PE对赌又一案：国企、外资对赌回购不生效？国华公司申诉如何
本文作者：刘乃进律师，微信号:naijin01, 微信公号:PE实务。
2013年11月21日，裁判文书网公布了江苏省高院终审的国华公司诉向阳公司对赌回购案民事判决书，PE实务界应对该案的裁判思路高度重视。
1、该案涉及PE业务中最为敏感的两类对赌
1）与国有企业对赌，
2）与合资企业股东对赌。当对赌内容涉及回购时，国有企业涉及报批、评估等国有资产管理规定，合营企业涉及股东变更等外商投资主管部门审批问题。此类回购条款的有效与否，一直是实务界极为关注的问题。
2、与国企对赌，不因未履行审批程序而当然无效
一审法院认为国有企业对赌未经国有资产管理主管部门审批时，因违反国资管理规定且损害公共利益而无效；江苏高院认为此种认定不当，进行纠正。这意味着，江苏高院将规定国有企业审批规范界定为管理性规范，而非效力性规范。
3、与合营公司股东对赌回购涉及合营公司股权变动，未经审批，回购条款不生效
江苏高院认为：合营企业中，PE以股权受让方式投资并约定回购条款时，股权受让与股权回购是两个股权转让行为，如投资时外商投资主管部门在批文中仅阐明同意股权转让，未明示同意回购条款，则要求回购时尚需就回购事项签署股权转让协议并再次报外商投资主管部门审批。未获审批通过，回购条款不生效。
4、作者观点
关于国资对赌，笔者支持将国资审批性质的规范界定为管理性规范，即未报批应由国资主管部门对国有企业追究责任，但不应因此否定对外合同的效力。
关于合营企业中的对赌，笔者认为将股权受让与股权回购视为完全独立的两个股权转让行为，失于片面、割裂。理由如下：
1）股权受让与回购应看做一个整体，不应割裂。实际上，回购应看做是PE机构投资的重要前提，没有回购，投资交易很可能不会达成。
2）通常，股权转让协议及回购条款是报外商投资主管部门的审批资料，审批机构批准同意股权转让，应视为对报批文件的一并同意，其中包括对回购条款的同意。
3）从鼓励交易、便利交易的原则出发，应简化审批，鼓励整体审批。
4）江苏高院的裁判规则十分危险，将使合营企业中的绝大多数对赌归于不生效，不利于构建诚信的投资环境，不利于PE行业的长足发展。
基于以上几点简要理由，笔者特别希望国华公司能向最高人民法院申诉，更期望本案能进入再审程序，一如海富投资案一样，成为最高院审理的第二例对赌经典案例，并塑造国企、合营企业对赌的统一规则，这应该也是实务界特别期盼的。
【附判决】国华实业有限公司与西安向阳航天工业总公司股权转让纠纷二审民事判决书
江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2013)苏商外终字第0034号
上诉人(原审原告)国华实业有限公司（KEYWORLDINDUSTRIAL LIMITED），住所地香港特别行政区九龙旺角上海街638号旺角海景中心801室。
诉讼代表人闻国良，该公司执行董事。
委托代理人何黎明，浙江五联律师事务所律师。
委托代理人周庆艺，浙江五联律师事务所律师。
被上诉人(原审被告) 西安向阳航天工业总公司，住所地陕西省西安市东郊田王街特字1号。
法定代表人田维平，该公司总经理。
委托代理人沈彦炜，北京盈科（上海）律师事务所律师。
上诉人国华实业有限公司（以下简称国华公司）因与被上诉人西安向阳航天工业总公司（以下简称向阳公司）股权转让纠纷一案，不服江苏省常州市中级人民法院（2012）常商外初字第13号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年7月29日受理后，依法组成合议庭，于2013年9月18日公开开庭审理了本案。国华公司的委托代理人周庆艺，向阳公司的委托代理人沈彦炜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
