纯干货！最高法院：关于认定违约金过高的10则裁判观点
法务之家综合编辑
文章①作者：甘国明，沈阳市中级人民法院法官，摘自公众“小甘读判例(ggm-dpl)”
文章②作者：福建拓维律师事务所 合伙人 投融资法律部副总监 郭里铮律师
阅读说明：①
判例要旨系由整理者根据裁判主要内容总结，可能存在误解原判例趣旨情况，读者可根据标题中的关键词或案号检索相关判例对照参考。
1、违约金可按可得利益损失计算，并适用可预见规则——山西华晋纺织印染有限公司、上海晋航实业投资有限公司与戴军合资、合作开发房地产合同纠纷案 案号：(2015)民一终字第72号 最高法院认为，合作协议是双方真实意思表示，不违反法律规定，从合作协议约定内容看，恰恰是华晋公司对案涉项目的预期利润估计过高导致其对戴军许下高额利润的承诺。作为独立的市场主体，华晋公司理应为其商业判断自担风险。华晋公司主张戴军不参与经营，不承担风险，并非真正意义上的合作方，不应按可得利益损失计算违约金，缺乏法律和事实依据。华晋公司存在明显违约行为，理应赔偿戴军的相应损失。至于违约金数额确定是否适当，双方在合作协议中约定的违约金为2亿元，即如华晋公司违约戴军的损失为2亿元应是双方可以预见到的，现戴军诉讼请求主张6000万元违约金仅为约定违约金的百分之三十，不属于明显过高情形，原判决支持戴军该项请求并无不当。 合议庭法官：王友祥、胡田、王丹;裁判日期：二〇一五年六月十九日。 |
2、双方当事人均未提供证据证明违约方造成的实际损失时，可以结合合同的约定及履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等，根据公平原则对违约金是否过高作出裁量——新疆六道湾实业有限责任公司与乌鲁木齐市博元汽车修理有限公司合同纠纷案 案号：(2013)民提字第145号 最高法院认为，确认约定的违约金数额是否过高，应以实际损失数额作为确认的基础。但本案中，双方当事人均未提供证据证明六道湾公司逾期支付150万元给博元公司造成的实际损失是多少。因此，本案无法根据实际损失与违约金的差额作出违约金是否过高的判断。在此情况下，可以结合合同的约定及履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等，根据公平原则对违约金是否过高作出裁量。 对于该150万元逾期付款损失问题，双方当事人均未提交证据予以证明，本院综合衡量全案情况认为，逾期付款损失为款项接收方即博元公司的利息损失。同时考虑到，我国合同法规定当约定违约金过分高于或低于违约造成的损失时可予以调整的立法本意，旨在以弥补损失为基准点，同时适度体现一定的惩罚性，因此案涉违约金的计算，在以中国人民银行同期同类贷款基准利率为标准的基础上，按照逾期罚息利率标准的上限即50%上浮确定利率。 合议庭法官：王东敏、李相波、梅芳;裁判日期：二〇一三年十二月十二日。 |
3、约定的违约金适用条件，对双方当事人公平一致，且约定的违约金并未超出双方当事人签订协议时应当预见的范围，法院应当支持约定的违约金数额——普定县鑫臻房地产开发有限责任公司与黑龙江省建工集团有限责任公司、普定县鑫臻酒店有限公司建设工程合同纠纷案 案号：(2016)最高法民终106号 最高法院认为，根据《纠纷处理协议》的约定，鑫臻房开公司应当就其违约行为向黑龙江建工集团支付工程总价款百分之二十的违约金。该协议中违约金数额的约定，是在双方当事人就案涉工程施工已经发生较大矛盾并造成停工的情况下，在当地政府主持下达成，高额违约金的约定，其主要目的在于预防双方再次出现违约行为，激化双方矛盾。该违约金的约定适用条件，对双方当事人公平一致，即任何一方违约均应适用。且在签订《纠纷处理协议》时，双方当事人对于工程总造价应当具有合理预期，任何一方违约承担的支付违约金的数额，并未超出双方当事人签订该协议时应当预见的范围。现鑫臻房开公司上诉主张违约金数额明显过高，一方面并未就其该主张提供证据证明约定的违约金数额明显高于黑龙江建工集团实际遭受的损失，另一方面该违约金调减请求，与双方当事人签订上述协议时约定高额违约金的目的明显不符，故一审判决判令鑫臻房开公司支付黑龙江建工集团违约金12029897.6元(60149488.17元×20%)，符合双方协议约定，对鑫臻房开公司的该项上诉请求，本院不予支持。 合议庭法官：韩玫、司伟、沈丹丹;裁判日期：二〇一六年六月二十五日。 |
