律师：民间借贷及保证合同常见问题解读（2015最新）
民间借贷及保证合同常见问题解读（2015年最新梳理）
一、民间借贷问题
1.管辖地：被告所在地及出借人所在地均可诉讼
2.民间借贷刑民交叉问题
分析：根据民间借贷规定：
①A诉讼B要求返还借款，人民法院不予受理，将材料移动公安、检察院
②B诉讼C要求返还借款，人民法院应按照民间借贷关系审理，并将有关非法集资材料移送公安、检察院
③A诉讼D要求承担担保责任，法院应予受理
④A诉讼B要求确认合同效力，法院应予受理
3.合同主体及效力
审查借贷关系主体，企业、其他组织之间为生产经营目的相互借贷，原则上有效。同效力：不能违反规定第14条及《合同法》第52条规定
4.合同成立与生效
根据《合同法》自然人之间民间借贷合同为实践性合同（定金合同、借用合同、保管合同均是），自借款交付借款人时生效。
根据民间借贷纠纷解释规定，除自然人之间外的民间借贷，如果法律、行政法规无另外规定或当事人无另外约定的，属于诺成性合同。诺成性的民间借贷合同是双务合同，自双方当事人签字盖章后生效，那么若出借人不履行合同规定的出借义务，借款人可以起诉要求继续履行或者赔偿损失吗？对于出借人而言应如何抗辩呢？
（1）出借人可以实行不安抗辩权，要求解除合同
（2）解除合同后，如借款人有损失，应参照合同法42条的缔约过失责任（违反先合同义务、有过错、有损害、损害与过错有因果关系）
5.利息：紧抓“三区两线”，区分自然人借贷和企业、其他组织之间借贷
A.砍头息：出借人出借本金后，要求借款人次日就支付利息
砍头息 | 成立理由 | 双方未约定利息支付的时间，因此，债务人可以随时支付利息，债权人也可以随时要求债务人支付利息，这是当事人自由意志体现。法律也并未禁止提前偿付利息，法律规定“借款利息不得预先在本金中扣除”是指交付本金时预先扣除利息。本案借款人以实际偿还行为对向出借人支付利息的时间形成了合意。这种合意应当优先于法律的规定和法律精神的推理 |
不成立理由 | 此种行为尽管并非通常出借款项时直接扣除利息后交付本金的行为，但结合《合同法》的立法目的、利息性质等分析，应该予以否定性评价。当事人借款目的是为了取得利益，包括借款的期限利益，如果次日即偿还借款，无疑剥夺了借款人对于部分借款本金的期限利益。本案情形虽然并不属于出借人预先扣除利息后交付本金，并非典型的“本金中扣除利息”的行为，但对于此种行为的认可，无疑是当事人可以借此规避法律强制性规定的纵容。所以，对于此种行为，结合法律规定、利息性质分析，应该予以否定性评价。（载民事法律文件解读2015年第九期） |
B.分期偿还借款的责任分析
①.诉讼时效应从最后一期开始计算
②如借款人其中一期不履行偿还义务，出借人是否可以对整体债务诉讼？
答：可以。不要忘记《合同法》108条的预先违约。
6.在民间借贷中，借条上载明的“利率为1%”不应轻易认定属于《合同法》第211条第1款规定的“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息”的情形，而是应充分考量当事人之间对约定的真实意思。
7. 民间借贷合同中买卖合同作为债权担保的理解
24条：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”
例：
假设：两笔债务均到期，且A无力偿还，只有房屋一套。若C对A的债务进入执行程序，那么B所签订的买卖合同是否可以对抗C呢？
分析：首先根据上述规定，A、B虽然存在两个合同，但出借人仅能依据借款合同主张权利，且仅能申请拍卖标的物。因此，A、B和A、C之间均是普通债权债务关系。但如B想享有优先权的话，也并不是没有依据。根据《执行异议和复议规定》第28条规定“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”因此，只要B满足上述四个条件或者虽未占有但办理物权预告登记，也可以排除C的执行。
二、保证合同
分析：
⑴.A、B之间形成民间借款合同
⑵.B、C之间形成担保合同，未办理抵押登记，C是否需要承担担保责任？
⑶.B、D之间形成保证合同关系
审查民间借贷中保证人的责任，我认为应按照：一效力、二形式、三期间、四抗辩，这四个角度进行审查。
效力：即借款合同和保证合同的效力问题。根据《担保法解释》第6、7条规定，主从合同效力直接决定担保责任
形式：判断保证是一般保证还是连带保证，从而看是否享有先诉抗辩权
期间：1.保证期间2.保证债务的诉讼时效期间3.主债务的诉讼诉讼时效
抗辩：包括但不限于主债务人对债权人的抗辩（款项支付等）
保证人自身抗辩（法定保证人免责情形，如未经保证人书面同意，主债务转移、主合同变更等；保证人对债权人的抗辩权，如抵消）
本案中不存在特殊情形，A不能履行到期债务时，B有权要求D承担连带责任。那么对于未办理抵押登记的C是否需要承担责任呢？
分析：根据物权区分原则及《物权法》相关规定，抵押权虽未设立，但是抵押合同依法成立且有效。因该合同有效，债权人B就有权要求抵押人C依法承担抵押合同约定的担保责任（如因抵押人违约不办理，可以要求其承担违约责任，如是双方未规避税费不办理，也未达成其他担保协议，则抵押人仍应在抵押物范围内承担清偿责任）。但此时未办理抵押登记与办理抵押登记仍有着本质不同：
⑴、未办理抵押登记，债权人只能请求抵押人在抵押物价值范围内承担担保责任，该权利属于债权范畴，该担保属于债权担保，不产生优先受偿的权利
⑵、办理抵押登记，债权人可以直接向抵押人主张抵押权，该权利属于物权范畴，该担保属于物权担保。
作者：陈武 温州
2015年11月23日