5月8日至2017年4月7日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
四、总结与建议
179号指导案例对劳动关系的认定标准及劳动合同的认定标准作出了较为明确的界定，只要用人单位存在用工行为就可能建立劳动关系，用人单位与劳动者签订的规避劳动关系的协议要么未履行、要么被作为劳动合同，如果双方签订的规避劳动关系的协议未履行无法作为审理案件的依据，签订的协议没有价值；如果双方签订的协议被作为劳动合同，相当于给劳动者确认劳动关系提供证据。不管如何签订都无法达到规避劳动关系的法律后果，建议用人单位根据实际情况签署协议。
法院生效裁判认为：申请人林氏兄弟公司与被申请人聂美兰签订的《合作设立茶叶经营项目的协议》系自愿签订的，不违反强制性法律、法规规定，属有效合同。对于合同性质的认定，应当根据合同内容所涉及的法律关系，即合同双方所设立的权利义务来进行认定。双方签订的协议第一条明确约定聘任聂美兰为茶叶经营项目经理，“聘任”一词一般表明当事人有雇佣劳动者为其提供劳动之意；协议第三条约定了聂美兰的取酬方式，无论在双方设定的目标公司成立之前还是之后，聂美兰均可获得“基本工资”“业绩”等报酬，与合作经营中的收益分配明显不符。合作经营合同的典型特征是共同出资，共担风险，本案合同中既未约定聂美兰出资比例，也未约定共担风险，与合作经营合同不符。从本案相关证据上看，聂美兰接受林氏兄弟公司的管理，按月汇报员工的考勤、款项分配、开支、销售、工作计划、备用金的申请等情况，且所发工资与出勤天数密切相关。双方在履行合同过程中形成的关系，符合劳动合同中人格从属性和经济从属性的双重特征。故原判认定申请人与被申请人之间存在劳动关系并无不当。双方签订的合作协议还可视为书面劳动合同，虽缺少一些必备条款，但并不影响已约定的条款及效力，仍可起到固定双方劳动关系、权利义务的作用，二审法院据此依法改判是正确的。林氏兄弟公司于2017年5月6日向聂美兰出具了《终止合作协议通知》，告知聂美兰终止双方的合作，具有解除双方之间劳动关系的意思表示，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任，林氏兄弟公司未能提供解除劳动关系原因的相关证据，应当承担不利后果。二审法院根据本案具体情况和相关证据所作的判决，并无不当。（生效裁判审判人员：陈伟红、符忠良、彭红运）
北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京01民终5911号
上诉人（原审被告）：北京林氏兄弟文化有限公司。
被上诉人（原审原告）：聂美兰。
上诉人北京林氏兄弟文化有限公司（以下简称林氏兄弟公司）因与被上诉人聂美兰劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初45496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月4日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人林氏兄弟公司委托诉讼代理人徐灵军，被上诉人聂美兰委托诉讼代理人王坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
林氏兄弟公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、三、四项。事实和理由：1.一审法院认定事实不清。第一，林氏兄弟公司经《中国书画》杂志社领导介绍与聂美兰认识，后三方协商由《中国书画》杂志社免费提供场地、聂美兰提供劳务作为出资，林氏兄弟公司货币出资，后林氏兄弟公司与聂美兰于2016年4月8日签订了书面《合作设立茶叶经营项目的协议》，拟定共同筹建且共同经营茶叶项目，该协议中明确约定双方系合作关系。第二，聂美兰主张事实劳动关系并提交银行转账记录以证明其工资主张，从完整的转账凭单上看，转账周期不固定，并非一审法院认定的按月支付，且浮动金额较大，不具有工资特征，反而体现出林氏兄弟公司对筹划项目的资金投入。第三，聂美兰提交的请假单显示的主体为《中国书画》杂志社，该地仅为项目筹建前期的地点，并非林氏兄弟公司。