注意3个要件!最高法:在执行程序中能否直接追加担保人为被执行人?
民事诉讼法第230条规定了执行和解制度。从其表述看，“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。”只要(1)在执行中;(2)双方自愿达成且签名盖章;(3)执行员将协议内容记入笔录，即可构成执行和解。
据此，有观点认为，当事人私下达成的和解协议，提交到法院也可构成执行和解;但也有观点坚持，只有在法院主持下达成的才是执行和解。
哪种观点是实务主流观点呢?
本期推送的执行案例于2016年8月1日公布在裁判文书网，供朋友们参考。
▌实务要点
一、执行和解协议，在存在以下情况时，具有执行担保书的性质：协议中明确担保人的身份或案外人以担保人名义在该执行和解协议中的签章行为;明确约定“债务人如不按时给付由担保人承担全部责任，直至全部付清为止”。据此，在债务人不履行和解协议时，债权人可以申请执行原生效裁定文书，可以追加执行担保人为被执行人履行债务人未履行的清偿义务。
二、执行担保生效需要向执行法院作出，得到执行法院批准，提供的财产担保应当办理相应手续，否则该案外人不承担执行担保所产生的法律后果。
三、企业的法定代表人和解协议上签字、盖印，以及在该企业出具的保证书中的签字、盖印，该等行为均应视为职务行为，该行为对该企业具有法律约束力，该企业理应承担由此产生的执行担保责任。所以，作为担保人的企业应该注意法定代表人的行为约束及公章的规范管理。
中华人民共和国最高人民法院
执 行 裁 定 书
(2015)执复字第48号
▌裁判要旨：
根据《民诉法》及《民诉法解释》的有关规定，执行担保应当具备的要件：第一，担保人要向执行法院而不是向对方当事人提供担保;第二，该执行担保不但要取得申请执行人的同意，还应得到执行法院的批准;第三，如提供财产担保，还应参照物权法、担保法的有关规定办理相应手续。执行和解协议中符合上述要件的担保行为可被认定为执行担保，担保人应受有关执行担保法律规定的约束，申请人可直接申请执行该担保人的财产。
申请复议人(被执行人)：上海欣成投资(集团)有限公司。住所地：上海市静安区巨鹿路687弄3号1幢2层。
法定代表人：周春华，该公司董事长。
委托代理人：黄旭华，北京市中咨律师事务所上海分所律师。
委托代理人：朱燕琴，北京市中咨律师事务所上海分所律师。
申请执行人：孟杰飞。
被执行人：南通盈丰房地产投资发展有限公司。住所地：江苏省南通市城港路118号。
法定代表人：曹聪，该公司董事长。
被执行人：上海丰业房地产开发经营有限公司。住所地：上海市斜土路2426号。
法定代表人：曹聪，该公司董事长。
被执行人：曹聪。
上海欣成投资(集团)有限公司(以下简称欣成公司)不服江苏省高级人民法院(以下简称江苏高院)(2015)苏执异字第00002号执行裁定，向本院申请复议。本院依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
……
案情介绍（简化版，可文末点击阅读原文）：
一、孟杰飞诉南通盈丰房地产投资发展有限公司(下称“盈丰公司”)合作开发房地产合同纠纷一案，江苏高院于2013年11月21日作出(2012)苏民初字第0014号民事调解书(下称“14号调解书”)，明确债务金额、清偿方式及清偿期限。诉讼中，江苏高院于2013年1月根据孟杰飞的财产保全申请，查封了盈丰公司的有关房地产。
二、盈丰公司未按调解书约定履行义务，孟杰飞于2014年2月24日向江苏高院申请执行调解书确定的款项，该院立案执行，案号为(2014)苏执字第0004号。2014年4月20日，盈丰公司作为债务人、孟杰飞作为债权人、丰业公司、曹聪、欣成公司作为保证人达成和解协议(下称“4月20日和解协议”)，约定：若发生本协议约定的各保证方保证责任事由时，债权人可凭本协议书直接申请追加相关责任方为被执行人，各保证方对此放弃抗辩权。
三、因债务人盈丰公司未履行义务，孟杰飞向江苏高院提交《补充被执行人申请书》，申请追加丰业公司、曹聪、欣成公司为被执行人履行还款义务。江苏高院向保证人欣成公司发送执行通知书。
四、欣成公司向江苏高院提出异议，认为：本案的执行依据为已生效的14号调解书，欣成公司并非该调解书中确定的义务人。欣成公司在4月20日和解协议中约定的仅对特定事项承担有限担保责任，该担保非执行担保，故请求撤销欣成公司作为被执行人并撤销上述追加被执行人裁定。江苏高院认为，欣成公司提供的担保为执行担保，且申请执行人孟杰飞也申请追加欣成公司为被执行人，故该院作出(2015)苏执异字第00002号执行裁定(下称“2号执行裁定”)，追加欣成公司为被执行人。
五、欣成公司不服2号执行裁定，向最高法院申请复议，请求撤销2号执行裁定。
……
本院认为，本案的争议焦点为：一、4月20日和解协议是否为执行和解协议;二、欣成公司在4月20日和解协议中提供的担保是否构成执行担保;三、欣成公司的保证责任是否应予免除。