4、当事人约定以总价款作为计付违约金基数，在违约方已经给付部分款项时，应以违约方未付的剩余款项为基础考量违约金约定是否过高——吴善媚、李耀生与梁新业、宋汉之、王兆远股权转让合同纠纷案 案号：(2016)最高法民终106号 最高法院认为，从本案受让方履行合同的情况看，其毕竟已向转让方支付了3600万元，仅剩1900万元余款未付，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条第一款有关“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”之规定，应以受让方未付的剩余款项为基础考量违约金约定是否过高。当事人约定以总价款的30%计付违约金，显然属于约定的违约金过分高于所造成的损失的情形，本院根据《合同法》第一百一十四条以及前述司法解释第二十七条、第二十九条之规定，以受让方未付的股权转让款1900万元为基础，将违约金调整为1900万元的30%即570万元。在受让方已经支付了约三分之二转让款的情况下，一审判决完全根据当事人的约定，判令受让方按照总价款的30%支付高达1650万元的违约金，有失公允，应予纠正。 合议庭法官：刘贵祥、刘敏、孙祥壮;裁判日期：二〇一六年六月二十三日。 |
5、违约方应当对约定的违约金过分高于守约方的实际损失承担举证责 (1)佳木斯市惠农谷物专业合作社与曹县谷丰粮食购销有限公司合同纠纷案 案号：(2016)最高法民终106号 最高法院认为，至于违约金应否调整问题，鉴于在合同履行期限内，惠农合作社一直拒绝付款提货，给谷丰公司产生了较大损失，且惠农合作社也没有提交证据证明双方约定的违约金过分高于谷丰公司的实际经济损失。故本院对原审判决确认惠农合作社承担的违约金数额不予调整。 合议庭法官：王慧君、刘崇理、李玉林;裁判日期：二〇一四年十一月二十七日。 (2)重庆华兴产业股份有限公司与集胜贸易有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷案 案号：(2014)民四终字第9号 最高法院认为，集胜公司既未提供充分证据证明约定的补偿款数额及违约金标准过高，亦未明确提出调整的标准，故对于其调减相关款项数额的请求，本院不予支持。 合议庭法官：任雪峰、成明珠、朱科;裁判日期：二〇一四年九月二十三日。 (3)厦门华澄集团有限公司、闽能置业集团有限公司与深圳昌富源房地产开发有限公司、深圳市皆荣实业有限公司、厦门惠迪投资有限公司股权转让纠纷案 案号：(2014)民二终字第126号 最高法院认为，《合作协议书》第七条“违约责任”第(二)项约定：“若乙方未能在2012年5月31日前付清39.92%股权转让款，甲方有权立即解除本协议，要求乙方及其指定公司返还股权并要求乙方按照本次股权转让总额的20%支付违约金。”由于华澄公司未按照合同约定支付股权转让款，构成违约，原审法院判决华澄公司依照合同约定支付违约金未违背双方真实意愿。华澄公司主张原审法院支持的违约金过高，但并没有提供证据证明因其违约给昌富源公司、皆荣公司、惠迪公司造成的损失过分小于双方约定的违约金。因此，华澄公司关于应调低违约金的上诉主张缺乏依据，本院不予支持。 合议庭法官：杨征宇、吴景丽、张小洁;裁判日期：二〇一五年一月二十一日。 |
6、对于违约方根本否定承担违约金责任的，法院应举重以明轻，视为其提出了违约金过高的抗辩——中国建设银行股份有限公司广州荔湾支行与广东蓝粤能源发展有限公司、惠来粤东电力燃料有限公司、广东蓝海海运有限公司、蓝文彬信用证开证纠纷案 案号：(2015)民提字第126号 最高法院认为，粤东电力、蓝海海运分别与建行荔湾支行签订的最高额保证合同约定的担保范围为主合同项下全部债务，包括但不限于全部本金、利息(包括复利和罚息)、违约金、赔偿金、债务人应向建行荔湾支行支付的其他款项、实现债权与担保权利而发生的费用。原一审判决将利息、逾期付款违约金合并在一起按每日万分之五计算，各方当事人均无异议，可资作为本院分析担保范围内违约金计算标准的依据。每日万分之五的利息、逾期付款违约金计算标准相当于年利率18.25%，而近十年金融机构人民币贷款中，五年以上档次最高利率仅为7.83%。即便以该最高年利率计算建行荔湾支行实际利息损失，每日万分之五的利息、逾期付款违约金计算标准中，违约金计算标准相当于年利率10.42%(18.25%-7.83%)，无疑已远远超过实际利息损失的30%。