国华公司一审诉称：常州山由帝杉防护材料制造有限公司（以下简称山由帝杉公司）原系由向阳公司、杭州金富春丝绸化纤有限公司（后更名为金富春集团有限公司，以下简称金富春公司）、林根永、韩国CNC科技有限公司和江苏星源航天材料股份有限公司（以下简称星源航天公司）设立的中外合资企业，注册资本为2402万美元。其中向阳公司出资1238.23万美元，占注册资本的51.55%，林根永出资336.28万美元，占注册资本的14%，韩国CNC科技有限公司出资264.22万美元，占注册资本的11%，星源航天公司出资72.06万美元，占注册资本的3%，金富春公司出资491.21万美元，占注册资本的20.45%。
2008年10月23日，林根永（时任山由帝杉公司总经理）在征得山由帝杉公司其他股东同意，股东向阳公司、金富春公司、韩国CNC科技有限公司和星源航天公司自愿放弃原优先受让权后，国华公司、向阳公司及山由帝杉公司的其他四位股东共同签署股权转让协议一份。协议约定了股权转让的份额、价格、支付期限及方式。另外约定了在完成本次股权转让后，林根永承诺：在确保盈利的前提下，确保2009年销售额不低于4亿元人民币；2010年销售额不低于8亿元人民币。协议第三条第三款约定：在山由帝杉公司不能达到预期的销售总额时，国华公司有权要求撤回对山由帝杉公司的投资。山由帝杉公司各方股东一致同意由林根永、向阳公司分别按出资比例对国华公司的股权进行回购，回购价格按国华公司出资时的兑价（1美元注册资本转让价格为9.159元人民币），向阳公司的股权回购款项须在国华公司书面撤资后的一个月内一次性付清。协议第六条第一款约定：如果本协议任何一方未适当全面地履行其义务的，应当承担违约责任。未违约一方由此产生的任何责任和损害，应由违约一方赔偿未违约一方人民币1000万元。
上述股权转让协议签订后，国华公司依约足额支付了林根永股权转让款，并办理了股权转让的工商变更登记手续。在股权转让完成后，国华公司按照修订后的山由帝杉公司的章程，承担和履行山由帝杉公司股东的权利和义务。
但是，山由帝杉公司2009年销售额仅达到人民币156505604.57元，净利润仅为人民币1606545.04元，该状况造成国华公司当初股权转让协议的初衷无法达成，无法获得预期的投资回报。国华公司在2010年3月16日发函要求向阳公司按照人民币1500.39万元的价格回购国华公司持有的山由帝杉公司6.82%股份。经多次协商，向阳公司于2011年11月1日书面回复，同意由向阳公司回购国华公司持有的上述股份，后向阳公司又于2011年12月15日再次发函称正在办理收购上述股权的报批程序。但此事至今并无实质性进展。国华公司认为向阳公司的行为已经构成违约，遂向一审法院提起诉讼。请求判令：1、向阳公司按照人民币1500.39万元回购国华公司持有的山由帝杉公司6.82%股份；2、向阳公司向国华公司支付违约金人民币1000万元；3、向阳公司承担本案的诉讼费用。
向阳公司一审辩称：
第一，本案《股权转让协议》的回购条款尚未生效。根据法律法规的有关规定，本案涉及的股权回购协议需要经过向阳公司的国有资产监督管理机构，即中国航天科技集团公司和外商投资主管机构，即江苏省对外贸易经济合作厅审批。而本案的股权回购协议在订立时未经中国航天科技集团公司审批，2011年11月28日中国航天科技集团公司更以书面形式拒绝同意向阳公司购买国华公司的股份，故本案的股权回购协议未经国有资产管理监督机构和外商投资主管机构的批准，在本案所设的股权回购条款处于未生效的状态，该条款对于合同各方均无约束力，向阳公司无需履行该条款所规定的股权购买事项，更无需为没有履行股权购买事项承担违约责任。
第二，即便本案股权回购条款已经生效，该条款的内容依旧属于无效条款。本案的回购条款损害了社会公共利益，违反了法律和行政法规的强制性规定，具备了两重合同无效的理由。首先，本案所涉的股权回购条款在订立时未经国有资产监督管理部门审批，2011年11月28日， 中国航天科技集团公司更以书面形式拒绝同意向阳公司购买国华公司的股份，故该项股权购买属于未经国有资产监督管理职能部门审批擅自处置国有资产的行为。根据江苏省高级人民法院和最高人民法院生效裁判中确认的内容，未经国有资产监督管理职能部门审批擅自处置国有资产的，属于损害社会公共利益的行为，相应的股权回购条款无效。其次，依照我国现行法律法规的规定，向阳公司要购买国华公司的股份，必须经过资产评估，并且在国有资产行政主管部门对评估结果确认后，向阳公司方可对国华公司的股份进行购买，此为强制性规定，而本案股权转让协议中约定向阳公司需要按事先约定的价格，在指定时间内向国华公司购买股份并支付价款，该约定明显违反了行政法规的强制性规定，股权转让条款应为无效。