一、关于4月20日和解协议是否为执行和解协议的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十条的规定，在执行中，当事人自行达成和解协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者签章。本案4月20日和解协议第八条约定：“本协议经协议各方盖章、有权代表签字后生效。本协议一式五份，甲、乙、丙、丁方及江苏高院各执一份。”该约定表明各方当事人均同意将该和解协议提交江苏高院，且该和解协议原件已提交给江苏高院入卷，江苏高院亦根据该和解协议及孟杰飞的申请对盈丰公司的财产予以解封。从上述事实来看，4月20日和解协议符合法律规定的执行和解协议的特征，故欣成公司关于4月20日和解协议并非在法院主持下达成、因此不是执行和解协议的复议理由没有法律依据，不能成立。
二、关于欣成公司在4月20日和解协议中提供的担保是否构成执行担保的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十一条规定：“在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百七十条、第四百七十一条进一步规定：“根据民事诉讼法第二百三十一条规定向人民法院提供执行担保的，可以由被执行人或者他人提供财产担保，也可以由他人提供保证。担保人应当具有代为履行或者代为承担赔偿责任的能力。他人提供执行保证的，应当向执行法院出具保证书，并将保证书副本送交申请执行人。被执行人或者他人提供财产担保的，应当参照物权法、担保法的有关规定办理相应手续。”“被执行人在人民法院决定暂缓执行的期限届满后仍不履行义务的，人民法院可以直接执行担保财产，或者裁定执行担保人的财产，但执行担保人的财产以担保人应当履行义务部分的财产为限。”根据上述法律以及司法解释的规定，执行担保应当具备以下要件：第一，担保人要向执行法院而不是向对方当事人提供担保;第二，该执行担保不但要取得申请执行人的同意，还应得到执行法院的批准;第三，如提供财产担保，还应参照物权法、担保法的有关规定办理相应手续。从4月20日和解协议中欣成公司提供担保的相关条款来看，如仅根据其中第四条的约定，并不能得出成立执行担保的结论，但结合该和解协议第六条及第八条的约定，以及此后的实际履行情况，可以认定欣成公司在4月20日和解协议中提供的担保符合执行担保的构成要件。首先，本案各方当事人约定将该和解协议向执行法院提交，其中约定有附条件的担保条款，即系向执行法院明确，当约定的保证责任事由出现时，欣成公司须在约定的担保范围内承担担保责任。同时，该和解协议第六条还明确约定如发生保证责任事由，欣成公司放弃抗辩权，孟杰飞可直接追加各担保人为被执行人。由此，作为担保人的欣成公司是以自己的财产向执行法院而不是对方当事人提供担保。其次，执行法院已将该和解协议入卷，且已根据该和解协议及孟杰飞的申请解除了被执行人名下部分房产的查封，实质上已暂缓执行被执行人名下财产。故欣成公司提供的担保不仅已经取得申请执行人的同意，也已经得到执行法院的批准。综上，(2015)苏执异字第00002号执行裁定认定欣成公司在4月20日和解协议中提供的担保属于执行担保并无不当。此外，民事诉讼和执行中，各方当事人都应遵守诚实信用原则。欣成公司承诺承担保证责任，且已放弃抗辩权，在获得申请执行人同意，并向执行法院申请解封，实际亦已解除查封的情况下，该公司又违反在先承诺，拒绝承担担保责任，违背了诚实信用原则。综上，江苏高院认定欣成公司在本案中提供的担保构成执行担保于法有据，欣成公司关于4月20日和解协议中的担保条款不构成执行担保的复议理由没有法律依据，不能成立。
三、关于欣成公司的保证责任是否应予免除的问题。根据本案查明事实，欣成公司在异议阶段中并未以该公司的保证责任因主债务人已足额还款而免除为由向江苏高院提出异议，江苏高院在异议审查阶段亦只是明确了欣成公司承担责任的范围应以4月20日和解协议中第四条约定其应承担的义务为限，并指明了对于盈丰公司在欣成公司担保范围内已履行部分，欣成公司可以免除保证责任。由于(2015)苏执异字第00002号执行裁定并未就欣成公司的保证责任是否因盈丰公司的履行行为而免除的问题作出认定，故本次复议程序对此亦不予审查。并且，在(2015)苏执异字第00002号执行裁定作出后，江苏高院又以(2014)苏执字第00017-19号执行裁定查封冻结欣成公司名下房产，故欣成公司可以通过对后一执行裁定提出异议的方式寻求救济，由江苏高院对上述执行行为的合法性予以审查，并对欣成公司是否仍应承担保证责任予以明确。
综上，欣成公司的复议理由不能成立，应予驳回。江苏高院(2015)苏执异字第00002号执行裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第(一)项的规定，裁定如下：
驳回申请复议人上海欣成投资(集团)有限公司的复议请求。
本裁定送达后即发生法律效力。
审 判 长 王展飞
代理审判员 朱 燕
代理审判员 马 岚
二〇一六年三月二十五日
书 记 员 魏 丹
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