查专车？交通委，你想好了么？
大半夜的看到新闻，《北京市交通委约谈XX：专车和快车业务违法》。生意人总归是生意人，尤其是中国的生意人，好不容易把企业做大，总会有点毛病。自己一手造就的企业被喝到：“来，约”，基本没有敢不认怂的。
但认真看了一下这个新闻，核心内容是“市交通委运输管理局、市交通执法总队和市公安局公交保卫总队共同约谈XX专车平台负责人，明确指出该公司推出的XX专车及XX快车业务，使用私家车和租赁车配备驾驶员，从事按照乘客意愿提供运输服务并按里程和时间收费的客运服务，违反了现行法律法规的规定。”
那么问题来了，违反的是哪些“现行法律法规”？约谈内容提到了三部文件：（1）《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》、（2）《北京市出租汽车管理条例》、（3）《北京市汽车租赁管理办法》。
《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》是前总理温家宝2004年6月29日签发，于2004年7月1日施行的第412号国务院令，属于行政法规。其中第112项确实列明了，“出租汽车经营资格证、车辆运营证和驾驶员客运资格证核发”属于行政许可事项，应由县级以上地方人民政府出租汽车行政主管部门管理和核发行政许可。前述行政法规的法律渊源来自于《行政许可法》第十二条第（三）项规定：“提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项”，以及第十四条第一款“本法第十二条所列事项，法律可以设定行政许可。尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。”因此，国务院既然认为出租车行业确属于关系公共利益，那么以国务院令的形式将出租车行业认定为需要特殊许可才可经营的领域是没有瑕疵的。
那么，对未取得该行政许可而从事出租车行业的行为人的处罚依据是什么？是前前总理朱镕基2003年1月6日签发，于2003年3月1日施行的第370号国务院令《无照经营查处取缔办法》，依然是行政法规。第四条第一款第（一）项规定，“应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为”，属于应被查处事项，而第四条第二款同时授权了许可审批部门，在本事件中也就是交通委，也有权限查处未经批准就从事行政许可范围的经营行为。该第十七条又规定，“许可审批部门查处本办法第四条第一款第(一)项、第(五)项规定的违法行为，应当依照相关法律、法规的规定处罚；相关法律、法规对违法行为的处罚没有规定的，许可审批部门应当依照本办法第十四条、第十五条、第十六条的规定处罚。”篇幅所限，具体处罚措施就不列了，但至少可以明确，交通委对于无证经营出租车行业的行为是有管辖权，且查处是有法律依据的。
写到这里，看起来交通委约谈专车事件毫无瑕疵？当然不，那我就不写这篇文章了，我又不拿交通委法制办的薪水。事实上，专车企业也意识到了这个问题才会搞出那么复杂的商业模式。
一个叫做“出租车行业”的行业的确是需要特殊行政许可方可进入，那问题是：什么是“出租车”？
1997年，中华人民共和国建设部、公安部以第63号令的形式发布了《城市出租汽车管理办法》，效力级别是部门规章。其中第三条规定，“本办法所称的出租汽车，是指经主管部门批准的按照乘客和用户意愿提供客运服务，并且按照行驶里程和时间收费的客车。”而这条规定也被沿用到所有省市地方对于出租车管理文件的定义中，例如这次北京市交通委提到的约谈依据《北京市出租汽车管理条例》，其中第二条第二款规定，“本条例所称出租汽车（含旅游客运汽车）是指按照乘客意愿提供运送服务并按行驶里程和时间收费的客车。”
在这里，要额外插一句题外话：北京市交通委只援引这份北京市人大常委会通过的地方性法规，而不援引前述第63号令部门规章，完全是不经意间额外承担了的风险：谁说专车平台提供的服务一定是按照乘客意愿的？没见过APP上面还有一个选项是“为他人订车”？
话说回来，交通委怎么用的这个法规？新闻报道，“市交通委运输管理局表示……从事按照乘客意愿提供运输服务并按里程和时间收费的出租汽车经营须取得资质许可。目前，有关专车平台接入私家车和驾驶员未经许可擅自开展客运服务的行为均属违法行为。”这个推论一定是正确的么？当然不。即便不从“乘客”还是“用户”的角度考虑，63号令和北京市地方法规都提到了，认定出租汽车还需要两个构成要件：1、提供运送服务；2、按行驶里程和时间收费。提供运送服务没有任何争议点，问题在于第二个构成要件。