在建行荔湾支行未主张且亦未举证证明逾期付款利息损失之外存在其他损失的情况下，保证人仅以担保范围为限所承担的逾期付款违约金就已超过其实际损失的30%。 在此情况下，最高额保证合同又约定保证人在担保范围之外另行承担每日万分之五的迟延付款违约金，显然属于《中华人民共和国合同法》第一百一十四条所规定的约定违约金过分高于损失的情形，根据该条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释(二)》第二十九条之规定，人民法院可以基于债务人的主张对违约金进行酌减。粤东电力、蓝海海运、蓝文斌在一审答辩中均提出“保证责任应当是在当事人保证范围内的责任，超出保证人保证的担保责任没有法律依据”的抗辩，该抗辩是对保证人另行承担违约金责任的根本否定，原二审判决举重以明轻，得出“视为提出了违约金过高的抗辩”的结论，并无不妥。原二审判决在认定保证人提出了违约金过高的主张的基础上，支持建行荔湾支行关于保证人对主债务迟延履行违约金承担连带保证责任的请求，而驳回其关于由保证人另行承担每日万分之五的迟延履行违约金的请求，是对约定违约金的合理调整，亦无不当，本院予以维持。 合议庭法官：刘贵祥、刘敏、高晓力;裁判日期：二〇一五年十月十九日。 |
7、金钱债务中，双方均未提交相应证据证明实际损失的，守约方实际损失为违约方逾期给付价款所造成的资金占用损失——昭通联恒矿业有限公司、云南联恒投资股份有限公司与山东中翔集团有限公司、云南旺立达煤业有限公司企业出售合同纠纷案 案号：(2015)民二终字第63号 最高法院认为，关于违约金数额是否过高的判断标准，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条的规定，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。关于实际损失，因双方均未提交相应证据，故应根据本案的实际情况予以认定。本案系企业整体转让纠纷，作为出让方，其实际损失为受让方逾期支付转让价款所造成的资金占用损失。考虑到云南联恒和昭通联恒支付的转让价款已超过总转让价款的一半，且已按合同约定代中翔公司和旺立达公司承担了近700万元的债务，根据合同履行情况、云南联恒和昭通联恒的过错程度以及公平原则，本院认为以合同约定为标准计算的违约金数额已过分高于中翔公司和旺立达公司的实际损失，本案违约金应参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算，即按中国人民银行规定的同期贷款基准利率上浮50%为利率进行计算。 合议庭法官：王涛、梅芳、杨卓;裁判日期：二〇一五年十月八日。 |
8、对于借款形成的债权，可以参照民间借贷案件的处理方式，作为违约金计算标准的最高限度——刘莉、林明学、湖北华中盘龙收藏品交易市场开发有限公司、林明强、武汉市鑫飞越投资担保有限责任公司、湖北万基房地产有限公司与王志和合同纠纷案 案号：(2013)民一终字第84号 最高法院认为，对刘莉未按约付款给王志和造成的实际损失，刘莉和王志和均没有举证证明，但因刘莉对王志和的15000万元欠款，除500万为股权转让款外，其他均由借款形成，故本案可以参照民间借贷案件的处理方式，以最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定的“银行同类贷款利率的四倍”作为违约金计算标准的最高限度。本案中，各方当事人约定的“日千分之一”已超过“银行同类贷款利率的四倍”，故本院依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定对此予以适当减少，考虑到本案的借款本金在约定的还款日前并未计息，王志和对刘莉进行债务免除并延后还款期限，而刘莉一再违约等因素，本院确定以“中国人民银行规定的同期人民币贷款基准利率的四倍”作为逾期付款利息的计算标准。 合议庭法官：关丽、李琪、于蒙;裁判日期：二〇一三年八月十九日。 |