微信沟通记录的内容为林氏兄弟公司仅对投入的资金及筹划项目进程进行监督，并没有对具体人员实行管理，双方不存在管理与被管理的关系，更不产生劳动关系。2.一审判决适用法律错误。双方签订的《合作设立茶叶经营项目的协议》根据平等、自愿原则签订，内容符合《中华人民共和国合同法》的规定，明确双方为合作关系，共同开展茶叶经营业务。聂美兰为《中国书画》杂志社提供劳务，但该茶社并非林氏兄弟公司的业务范围。双方拟定合作项目，该茶社为茶叶经营项目筹划过程中一个临时办事地点，聂美兰为筹划项目合伙人，其为合作方而非劳动者。一审法院将双方的合作关系认定为劳动关系，并适用《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）的相关规定认定林氏兄弟公司承担责任，属于适用法律错误。
聂美兰辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。从聂美兰与林氏兄弟公司签订的《合作设立茶叶经营项目的协议》条款中可见双方达成的合意是建立劳动关系，合作协议载明，由林氏兄弟公司出资，聘任聂美兰为项目经理，在公司设立前取酬方式是基本工资+业绩工资，该协议名为合作，但结合双方意思表示，实为建立劳动关系的合意。聂美兰从事的工作是林氏兄弟公司业务组成部分，该公司为聂美兰安排岗位，并支付劳动报酬。从聂美兰提交的一审证据可看出，其以邮件方式向林氏兄弟公司发送报表，其由于请假扣了工资。且林氏兄弟公司对聂美兰有工作要求，聂美兰要在指定地点坐班，不来需请假，否则扣工资，体现出人身控制属性，与资金监管的属性不符。综上，聂美兰与林氏兄弟公司双方实系劳动关系，而非合作关系。
聂美兰向一审法院提出诉讼请求：1.确认聂美兰与林氏兄弟公司自2016年4月8日至2017年5月8日期间存在劳动关系；2.林氏兄弟公司支付聂美兰2017年3月1日至2017年5月8日期间工资22758.62元；3.林氏兄弟公司支付聂美兰2016年5月8日至2017年4月7日期间未签劳动合同二倍工资差额110000元；4.林氏兄弟公司支付聂美兰违法解除劳动关系赔偿金30000元；5.林氏兄弟公司支付聂美兰2016年4月8日至2017年5月8日期间未休年假工资4597.7元；6.本案诉讼费由林氏兄弟公司承担。
一审法院认定事实：聂美兰主张，其经朋友介绍认识林氏兄弟公司法定代表人林德汤，林德汤告知其林氏兄弟公司要开启一个《中国书画》艺术茶社的经营项目，聘请其为项目经理。2016年4月8日，其入职林氏兄弟公司，双方签订了《合作设立茶叶经营项目的协议》。林德汤告知其月工资标准为基本工资10000元，此外还有业绩提成。由于项目运转情况并不好，在职期间实际只发放了基本工资，林德汤或林某每月15日通过银行转账发放上一自然月工资，因其为项目经理，林德汤转账时会将项目相关的支出一并转账给其。其在职期间的工作内容为负责《中国书画》艺术茶社的经营管理，主要负责接待、茶叶销售，对外开放。该项目上的员工接受其管理，由其负责记录考勤，其如果请假需经林德汤批准。但该项目的员工由林德汤确定是否录用，工资标准由林德汤确定。林氏兄弟公司向其支付工资至2017年2月28日。2017年5月6日林氏兄弟公司向其出具终止协议通知，解除与其的劳动关系，故其正常工作至2017年5月8日。工作期间双方未签订劳动合同，其没有休过年休假。现其主张与林氏兄弟公司存在劳动关系。为证明其主张，聂美兰提交如下证据：1.《合作设立茶叶经营项目的协议》。该协议显示：甲方林氏兄弟公司，乙方聂美兰。甲乙双方经平等协商，一致同意按照有关法律、法规规定共同开展茶叶经营业务，特制定如下协议：第一条：双方约定，甲方出资进行茶叶项目投资，聘任乙方为茶叶经营项目经理，乙方负责公司的管理与经营。第二条：待项目启动后，双方相机共同设立公司，乙方可享有管理股份。第三条：利益分配：在公司设立之前，乙方按基本工资加业绩方式取酬。公司设立之后，按双方的持股比例进行分配。乙方负责管理和经营，取酬方式以：基本公司（工资）＋业绩、奖励＋股份分红。第四条：双方在运营过程中，未尽事宜由双方友好协商解决。第五条：本合同正本一式两份，公司股东各执一份。协议签订日期为2016年4月8日。2.（2017）京海诚内民证字第12353号公证书。