很有趣，我不知道为什么会出现这种表述，但客观上来看，所有的规定都是“里程和时间”。那这里的“和”是什么概念？是“或者”还是“以及”？
在日常生活中，如果你女朋友跟你说求婚必须要有戒指和玫瑰，你绝对不会理解为你可以只准备戒指或者只准备玫瑰；在商业上，规范的商业合同中如果要同时表述这两个概念，像我这样的律师会使用“和/或”这个写法以确保毫无歧义；而从法律文本的文义来看，“和”完全可以理解为需要“里程”“时间”这两个要素同时具备。例如该地方性法规的第八条第（二）项提到，出租车经营者应当具备“有固定的经营场所和相应的车辆停放场地”，同条第（四）项规定，“有相应的管理人员和管理制度”。任何监管者都不会认为，这里的“和”是只需要具备其连接前后的两个因素之一，而应当是“以及”的意思。我在APP上找到了它们家的《计价规则详情》，其中“时长费”是“0”。既然消费者不会支付任何“时长费”，这意味XX专车只是按“行使里程”收费，而没有按照“时间”收费，敏锐地指向了这条规则的弱点：“和”到底是不是“以及”的意思？
这是故意的么？如果是，我为XX专车法务的睿智点赞。
按照这个逻辑，如果一旦认定“专车”模式不属于“出租车”，63号令以及所有与出租车相关的法律法规规章则都应当排除其适用。
然后我注意到，“机智”的市交通委在新闻中同时表示，“根据《北京市汽车租赁管理办法》的相关规定，租赁车不允许给承租人配备驾驶员，且承租人不得转租车辆。目前，有关专车平台通过从租赁公司租赁车辆并配备驾驶员从事客运服务也违反了《北京市汽车租赁管理办法》及相关规定。”
很好，话题“转进”到汽车租赁的合法性了。但不巧，这里依然存在问题。《北京市汽车租赁管理办法》第二条第二款的确规定了，“汽车租赁是指经营者在约定时间内将汽车交付承租人使用，收取租赁费用，不配备驾驶人员的经营活动。”但问题是，这是个定义，从严格语义逻辑上，甚至可以说“配备驾驶人员的经营活动不是本办法所指的汽车租赁”。专车平台应该可以赞美业务法律爱好者的立法技术了。此外，在该办法中我并未看到对“配备驾驶人员”所谓“禁止”性的规定，无论是第十四条直接对汽车租赁企业义务的列举，还是第二十四条之后的罚则，都没有。更何况，根据XX专车在APP上公开的《专车用户协议》，很明确就能看出，专车平台的商业模式是“撮合用户、汽车租赁企业和劳务派遣企业的供需”。他们并不出租汽车，他们只是车辆和司机的搬运工。
说到这里，其实答案比较明确了：
专车平台提供的服务，是否是法律意义上的“出租车服务”，尚未可知，从文义解释的角度，答案甚至更倾向于是否定的。而汽车租赁则更不靠边，先且不说提供汽车租赁服务的压根就不是专车平台，而对于提供租赁服务的企业，他们服务的对象，也不是专车平台，而是实际的用户——司机从哪里来的？那是劳务派遣公司派来的。
最后需要说两点：
1、中国的互联网行业之所以能够红火，能够提供这么多就业岗位，很大程度上得益于当年新浪模式里的法律架构，也就是我们常说的VIE。这个架构并不直接抵触任何一门法律的禁止性规定，以炫技的方式解决了实际的商业问题，从中我看到了法律人的智慧，这也是法律人真正的荣光。而监管部门没有不讲道理不讲法律，用蛮横的方式一棍子打死新浪，从而造就了中国互联网目前的辉煌。即便有泡沫，但至少解决了就业，在外贸不振的情况下为维持社会稳定做出了贡献。交通部门现在也面临着几乎同样的选择：要不要不管有没有明确的法律依据就光着膀子硬上？
2、不管专车服务是否涉及违反其他法律，但行政监管部门的查处是一定要有正确的法律依据的。如果规则援引错误，即便涉事商业主体没有胆量死扛，但其他市场主体呢？2015年5月1日生效的《行政诉讼法》放开了对抽象行政行为的绝对保护。如果因为交通部门查处专车平台，导致平台取消或者限制专车，这将给予平台上的用户们一个新的主体身份，即《行政诉讼法》第二条第一款规定的，“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”输赢我不知道，但交通管理部门，你们做好了和律师们法庭对质的准备了么？注意，要行政首长亲自出庭哦。
本文经作者授权发布
作者：熊定中 北京华沛德权律师事务所高级合伙人
清法律师团首席律师，个人微信号：siberwaage
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