9、当事人按照民间借贷标准约定违约金计算标准，并未超出法律许可范围——安阳广佳欣置业有限公司、管广生与博坤建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案 案号：(2014)民一终字第61号 最高法院认为，《补充协议二》第四条约定，广佳欣公司同意自2013年4月30日起以11015万元加上合计补偿金为计算基数，以银行同期贷款月利率的4倍为利息计算标准向博坤公司支付逾期付款违约金。该约定针对的是广佳欣公司迟延支付业已确定之欠款所应承担的违约责任。广佳欣公司、管广生上诉认为该违约金过高，主张按照同期贷款利率标准予以调整。首先，广佳欣公司、管广生上诉请求按照同期贷款利率计算违约金，但未提供任何证据。其次，博坤公司作为一家建筑施工企业，本案超过1.1亿元的垫资必然涉及融资成本，此应为双方订立《补充协议二》的背景和基础。尽管双方之间并不属于民间借贷，但参考我国目前依法受到保护的民间借贷利率看，按照四倍利息确定并未超出法律许可范围。最后，本案事实表明，博坤公司在已预交3000万元保证金的基础上，工程垫资超过8000万元。广佳欣公司仅支付了660万元的工程款，而且其中有360万元为抵扣进场费，300万元为申安公司代为支付。以上事实表明，广佳欣公司作为承担全额投资并按进度付款义务的建设方，其履行行为与当事人原约定严重不符。本院认为，广佳欣公司请求调整本案违约金既无证据支持，也与本案事实不符，更与前述司法解释规定精神相悖。综上，对广佳欣公司此项上诉请求，本院不予支持。 合议庭法官：韩玫、辛正郁、沈丹丹;裁判日期：二〇一四年九月十日。 |
10、当事人未约定按照中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算违约金数额，法院按此标准计算违约金依据不足，可按照中国人民银行同期贷款基准利率标准的1.3倍予以调整——杨留保与吴学平债权转让纠纷案 案号：(2014)民二终字第33号 最高法院认为，吴学平的实际损失为2.2亿元款项的利息，双方在合同中约定的所欠金额30%即人民币6600万元的违约金明显过高，但原审判决在调整违约金数额时，按照中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算违约金数额依据不足，适用法律不当。本院基于公平原则，依照相关规定，对杨留保向吴学平支付违约金的数额进行调整，计算标准为：以2.2亿元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率标准的1.3倍计算，自2012年7月28日起计算至本判决生效之日止。 合议庭法官：王宪森、殷媛、张雪楳;裁判日期：二〇一四年八月一日。 |
▌关于降低约定违约金的几点思考②
1、守约方实际损失的举证责任应先由违约方承担
守约方实际损失的认定，是调整违约金过高的关键。此时，由哪一方负责举证证明守约方实际损失，就成了关键中的关键。司法实践中，有观点认为，守约方的实际损失到底有多少只有守约方自己清楚，要违约方举证证明守约方损失，明显不合理，因此，如果违约方要求降低违约金，则法院应要求守约方证明约定违约金不会“过分高于”，否则，法院有权降低违约金。
这种观点及实践，有失偏颇。
首先，降低约定违约金不属于法定举证责任倒置的情形，因此，根据谁主张谁举证的原则，违约方如果认为违约金过高，应首先对其违约金过高的请求承担举证责任。其次，违约金不同于损害赔偿金，当事人在合同违约金条款中之所以约定一定数额或按一定标准计算的违约金，目的就是为了简化违约发生后守约方的权利救济，避免守约方举证证明损失(尤其是间接损失)的繁冗，如果需要守约方自证损失并承担举证不能的不利后果，那要约定违约金条款何用?再次，举证责任分配也是司法对于民事行为认可或不认可的一种体现，将违约金过高的举证责任分配给违约方，这本身就是法律对恶意违约行为作出否定评价的反映，反之，如果将举证责任分配给守约方并让守约方承担举证不能的不利后果，则与司法的价值引导背道而驰。
因此，如果违约方提出违约金过高，应由违约方首先承担举证责任。在违约方已经举证证明约定违约金过分高于实际损失，且约定违约金条款显失公平的，由守约方举证。至于何为过分高于、何为显失公平，应由法官根据维护诚信和公平的原则，结合缔约背景、当事人各方的合同目的、履约中的过错程度等因素，综合评判。
2、尊重当事人意思自治以维护诚信公平
从法律规定和司法实践来看，基本上对于违约金性质的认定已经达成共识，即以补偿损失为主，以惩罚违约为辅，纵容过高的违约金，容易造成实质不公。这也是要对过分高于实际损失的违约金进行调整的依据。