公证书为对电子邮箱的公证，其中显示聂美兰与“林氏兄弟”（邮箱地址为XXXXX）的邮件往来记录。其中2016年7月9日电子邮件内容为：领导好，附件1、5月份考勤表，附件2、6月份考勤表，附件3、员工银行卡号，请查阅如有问题来电谢谢。其中5月份考勤表电子表格打开显示数人的工资情况及备注，其中聂美兰，基本工资一栏为4800，岗位工资5200，绩效工资、其他补贴、司龄工资等一栏均为空白，实发工资3846元，备注2016年5月22日试营业。6月份考勤表电子表格显示聂美兰，基本工资一栏为4800，岗位工资5200，绩效工资、其他补贴、司龄工资等一栏均为空白，实发工资10000元。2016年8月5日电子邮件内容为：林总好！以上附件为7月份的开支明细，考勤表，6月份4万元的款项分配，已结款未结款消耗赠送还有8月份的工作计划及备用金申请请查阅，如有不妥请打电话与我谢谢。附件6个，其中7月份考勤表电子表格显示聂美兰，基本工资一栏为4800，岗位工资5200，绩效工资、其他补贴、司龄工资等一栏均为空白，实发工资10000元。此外聂美兰于2016年9月7日、2016年9月23日、2016年11月12日、2016年12月13日、2017年1月12日、2017年2月7日、2017年3月11日发送了电子邮件，其中包括2016年8月至2017年3月期间的考勤表，考勤表显示聂美兰2016年8月实发工资10000元、2016年10月实发工资为7000元，备注一栏显示请假16天-国庆7天=9天（扣工资9天）、2016年11月实发工资10000元、2016年12月实发工资10000元、2017年1月实发工资10000元、2017年2月至3月实发工资21200元。3.（2017）京海诚内民证字第09062号公证书。该公证书为对微信记录的公证，其中群名称为“林氏兄弟文化有限公司”，成员有聂美兰、林德汤。2016年7月15日聂美兰发送消息：“林总你安排我的工作，我已做到了，接下来是否再推进，我个人觉得都得抓紧……”。2016年7月19日聂美兰发送消息：“林总工资表已从（重）新发过，财物（务）今天能给姑娘们发工资吗？”林德汤回复称：“我让财务审下，应该下午或明天”、“你那还有多余的钱吗，先从之前领的备用金发吧。卖张博士茶钱收回来了吗，说发工资正好问下。”聂美兰回复：“没有呢！前几天问过，他说下个月再来结。”2016年7月20日林德汤发送消息：“已转4万到农行卡，请查收。”聂美兰回复称：“收到，那我发工资了？”林德汤回复称：“好的。”2016年7月25日聂美兰发送消息称：“林总我请假一天，老家来亲戚，就不去茶社了，如有事电话通知我。”2016年7月27日，林德汤发送消息：“晚上8人用餐，重要领导菜要好。”聂美兰回复称：“收到。”2016年8月1日聂美兰发送文件“7月份收到4万工资分配”，并发送消息：“以上为你们转的工资款分配请查阅，如有问题打电话与我谢谢”，当日并发送“8月份工作计划”。2016年8月11日聂美兰发送消息：“林总要进桶装矿泉水没钱了，可以让财务先转一些过来吗。”林德汤回复称：“已转1万元，请核实。”聂美兰回复称：“收到了。”2016年8月27日，聂美兰发送消息：“林总早上好，向你们请假2-3天，是这样前天我们家乡庙会，20多人中毒，其中我母亲也在里面……我会尽在星期一晚之前赶回来，不影响这次与齐总合作的‘月伴茶香’活动。”林德汤回复称：“那活动先不做。”2016年9月11日，聂美兰发送消息：“林总八月份的销售，支出，考勤等已邮件方式发财务了，知会您。”林德汤回复称：“已转2万，请核实。”2016年9月12日，聂美兰发送消息：“林总那应聘的女孩子来了，你们和她见面如何？因她在等结果。”林德汤回复称：“我下午才过来。”此外聂美兰还在微信中发送每个月的工资分配、开支明细、考勤表、销售明细给林德汤，并且向林德汤询问何时能发工资，向林德汤请假事宜。4.农业银行明细。其中显示自2016年4月15日至2017年1月16日期间，存在林德汤、林某向聂美兰转账情况，金额8500元至80000元不等，最后一笔为2017年1月16日转入，金额为20000元。5.请假单。请假单的抬头为《中国书画》艺术茶社请假单，请假人聂美兰，请假事由说明为家里有事请假16天，9月25日至10月10日敬请领导批准。