第三，即便股权回购条款为有效，国华公司要求向阳公司购买其持有的山由帝杉公司6.82%的股份不符合回购条款的规定。
第四，即便回购条款是有效的，向阳公司履行合同的行为并未构成违约，不应承担违约责任。2011年11月25日，国华公司向向阳公司致函表示希望能在2011年12月15日前收到股权回购款，因此2011年12月15日应当被视为国华公司最终书面确定的要求收到股权价款的日期。向阳公司对国华公司的此项要求的履行并无迟延。事实上，早在2011年11月15日向阳公司即向中国航天科技集团公司提交了《常州山由防护材料制造有限公司股权处置的请示》，2011年11月28日，中国航天科技集团公司对该申请不予同意。向阳公司无法在2011年12月15日前向国华公司支付股价款的原因，并非是向阳公司迟延履行合同义务造成，而是国华公司提出的股权购买请求缺乏合法性而被国有资产管理监督机构拒绝，故国华公司无权要求向阳公司承担违约责任。
第五，即使法院认为向阳公司应当承担责任，协议约定的违约金金额因国华公司并无实际损失而应当由法院予以调整或不予支持。
综上，向阳公司认为国华公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求法院依法对国华公司的全部诉讼请求予以驳回。
一审法院查明：
山由帝杉公司成立于2005年9月30日，2008年3月21日，该公司注册资本变更为2402万美元，公司类型为有限责任公司（中外合资）。
2008年10月23日，林根永作为转让方、国华公司作为受让方，与山由帝杉公司的其他合营四方（韩国CNC科技有限公司、星源航天公司、向阳公司、金富春公司）在山由帝杉公司共同签署《中外合资经营常州山由帝杉防护材料制造有限公司股权转让协议》（以下简称涉案股权转让协议）一份，涉案股权转让协议的前序部分第1条载明：山由帝杉公司注册资本2402万美元，林根永出资336.28万美元，占14％；金富春公司出资491.21万美元，占20.45%；向阳公司出资1238.23万美元，占51.55％；韩国CNC科技有限公司出资264.22万美元，占11%；星源航天公司出资72.06万美元，占3%。第3条载明：山由帝杉公司其他合营股东自愿放弃公司股权转让中所享有的优先受让权，同意林根永、国华公司根据本协议的条款进行股权转让；涉案股权转让协议正文部分第一项“股权转让的份额及价格”第1条载明“林根永自愿将其在山由帝杉公司中注册资本的出资163.82万美元，该等出资占公司注册资本6.82％的股权转让给国华公司，国华公司在此向林根永购买并受让林根永6.82％的股权”，第2条载明“林根永、国华公司同意本股权转让的对价为原出资价格（即：每1美元注册资本转让价格为9.1590元人民币）”；涉案股权转让协议正文部分第三项“承诺和保证”第2条载明“完成股权转让后，林根永承诺：（1）全身心投入合营公司销售工作和研发资源配置，在合营各方共同努力下确保2009年3月31日以前新产品（IT膜、FCCL）开发成功并开始批量生产。在确保盈利的前提下，确保2009年销售额不低于4亿元人民币；2010年销售额不低于8亿元人民币”，第3条载明“在合营公司不能达到预期的销售总额时，国华公司有权要求撤回对合营公司的投资。合营公司各方股东一致同意林根永、西安向阳航天工业总公司分别按出资比例对国华公司的股权进行回购”；涉案股权转让协议正文部分第六项“违约责任”第1条载明“如果本协议任何一方未按本协议的规定，适当地、全面地履行其义务，应该承担违约责任。未违约一方由此产生的任何责任和损害，应由违约一方赔偿未违约一方人民币1000万元”，第3条载明“任何一方违约时，守约方有权要求违约方继续履行本协议”；涉案股权转让协议正文部分第七项“适用法律和争议解决”载明“因对本协议的解释和履行产生争议时，……如果双方在开始协商后的三十日内未能解决争议，则任何一方均可将该争议提交中国境内的人民法院进行裁决”。