但违约金的性质除了补偿损失及惩罚违约之外，还有一个债务担保的性质却容易被忽略。正是通过约定了具有一定震慑力的违约金，敦促当事人遵守合同履行约定义务。违约金条款也是合同条款的一部分，降低约定违约金，应该视为是当事人一方要求变更合同。如果不具有法定可变更可撤销的情形，法院动辄以违约金过高予以降低，约定的违约金形同虚设，那合同条款的约束力何在?这种降低违约成本成为司法常态，无异于鼓励违约、破坏诚信。
因此，即便不考虑严厉惩罚违约，仅从违约金的担保属性出发，法院应从尊重当事人意思自治并保护守约方的角度出发，尊重约定的违约金条款，不能机械适用解释二第二十九条第二款的规定，而应该从维护诚信和公平的角度出发，结合违约方的过错程度等因素综合分析并作出裁判。
▌对违约金过高进行司法调整的法律规定：
1、《合同法》
《合同法》第一百一十四条是调整违约金过高的最重要法律依据来源。当然，真正说起来，在《合同法》施行之前，《经济合同法》以及《最高人民法院关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用〈经济合同法〉若干问题的解答》中，对提高或降低约定违约金数额都有过相关规定。
2、《最高人民法院执行工作办公室关于广东省高级人民法院请示的交通银行汕头分行与汕头经济特区龙湖乐园发展有限公司申请不予执行仲裁裁决案的复函》([2003]执他字第10号)
该复函明确了尊重当事人意思自治的原则，并明确了违约金司法调整的前提，即“国家”认为约定违约金过高或过低，且基于一方当事人的请求。
3、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释[2003]7号)
该司法解释第十六条明确了违约金过高进行调整的标准，即应以违约金超过损失30%为标准适当减少。不过，该解释仅针对商品房买卖合同纠纷，并不能简单类推适用到其他合同纠纷。
4、《最高人民法院副院长奚晓明在全国民商事审判工作会议上的讲话--充分发挥民商事审判职能作用为构建社会主义和谐社会提供司法保障》(2007年5月30日)
该文件从违约金的性质、违约金过高的主张方式，以及违约金过高的判断标准这三个方面，对司法实践中相关问题混乱进行了梳理。尽管该类文件不是正式的司法解释，但能在一定程度上代表最高院在当时对相关问题的态度。
5、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(法释〔2009〕5号)
由于合同法第一百一十四条的规定过于笼统，合同法解释二就成为目前关于违约金过高司法调整的最核心依据。该解释的第二十七条规定了请求调整违约金过高或过低的提出方式。第二十九条则针对调整违约金过高作出了具体规定，其中第一款规定了法院对于要求减少违约金的主张进行衡量裁决的原则，第二款，则是回头对合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”进行量化界定。
应该说，实践中，对于解释二这一条文的理解是有争议的。笔者认为，第二十九条第一款讲的是调整违约金过高的一般原则，即以实际损失为基础，兼顾其他因素综合评判，第二款讲的是特殊标准，即约定违约金超过实际损失30%的，可予调整。但同时也要看到，违约金过高的司法实践中有两个问题需要解决，一是什么情况可以引发司法调整，二是触发条件成就后要如何进行司法调整。因此，换一个角度看，第二十九条第一款，囊括了触发条件和调整原则两方面，不管是认定是否属于违约金过高，还是认定违约金过高后法院如何调整，都适用这个原则，而第二款则仅针对触发条件，即如何认定违约金过高。
6、《最高人民法院印发〈关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见〉的通知》(法发〔2009〕40号)
该指导意见第5、6、7、8条明确了违约金的性质是以补偿性为主、以惩罚性为辅，强调实质公平，并对法院在调整中的释明及举证责任分担做了规定。应该说，该意见是在当时特殊的经济大背景下产生的。
7、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2012〕8号)
该解释第二十六条主要针对买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的处理方式，第二十七条则对法院行使释明的方式做了较为详细的规定。
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