该请假单下方载有“同意，林德汤，2016年9月17日”字样。6.名片。聂美兰主张名片中的“聂某”为其本人，名片抬头为北京林氏兄弟文化有限公司（中国书画）艺术茶社。7.尤某证人证言。证人尤某到庭，其主张为《中国书画》杂志社艺术交流中心主任、美术馆执行馆长。该杂志社与林氏兄弟公司合作设立中国书画艺术茶社，由该杂志社免费提供场地，林氏兄弟公司出资，场地位于北京市海淀区中关村互联网文化创意产业园13号楼B座1层。中国书画艺术茶社需保证营业时能为该杂志社维护美术馆的日常秩序，如提供活动时的茶水供应，经营收入归林氏兄弟公司所有，经营方式该杂志社不干涉。聂美兰于2016年4月至2017年5月在中国书画艺术茶社上班，林氏兄弟公司人员告知其有什么事找聂美兰。聂美兰与张某、罗某都是林氏兄弟公司的员工。因后期该杂志社与林氏兄弟公司的合作项目没有谈拢，且担心违反相关规定，故于2017年3月份下达了让林氏兄弟公司搬离的通知，林氏兄弟公司于2017年4、5月份搬离。该杂志社与林氏兄弟公司的合作均是口头约定的。8.《终止合作协议通知》。该通知载明：聂美兰女士，您于2016年4月8日，与林氏兄弟公司签订了《合作设立茶叶经营项目的协议》，协议约定聂女士与林氏兄弟公司为合作关系，共同筹建且共同经营茶叶项目。聂女士负责直接经营管理筹建中的一切事项。后经发现在管理经营过程中，聂女士违反作为一个管理人应负的善良尽职管理义务，出现管理紊乱且严重不利于项目经营的重大问题……我司特此通知如下：现林氏兄弟公司决定终止与聂美兰女士的合作协议……请聂女士配合对账、审计清算……望聂女士在收到本通知的3日内，尽快完成以上的行为。落款日期为2017年5月5日。
就上述证据，林氏兄弟公司认可《合作设立茶叶经营项目的协议》的真实性，但不认可关联性及证明目的。林氏兄弟公司认可（2017）京海诚内民证字第12353号公证书、（2017）京海诚内民证字第09062号公证书形式的真实性，认可收件人“林氏兄弟”XXXXX为其公司法定代表人林德汤使用的邮箱，对往来邮件内容真实性认可，但不认可证明目的。林氏兄弟公司认可微信沟通内容的真实性，但主张其公司只是作为出资方对合作伙伴的监督，而非对员工的监督，不认可该证据的证明目的，且聊天过程中存在撤回的消息，沟通内容不完整。林氏兄弟公司认可农业银行明细的真实性，但不认可证明目的及关联性，主张标注为林德汤、林某的为其公司项目筹备期间的资金投入。林氏兄弟公司认可请假单的真实性，但不认可关联性及证明目的，称为出资方对合作伙伴的监督，而非对员工的监督。林氏兄弟公司不认可名片的真实性。林氏兄弟公司不认可证人证言的真实性，主张证言不符合逻辑，且其公司与杂志社合作的不太愉快，故对证言的客观性有异议。林氏兄弟公司对《终止合作协议通知》的真实性认可，不认可关联性及证明目的，主张该通知于2017年5月6日向聂美兰送达。
林氏兄弟公司主张，其公司与聂美兰为合作关系。其公司认识《中国书画》杂志社的一名人员，该人称可以免费提供地址为北京市海淀区中关村互联网文化创意产业园13号楼的场地、由其公司出资成立一个茶叶经营项目，筹建项目是为了成立公司。同时《中国书画》杂志社的人员称由聂美兰负责管理。因该人员不方便出面，故2016年4月8日其公司与聂美兰双方签订《合作设立茶叶经营项目的协议》。聂美兰开始接管经营管理工作，以劳务出资参与合作，其公司无需向聂美兰支付报酬。《中国书画》艺术茶社中的其他人员由聂美兰招聘，接受聂美兰管理，其公司只是作为出资方进行监督，并不直接参与管理，并根据聂美兰申报的项目所产生的费用总额向聂美兰转账，其公司支付项目费用的周期不固定。2017年3月初《中国书画》杂志社不再向其公司提供场地，故合作无法继续开展，其公司口头告知聂美兰终止合作，聂美兰提供劳务至2017年2月底、3月初。因聂美兰一直未办理交接，故其公司于2017年5月6日向其出具了书面《终止合作协议通知》并向法院提起了诉讼。
为证明其公司主张，林氏兄弟公司亦提交《合作设立茶叶经营项目的协议》、《终止合作协议通知书》，并提交北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初26381号裁定书，该裁定书显示林氏兄弟公司2017年5月起诉聂美兰合同纠纷，因双方就是否存在劳动合同关系存有争议，故该案件中止诉讼。裁定书作出日期为2017年6月14日。