2009年1月12日，江苏省对外贸易经济合作厅作出《关于同意常州山由帝杉防护材料制造有限公司股权转让的批复》，同意向阳公司林根永将其在公司的出资额163.82万美元，占注册资本的6.82％的股权转让给国华公司。2009年1月22日，江苏省常州工商行政管理局发出外商投资公司准予变更登记通知书，表明国华公司作为山由帝杉公司股东这一变更事项已经该局登记。
2009年4月17日，林根永出具收据一份，载明：本人于2009年4月17日前后分两次收到国华公司股权转让款218.827714万美元，按当时汇率合计折合人民币1500.39万元。截至2009年4月17日，国华公司应支付本人的股权转让款已全部付清，本人与国华公司的股权转让事宜已全部办妥。
2010年1月21日，中天运会计师事务所有限公司作出2009年度山由帝杉公司审计报告一份，该审计报告第3页利润表显示山由帝杉公司2009年度营业收入为人民币156505604.57元，2008年度公司营业收入人民币140007159.47元、净利润人民币20072741.92元。2011年1月15日，中天运会计师事务所有限公司出具2010年度山由帝杉公司审计报告一份，该审计报告利润表显示山由帝杉公司2010年度主营业务收入为人民币126895689.29元。2013年3月14日，中天运会计师事务所有限公司出具2012年度山由帝杉公司审计报告一份，该报告显示，截至2012年12月31日，山由帝杉公司所有者权益合计为人民币219084469.55元，利润为人民币6010925.29元。另根据山由帝杉公司财务资料反映，该公司2011年1月所有者权益合计为人民币203061595.26元。
2010年3月16日国华公司向向阳公司发出《关于要求回购常州山由帝杉防护材料制造有限公司股份的函》一份，主要内容为：……为了切实维护我公司的合法权益，我公司根据《中外合资经营常州山由帝杉防护材料制造有限公司股权转让协议》，现正式发函于贵公司，要求贵公司回购本公司在合营公司4.088%的股份，回购价款合计为人民币899.3617万元，并请贵公司在2010年4月16日前一次性付清前述回购款。
2011年7月，向阳公司、国华公司、金富春公司等协商，由向阳公司收购金富春公司持有的山由帝杉公司6.82%股权，代替向阳公司回购国华公司持有的山由帝杉公司6.82%股权，股权转让款由向阳公司直接支付给金富春公司，由金富春公司与国华公司再行结算。
2011年11月，向阳公司向金富春公司发出《关于常州山由帝杉防护材料制造有限公司相关事宜的回函》，主要内容为：一、按照2011年7月下旬与贵公司达成的共识，我公司开展了收购贵公司持有的山由帝杉公司6.82%股份的相关工作。本次收购名义上收购贵公司股权，实际上是收购国华公司6.82%股权，收购完成后，国华公司名义上仍然持有股权，请贵公司与国华公司做好协调工作。目前，股权收购事项已完成了内部决策程序，收购股权事宜已正式上报待审批。二、从操作层面上讲，此次收购股权涉及股东对外收购中外合资企业的股权，按照相关规定，尚需签署新的股权转让协议，履行公司董事会决策，开展资产评估，报地方商务部门审批备案等程序，希望贵公司配合完成有关事宜。2011年12月15日，向阳公司向国华公司发出《关于常州山由帝杉防护材料制造有限公司相关事宜的回函》，主要内容为：三、目前，公司股权问题处理已经进行到了实质性推进阶段，按照国家国有产权管理的有关法律规定，我公司现正在履行有关报批程序，同时航天科技集团公司要求我们各方股东团结起来一致对外，解决处理好韩方股东的债务和股权问题，希望贵公司能理解并予以支持。