聂美兰认可《合作设立茶叶经营项目的协议》、《终止合作协议通知书》、（2017）京0108民初26381号裁定书的真实性，但不认可证明目的。
另查，经一审法院询问，聂美兰主张没有证据证明连续工作满12个月。林氏兄弟公司主张2016年4月8日至2017年5月6日期间，没有向聂美兰支付过报酬。
聂美兰以要求确认与林氏兄弟公司存在劳动关系、林氏兄弟公司支付工资、未签订劳动合同二倍工资差额、违法解除劳动关系赔偿金、未休年休假工资为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，仲裁委员会作出京海劳人仲字（2017）第9691号裁决书，裁决：驳回聂美兰的全部仲裁请求。聂美兰不服仲裁裁决，于法定期限内向一审法院提起诉讼。
一审法院认为，本案的争议焦点为聂美兰与林氏兄弟公司之间是否存在劳动关系。首先，从双方签订的《合作设立茶叶经营项目的协议》具体内容来看，林氏兄弟公司出资，聘任聂美兰为茶叶经营项目经理，并且约定项目启动后，双方相机设立公司，在公司设立之前的利益分配为聂美兰按基本工资及业绩方式取酬。该协议约定了现阶段聂美兰的职务及利益分配方式为基本工资及业绩方式取酬，但并未约定债务承担、聂美兰的出资方式等一般合作关系应具备的基本事项，此种情况与一般的合作关系不相符合。其次，林氏兄弟公司主张与聂美兰合作期间从未向聂美兰支付过报酬，但从聂美兰提交的经过公证且林氏兄弟公司认可真实性的邮件往来记录中显示，聂美兰按月向林德汤汇报包括聂美兰本人在内的《中国书画》艺术茶社人员的考勤情况、上月款项分配情况、当月开支情况、下月工作计划及备用金申请，每月开支明细中均显示聂美兰工资构成，且实发工资与出勤天数密切相关，由此可见《中国书画》艺术茶社人员由林氏兄弟公司支付工资。林氏兄弟公司收到聂美兰向其公司发送的电子邮件内容的情况下，应当明知其公司转账金额的去向包括聂美兰等人的工资，其公司当庭再行抗辩称其公司仅仅按照费用总额转账、从未支付过聂美兰报酬，显然与事实不符，一审法院不予采纳。聂美兰所持其作为《中国书画》艺术茶社的项目经理，林氏兄弟公司转账金额中亦包括项目日常支出的主张，具有合理性，一审法院予以采信。林氏兄弟公司按月向聂美兰支付工资，且出勤情况影响最后的实发工资金额，此种情况符合劳动关系的特性，而与合作关系不同。最后，聂美兰与林德汤之间的微信沟通记录中提及询问林德汤是否发放工资、向林德汤汇报《中国书画》艺术茶社的经营状态、向林德汤请假，聂美兰提交请假单显示其请假经过林德汤的批准，上述证据均体现了聂美兰接受林氏兄弟公司的管理、为林氏兄弟公司提供劳动。综上，一审法院认为聂美兰提交的证据足以证明聂美兰接受林氏兄弟公司管理，从事的工作内容为林氏兄弟公司的业务组成部分，双方之间存在劳动关系。
鉴于一审法院确认林氏兄弟公司与聂美兰之间存在劳动关系，林氏兄弟公司作为负有管理责任的用人单位，应当就聂美兰的月工资标准及工资实际支付情况承担举证责任，现林氏兄弟公司未能举证证明，结合本案证据情况，一审法院采信聂美兰之主张确认其月工资标准为10000元，林氏兄弟公司支付其工资至2017年2月28日。林氏兄弟公司虽抗辩称聂美兰提供劳务至2017年2月底、3月初，因聂美兰一直未办理交接，其公司于2017年5月6日向聂美兰出具《终止合作协议通知》，就该主张林氏兄弟公司并未提交证据予以证明，一审法院对其主张不予采信。鉴此，依据《终止合作协议通知》中限定聂美兰3日内完成相关交接情况，一审法院采信聂美兰的主张，即其正常工作至2017年5月8日。鉴此，一审法院确认林氏兄弟公司与聂美兰之间于2016年4月8日至2017年5月8日期间存在劳动关系。经核算，林氏兄弟公司应当支付聂美兰2017年3月1日至2017年5月8日期间工资22758.62元。就未签订劳动合同二倍工资差额一项，林氏兄弟公司未与聂美兰签署书面劳动合同，应当支付聂美兰未签订劳动合同二倍工资差额，经核算，林氏兄弟公司应向聂美兰支付2016年5月8日至2017年4月7日期间未签订劳动合同二倍工资差额103144.9元。
就违法解除劳动关系赔偿金一节。在一审法院已经认定双方为劳动关系的情况下，林氏兄弟公司向聂美兰出具了《终止合作协议通知》，告知聂美兰终止双方的合作，具有终止双方之间关系的意思表示，现林氏兄弟公司并未就解除原因提交证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果，一审法院对于聂美兰主张违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求，予以支持，具体金额，经一审法院核算为27711.51元。
就未休年休假工资一节。聂美兰并未就入职前曾连续工作满12个月提交证据予以证明，故其要求林氏兄弟公司支付2016年4月8日至2017年4月8日期间未休年休假工资的诉讼请求，缺乏事实依据，一审法院不予支持。经折算，2017年4月9日至2017年5月8日期间，聂美兰应享受的年假天数不足一天，故聂美兰主张该期间的未休年休假工资的诉讼请求，一审法院不予支持。
综上所述，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条、第八十二条、第八十七条之规定，判决：一、确认林氏兄弟公司与聂美兰于2016年4月8日至2017年5月8日期间存在劳动关系；二、林氏兄弟公司于判决生效后七日内支付聂美兰2017年3月1日至2017年5月8日期间工资22758.62元；三、林氏兄弟公司于判决生效后七日内支付聂美兰2016年5月8日至2017年4月7日期间未签订劳动合同二倍工资差额103144.9元；四、林氏兄弟公司于判决生效后七日内支付聂美兰违法解除劳动关系赔偿金27711.51元；五、驳回聂美兰的其他诉讼请求。
本院二审期间，林氏兄弟公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。林氏兄弟公司提交证据如下：1.康某与林德汤的电子邮件往来记录，用以证明聂美兰系《中国书画》杂志社康某介绍并欲与林氏兄弟公司合作成立公司经营茶叶项目；2.林德汤与聂美兰的电子邮件往来记录及附件，用以证明林氏兄弟公司与聂美兰签订协议之前，双方对股权、出资作了明确沟通，双方系合作关系；3.聂美兰与林氏兄弟公司的电子邮件往来记录，用以证明聂美兰不仅接受林德汤的监督管理，还接受《中国书画》杂志社康某的监督管理，聂美兰与林氏兄弟公司并非劳动关系；4.律师函及回函，用以证明《中国书画》杂志社与林氏兄弟公司存在经济纠纷，一审期间尤某的证人证言不具有真实性。聂美兰对上述证据1、2的真实性、关联性及证明目的均不予认可；对证据3的真实性认可，关联性及证明目的不予认可，主张该证据中聂美兰接受林氏兄弟公司的管理，是否接受他人的管理与本案无关；对证据4的真实性、关联性及证明目的均不予认可。本院认定如下：林氏兄弟公司提交的证据1和2的真实性无法核实，且聂美兰对其真实性不予认可，本院不予采纳；证据3来源于聂美兰一审期间提交的证据，依法不属于二审期间新证据；证据4的真实性无法核实且该证据与本案无关，本院亦不予采纳。
本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为林氏兄弟公司与聂美兰所签合同的性质及其法律后果。
一、本案合同的性质
1.本案合同为合作经营合同还是劳动雇佣合同。本案中，林氏兄弟公司与聂美兰自愿签订的《合作设立茶叶经营项目的协议》系双方自愿签订，不存在合同无效之情形，亦不违反强制性法律、法规规定，应属有效合同。对于本案合同的性质，双方当事人各执一词。林氏兄弟公司主张本案合同为合作经营合同，聂美兰主张本案合同实为双方建立劳动关系的合意。对此，本院认为，对合同性质的认定不能仅凭合同名称而定，而应根据合同内容所涉法律关系，即合同双方当事人所设立的权利义务关系来进行认定。首先，双方签订的协议第一条明确约定聘任聂美兰为茶叶经营项目经理，聂美兰负责公司的管理与经营，根据常识，“聘任”一词广泛用于招聘员工的场合中，一般表明当事人有雇佣劳动者为其提供劳动的意思表示。其次，双方签订的协议第三条明确约定了聂美兰的取酬方式，无论在双方设定的目标公司成立之前还是之后，聂美兰均可获得基本工资、业绩等报酬，众所周知，日常生活中“工资”一词即指雇主或用人单位以货币形式对员工的劳动所支付的报酬，此种取酬方式与合作经营中的收益分配明显不符。