另查明，1999年6月23日， 国务院下发《关于组建中国航天科技集团公司有关问题的批复》，主要内容为：中国航天科技集团公司是在原中国航天工业总公司所属部分事业单位基础上组建的特大型国有企业，航天科技集团公司由中央管理；同意航天科技集团公司作为国家授权投资机构，对其全资企业、控股企业、参股企业的有关国有资产行使出资人权利，对所投资企业中国家投资形成的国有资产依法经营管理和监督，并相应承担保值增值责任。中国航天科技集团公司主要成员单位名单包括四院等。四院对外经营名称即为西安向阳航天工业总公司。2007年4月13日，中国航天科技集团公司下发《关于印发<中国航天科技集团经营性投资管理办法>的通知》，该《投资管理办法》第十六条规定：集团公司对投资项目实行限额审批管理：对主业投资项目实行限额审批，院、公司对同一项目累计投资1000万元人民币以上（含1000万元人民币），须报集团公司审批。
2011年11月11日，向阳公司向航天科技集团公司提交《关于常州山由帝杉防护材料制造有限公司股权处置的请示》，主要内容为：经与金富春公司协商，由向阳公司收购金富春公司股权比例6.82%，收购价格预计人民币1500万元，收购股权后，向阳公司股权比例由51.55%增至58.37%，金富春公司仍保留13.63%。以上事项，请批示。2011年11月28日，航天科技集团公司作出《关于常州山由帝杉防护材料制造有限公司股权处置的反馈意见》，认为向阳公司上报的文件不符合集团公司有关管理办法的规定，要求向阳公司按照集团公司经营性投资资产管理办法的要求报文。
2012年3月28日，国华公司向一审法院提起本案诉讼，要求向阳公司回购其在山由帝杉公司6.82%的股份并承担违约责任。2012年10月31日，金富春公司向向阳公司致函一份，函件主要内容为：因林根永违反《股权转让协议》的约定，国华公司于2010年3月16日向你公司发出了《关于要求回购常州山由帝杉防护材料制造有限公司股份》的函……你公司于2011年7月24日提出收购我公司持有的山由帝杉公司6.82%的股权，来代替回购国华公司的股权，转让款直接支付给我公司，由我公司和国华公司结算，国华公司亦同意该方案。我公司为了山由帝杉公司的稳定发展和股东的共同利益，同意接受委托，出让自己持有的山由帝杉公司6.82%股权给你公司，但是股权转让工作一直没有实质性的进展。鉴于你公司超出了履行回购股权义务的最后期限，现国华公司的起诉行为，说明国华公司已经否决了我公司代为转让股权的行为，并且收回了我公司代为转让股权的权利，你公司应当按照2008年10月23日签订的《股权转让协议》之约定，直接回购国华公司的股权并向其承担违约责任。
一审审理过程中，2012年11月30日，向阳公司向航天科技集团公司提交《关于收购香港国华实业有限公司持有常州山由帝杉防护材料有限公司股权的请示》一份，主要内容为向阳公司拟按照涉案股权转让协议约定，按国华公司入股时的出资价格回购其持有的山由帝杉公司6.82%的股份。2012年12月3日，航天科技集团公司对此作出书面答复，内容为：根据《企业国有资产法》、《企业国有资产评估管理暂行办法》（国务院国资委第12号令）关于国有企业收购非国有单位的规定，向阳公司属于国有全资企业，国华公司属于港资非国有企业，向阳公司收购国华公司持有山由帝杉公司的股权，必须履行资产评估及备案程序，收购股权的价格应根据资产评估及备案的结果确定。
2013年1月10日，向阳公司以向阳公司名义向一审法院出具的《关于办理外商投资企业股权变更审批经过的说明》载明：2013年1月7日， 山由帝杉公司工作人员向武进区商务局递交股权变更审批事项（初审）申请资料，申请资料包括外商投资企业股权变更申请报告、涉案股权转让协议、向阳公司提交航天科技集团公司的请示、航天科技集团公司书面答复等。武进区商务局外国投资管理科工作人员审查了有关资料并听取了山由帝杉公司有关情况说明后表示：涉案股权转让协议明显不符合国有资产评估管理的有关规定，应属无效协议，同时航天科技集团公司作为向阳公司的上级主管部门，在批复中明确要求对转让股权进行资产评估，其意见即是不同意向阳公司按照协议约定的价格回购国华公司股权，因此根据国家对外商投资企业投资者股权变更的若干规定，外经贸主管机关对山由帝杉公司提出的股权变更申请不能同意。