最后，合作经营合同的典型特征在于合作双方共同出资、共担风险，而本案合同中既未约定聂美兰的劳务出资比例，更未约定双方共负风险，明显与合作经营合同不符。综上，本院认为，本案《合作设立茶叶经营项目的协议》名为合作经营，实为具有劳动雇佣内容的合同。需要特别指出的是，本院在判定本案合同性质时使用了传统的劳动雇佣合同这一概念，以判别其与合作经营合同的不同，使用这一传统概念的原因在于，在我国，劳动雇佣的形式有两种，一是受《劳动合同法》调整的劳动合同，二是受普通民事法律调整的劳务合同。为恰当判定本案合同的性质，本院还需进一步分析本案合同具体为哪一种劳动雇佣形式。
2.本案合同为劳动合同还是劳务合同。本院认为，进一步判定本案合同的性质，除了应当考察合同的内容外，还应当考察履行合同过程中所体现的双方当事人的权利与义务关系。如前所述，在我国，劳动雇佣的形式普遍体现为两种方式，一是劳动合同，二是劳务合同。二者存在共性，如劳动者向雇主提供劳动，并据其劳动获得相应报酬，但二者也存在明显区别，主要是劳务合同在合同签订时和签订后，合同主体始终是平等的民事法律关系；而劳动合同的主体在签订合同时是平等的，双方可以就合同内容进行平等协商，但合同签订后劳动者则要对用人单位产生人身从属性，劳动者要接受用人单位的管理、遵守用人单位的劳动纪律，用人单位与劳动者之间是管理与被管理的关系。并且，一般认为，劳动合同关系的本质特征为劳动合同主体双方在地位上具有从属性，具体表现为人格的从属性和经济的从属性。可见，签订合同后，合同主体在履行合同中是否产生从属性才是判断两种劳动雇佣合同的本质区别。具体到本案，首先，根据聂美兰提交的经过公证且林氏兄弟公司认可真实性的聂美兰与林德汤之间的微信沟通记录，显示出聂美兰询问林德汤是否发放工资、询问林德汤来应聘人员的面试情况及结果、向林德汤汇报《中国书画》艺术茶社的经营状态、按照林德汤的要求安排落实相关具体事务、向林德汤请假，并且聂美兰提交的请假单显示其请假需经过林德汤的批准，上述证据反映出聂美兰需听从林氏兄弟公司的指示和要求，接受林氏兄弟公司的管理，符合劳动合同中人格从属性的基本特征。其次，根据聂美兰提交的经过公证且林氏兄弟公司认可真实性的邮件往来记录，显示出聂美兰按月向林德汤汇报包括聂美兰本人在内的《中国书画》艺术茶社人员的考勤情况、上月款项分配情况、当月开支情况、当月销售情况、下月工作计划及备用金申请。其中每月明细中均显示聂美兰的工资构成及金额，除2016年5月、10月外，工资金额相对固定在每月10000元，且其实发工资与出勤天数密切相关。本院认为，上述证据充分体现出林氏兄弟公司按月向聂美兰支付工资，且聂美兰的实际出勤天数影响最后的实发工资金额，工作中聂美兰需接受林氏兄弟公司的管理，双方在履行合同过程中形成的关系符合劳动合同中人格从属性和经济从属性的双重特征。
综上，从本案合同的内容看，充分体现出林氏兄弟公司雇佣聂美兰担任茶叶经营项目经理、其公司向聂美兰支付工资等劳动报酬的意思表示。从本案合同实际履行中体现的双方权利义务关系看，聂美兰在提供劳动过程中，双方形成了管理与被管理的关系。故本院认为，本案合同的内容及履行情况中双方当事人的权利与义务关系符合劳动合同关系从属性的典型特征，足以认定林氏兄弟公司与聂美兰之间存在劳动合同关系。
二、本案合同可否视为双方签订了书面劳动合同
本院认为，首先，法律并未明确规定劳动合同的具体“书面”形式。《劳动合同法》规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，并对未签订书面劳动合同的法律后果予以明确。本院认为，《劳动合同法》规定订立书面劳动合同的目的在于更好地保护当事人的合法权益，使当事人的权利与义务以书面形式固定下来，稳定劳动关系，至于采取何种书面形式，《劳动合同法》并没有作出更为具体的强制性规定。可见，书面的劳动合同并不限于规范的格式化劳动合同，以非格式化劳动合同书的形式来约定劳动关系权利义务，法律并未禁止。其次，劳动合同缺少《劳动合同法》规定的必备条款并不影响劳动合同效力。虽然《劳动合同法》第十七条对劳动合同的必备条款作了规定，但并未明确规定缺少劳动合同必备条款属于无效合同。并且该法第二十六条对劳动合同的无效情形作了规定，亦未将缺少必备条款的劳动合同视为无效。