还查明，2012年3月28日（即国华公司提起本案诉讼同时），国华公司因与林根永涉案股权转让合同纠纷一案，向一审法院提起诉讼。国华公司认为林根永违反在涉案股权转让协议中的承诺——在确保盈利的前提下，确保山由帝杉公司2009年销售额不低于4亿元人民币；2010年销售额不低于8亿元人民币，故林根永存在违约行为。国华公司据此提起诉讼并要求判令林根永支付违约金人民币1000万元。一审法院经审理后认为，林根永违反其承诺的“在确保盈利的前提下，确保2009年销售额不低于4亿元人民币，2010年销售额不低于8亿元人民币”，应当按照涉案股权转让协议约定的违约金条款向国华公司承担责任。一审法院于2012年8月判决林根永向国华公司支付违约金人民币1000万元，案件受理费人民币81800元，由林根永负担。林根永不服该判决，向江苏省高级人民法院提出上诉，现该案在二审过程中。
一审法院认为：
一、本案应当适用中华人民共和国内地法律
山由帝杉公司为中外合资经营企业，本案为山由帝杉公司股权转让纠纷，国华公司系在香港特别行政区注册的法人，本案属在我国境内履行的中外合资经营企业股权转让纠纷。依据《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第八条第（四）项之规定，本案应适用中华人民共和国内地法律。
二、涉案股权转让协议中涉及向阳公司回购国华公司股权部分合同的效力
向阳公司系国有单位，其持有的山由帝杉公司的股权为国有资产，处置国有资产应当严格履行审批手续。中国航天科技集团公司是向阳公司国有资产管理的主管部门，未经航天科技集团公司审批擅自处置国有资产，属于损害社会公共利益的行为。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项之规定，该股权回购条款应为无效。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，合同部分无效，不影响其它部分效力的，其他部分仍然有效，故股权回购涉及的条款无效，不影响涉案股权转让协议其他条款的效力。
三、关于国华公司的诉讼请求
因涉案股权转让协议中涉及向阳公司回购国华公司股份的内容无效，故国华公司第一项诉讼请求：请求判令向阳公司按照国华公司的出资额人民币1500.39万元回购国华公司持有的山由帝杉公司6.82%股份并无事实依据和法律依据，不予支持。
关于国华公司第二项诉讼请求：请求判令向阳公司支付违约金人民币1000万元。对该项诉讼请求，向阳公司认为股权回购协议不发生法律效力，但并未令国华公司遭受损失，请求法院驳回国华公司该项诉讼请求或减少违约金金额。
对此，国华公司陈述：首先双方当事人已经在涉案股权转让协议中约定违约金为人民币1000万元，应当严格适用约定违约金，法院应当判令向阳公司向国华公司支付违约金人民币1000万元；其次，股权回购协议不发生法律效力，令国华公司遭受经济损失，其中一项为股权回购款的利息损失，自向阳公司应当回购之日（2009年4月16日）起至2013年5月的同期银行贷款利息约计人民币212万元，该项损失应当由向阳公司予以赔偿。
对国华公司的第二项诉讼请求，一审法院认为：本案中，国华公司要求向阳公司支付违约金人民币1000万元的诉讼请求证据不足，不予支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。一审法院认为：①股权回购条款无效，国华公司要求向阳公司按照合同约定支付违约金缺乏事实依据和法律依据。②根据山由帝杉公司提交的财务资料反映，山由帝杉公司2011年1月所有者权益合计为人民币203061595.26元，2012年12月，所有者权益合计为人民币219084469.55元，故该公司所有者权益处于动态变化中且有所增长。山由帝杉公司2012年12月31日，企业未分配利润为人民币6010925.29元。 故根据财务资料反映，山由帝杉公司所有者权益增加并且持续盈利。股权回购协议无效，则国华公司仍为山由帝杉公司的股东，亦能据此享有相应的股东权益，获得公司所有者权益增加并且持续盈利的利益。故股权回购协议虽然无效，但国华公司认为因股权回购协议不发生法律效力令其遭受损失的意见并无充分依据，对国华公司的该项诉讼请求不予支持。日后国华公司另有证据能够证明其因股权回购协议无效遭受损失的，可以另案再行主张。
综上，国华公司的诉讼请求缺乏事实依据和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回国华实业有限公司诉讼请求。一审案件受理费人民币166820元，由国华实业有限公司负担。
国华公司上诉称：涉案股权转让协议中的回购条款已经生效，应当得到全面履行，一审法院认定该条款因损害社会公共利益而无效，系适用法律错误。请求撤销一审判决，改判支持其诉讼请求，并判令向阳公司承担一、二审诉讼费用。
向阳公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判决。
本案争议焦点：
1、涉案股权转让协议中的股权回购条款是否有效；
2、向阳公司的民事责任如何确定。
双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院对此予以确认。
二审中双方当事人均未提交新证据。
本院认为：涉案股权转让协议中涉及向阳公司回购国华公司股权部分未生效。《中外合资经营企业法实施条例》第二十条规定：“合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。……违反上述规定的，其转让无效。”我国《合同法》第四十四条第二款规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第九条规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效。”本案中，涉案股权转让协议包含两个股权转让协议，一个是林根永将其持有的山由帝杉公司的股权转让给国华公司，另一个是国华公司将其受让的股权附条件地转让给林根永和向阳公司。由于山由帝杉公司属于中外合资经营企业，涉案的两个股权转让协议均应履行相应的报批手续。2009年1月12日，江苏省对外贸易经济合作厅作出《关于同意常州山由帝杉防护材料制造有限公司股权转让的批复》，仅同意林根永将其在公司的出资额163.82万美元，占注册资本的6.82％ 的股权转让给国华公司，并未涉及向阳公司回购国华公司股权的部分。关于涉案股权转让协议中的回购条款是否履行报批手续的问题，向阳公司一审中提供了一份《关于办理外商投资企业股权变更审批经过的说明》。本院认为，该文件的内容仅为向阳公司关于办理外商投资企业股权变更审批经过的说明，属于向阳公司的单方陈述，不能证明涉案股权转让协议中的股权回购条款履行了相应的报批手续，审批机关不予批准，故应认定向阳公司回购国华公司股权的部分未履行相应的报批手续。因此，涉案股权转让协议中的股权回购条款未生效，国华公司据此请求法院判令向阳公司回购股权并承担违约责任，本院不予支持。一审法院以向阳公司持有的山由帝杉公司的股权为国有资产，其处置国有资产未经国有资产管理主管部门中国航天科技集团公司审批而损害社会公共利益为由，认定该股权回购涉及的条款无效不当，应予纠正。
综上，国华公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决适用法律虽有不当，但处理结果正确。本院对其适用法律不当予以纠正，对其处理结果予以维持。依照《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第二十条、《中华人民共和国合同法》第四十四条第二款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费人民币166820元，由国华公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王天红
审 判 员 徐美芬
代理审判员 张长琦
二〇一三年十月二十一日
书 记 员 顾正义
本文经作者授权发布
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