从立法的本意看，劳动合同缺少必备条款并不影响劳动合同的效力。从生活实践看，劳动合同缺少必备条款可以通过补充协议或法定途径予以弥补，如缺少社会保险条款，可以通过相关行政管理机关予以解决。可见，法律对于书面劳动合同在形式上应具备的条款持比较开放与包容的态度，并未禁止当事人订立条款不完备的书面劳动合同。本院认为，本案合同在内容上已具备书面劳动合同的以下必备条款：适格且明确的用人单位及劳动者、工作岗位及职责内容、工资等劳动报酬内容、以目标公司设立为截点的合同期限，且该合同经双方当事人签名或盖章，形式相对完备。虽然该合同不完全具备劳动合同的所有必备条款，但缺少必备条款并不影响双方已约定的条款及其效力，本案双方签订的合同仍可以起到与书面劳动合同一样的固定双方劳动关系权利义务的作用，足以认定为具有书面劳动合同的性质。故本院认为，一审法院认定林氏兄弟公司与聂美兰未签订书面劳动合同属于认定事实错误，进而适用《劳动合同法》第八十二条的规定判定林氏兄弟公司向聂美兰支付未签订书面劳动合同二倍工资差额属于适用法律错误，本院依法予以纠正。鉴于前述分析，聂美兰主张2016年5月8日至2017年4月7日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
三、本案合同产生的法律后果
鉴于本院确认林氏兄弟公司与聂美兰之间存在劳动合同关系，林氏兄弟公司作为负有管理责任的用人单位，应当就聂美兰的工资标准、工资实际支付情况及出勤情况承担举证责任。现林氏兄弟公司未能提交相应证据予以证明，应承担举证不能的不利法律后果。一审法院结合本案证据，采信聂美兰关于其工资标准及工资实际支付情况的主张并无不当。一审期间，林氏兄弟公司抗辩聂美兰提供劳务至2017年2月底、3月初，因聂美兰一直未办理交接，其公司才于2017年5月6日向聂美兰出具《终止合作协议通知》，但林氏兄弟公司未就聂美兰的最后出勤情况提供证据，故本院认为，一审法院未采信其公司主张并无不当。鉴于《终止合作协议通知》中要求聂美兰3日内完成相关交接工作，故在林氏兄弟公司举证不能的情况下，一审法院采信聂美兰关于其正常工作至2017年5月8日的主张亦无不当。鉴此，本院确认林氏兄弟公司与聂美兰之间于2016年4月8日至2017年5月8日期间存在劳动合同关系；林氏兄弟公司应当支付聂美兰2017年3月1日至2017年5月8日期间工资22758.62元。
在本院已认定双方为劳动合同关系的情况下，林氏兄弟公司向聂美兰出具《终止合作协议通知》，告知聂美兰终止双方的合作，具有解除双方之间劳动关系的意思表示。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。现林氏兄弟公司未就解除原因提交证据予以证明，应当承担不利法律后果。鉴此，根据《劳动合同法》第八十七条的规定，林氏兄弟公司应向聂美兰支付违法解除劳动合同赔偿金，经核算，一审法院认定的数额正确，本院予以确认。
综上所述，林氏兄弟公司的部分上诉请求成立，本院予以支持，部分上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实、适用法律确有错误，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条第一款、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初45496号民事判决第一项、第二项、第四项；
二、撤销北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初45496号民事判决第三项、第五项；
三、驳回聂美兰的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费十元，由北京林氏兄弟文化有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张建清
审 判 员 朱 华
审 判 员 吴博文
二〇一八年九月二十六日
法官助理 张江南
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