六个合同必备条款的思想模型
The following article is from 法悟 Author 张健
编者按
合同审查难在如何在保证交易成功、维护客户利益和控制法律风险三者间寻找平衡。由于合同种类繁多且内容千差万别，加之合同当事人的立场各不相同，这就决定了我们很难有一个统一的审查标准。在此情况下，作者认为，作为一个合同审查者，在进行合同审查前首先应当在头脑中构建一个理想交易模型和理想合同条款模型，然后带着这些理想模型对合同进行修正，使最终签署的合同能够最大可能接近理想状态，并能够满足交易需要。
合同审查是大部分律师的大部分工作，这项工作虽然普遍但极难做好。其原因主要在于，合同审查者很难做到在保证交易有效进行的前提下，既可以协助客户在谈判中获得较高的议价能力，又能够有效控制法律风险，并在三者间寻求平衡。由于合同种类繁多且内容千差万别，加之合同各方当事人的立场各不相同，这就决定了我们很难有一个统一的审查标准。在此情况下，笔者认为，作为一个合同审查者，在进行合同审查前首先应当在头脑中构建一个理想交易模型和理想合同条款模型，然后带着这些理想模型对合同进行修正，使最终签署的合同能够最大可能接近理想状态，并能够满足交易需要。
在本文中，笔者假定自己代表甲方（合同的买受人或受让人）对常用的几个重要合同必备条款进行了理想模型设计，希望对大家有所帮助。
一、
标的物界定条款的理想模型
（一）交易理想模型
1.控制标的物性能
对于买方来说，其交易的目的就是用更少的代价获得性能更高的标的物，也就是追求更高的性价比。因此如何控制标的物的性能，是买方合同控制的首要目标。
合同标的分为产品和服务，产品又分为标准化产品和非标准化产品。而不同类型的合同标的其性能控制方式完全不同。标准化产品只要明确其生产者、品牌、型号、规格、技术参数、生产日期，以及验收标准等即可以使标的物的性能得到固定。而非标准化的产品，则还需要明确设计方案、工艺流程、用料等，才能有效控制非标准化产品的性能。如果标的物为服务时，其性能的控制通常是对人的控制，即对实际提供服务的具体人员的控制。在标的物为服务的合同中，通常需要指定具体提供服务的团队和具体人员，因为甲方是基于对该指定人员的服务水准的信赖而缔结合同，因此只要该等指定的人员发生变动，甲方则有权解除合同。
总之，要实现对标的物性能的有效控制，必须要明确标的物性能的决定因素，以及标的物验收标准和甲方使用要求，只有将这几个要素进行多层次组合控制，才能使买方的交易目的得到有效保障。
2.掌握标的物数量调整权
标的物的范围不仅包括单位标的物的性能，还包括数量，因为数量决定合同总价款、合同履行周期甚至整个项目的进展，因此买方对标的物数量的控制对整个合同履行也同样重要。
在合同签订时，标的物的数量通常仅基于计划，而甲方实际需要的标的物数量通常会有所变化，或增多或减少。如果合同约定的标的物的数量超出实际需要时，则会造成资源浪费；相反如果合同约定的数量不足时，则会影响合同履行周期甚至整个项目的实施进度。
如果在合同中明确了标的物的数量，而实际需求的数量发生变化的，则买方有面临违约或额外增加费用的风险。因此对甲方较为理想的作法，就是允许买方对合同约定的标的物数量进行一定的调整，而不视为违约行为。
换而言之，就是由买方掌握标的物数量的调整权。
（二）条款理想模型
针对上述分析的交易的理想模型，我们针对不同情形设计了如下合同条款的理想模型：
1.标的物为标准化产品的情形
甲方有权依据项目需要，增减约定货物的数量，出现此种形式，不视为甲方构成违约，但甲方应当在约定的最后一批货物交付期限届满前不少于5个工作日，书面通知乙方。乙方不得以此为由，要求甲方支付任何形式的赔偿或补偿。
2.标的物为非标准化产品的情形
乙方必须按约定的材料、流程和工艺，加工制作合同约定的货物，并保证实际交付甲方的货物其质量标准符合合同约定且能够满足甲方的使用需要。
3.标的为服务的情形
乙方指定王某具体为甲方提供合同约定的服务，未经甲方事前书面同意，乙方不得擅自更换，否则甲方有权单方终止合同，由乙方按合同约定承担违约责任。
二、
服务期限条款的理性模型
（一）交易理想模型
在标的物为服务的合同中，通常约定服务期限，即在一定期限内完成合同约定的全部事项。而此类合同中，服务费用通常按期间计付，如每个月支付一定金额的服务费用。
而在此类合同中，通常会出现这样的情形：在合同约定的服务期限届满前，服务的提供方提早完成了全部约定事务；在合同约定的服务期限届满前，发现服务提供方提供的服务不能满足甲方需要，如果继续履行合同，将严重影响整个项目的实施。在此情况下，对甲方较为理想的交易模式就是：允许甲方在合同约定的服务期限届满前，可以提前终止合同。
（二）条款理想模型
1.甲方有权依据经营需要，提前终止合同，但应当提前不少于10个工作日书面通知乙方。甲方应当依据合同约定的标准，向乙方结清合同终止前的服务费用，除此之外乙方不再要求甲方承担其他责任，亦不要求甲方支付其他形式的赔偿或补偿。
2.在合同约定的服务期限届满前，乙方提前完成合同约定的全部事务，经甲方确认后可提前终止合同，然后由甲方按合同约定的标准向乙方结清合同终止前的服务费。
三、
合同价款条款的理想模型
（一）交易理想模型
对于甲方来说，接受一定的产品或服务后，支付的价款应当非常明确，不希望在实际履行合同的过程中乙方不断要求增加费用，从而使甲方签订合同时无法准确预算其最终应当承担的总成本和费用。
合同总价款由单价和数量决定，只有确定了单价同时确定了标的物数量，总价款才能确定。而在很多交易中，在合同签订时要么标的物数量无法确定，要么单价无法确定，要么单价和数量都无法确定。
针对此种情形，要想有效控制合同总价款，在签订合同时必须区分不同情况采取不同的措施：
1.对于单价和数量都明确的，采取固定总价合同（总价包干）；
2.对于单价明确，数量不明确的（但应在合同中明确数量的确认方式），采取固定单价合同（单价包干）；
3.对于单价不确定，或单价及数量均不确定的，应当明确合同总价款的结算方式，明确单价的确定方式，同时明确数量的确定方式。只有同时对这三个要素进行了明确，在合同实际履行过程中才能对合同总价款进行有效控制。
针对在实际履行合同中标的物数量增减的情况，应当明确适用的单价标准，并明确以此作为调整合同总价的依据。
（二）条款理想模型
1.本合同约定的合同价款为包干总价（包干单价），该包干价为乙方依合同约定履行了全部义务后适用的总价格，在实际合同履行过程中，如果乙方未完全履行合同义务或履行的合同义务不符合约定的，则未履行或履行不符合合同约定的内容所对应的价款应当从上述约定的包干价中扣除。
上述约定的包干价，已综合考虑了各项因素和风险，乙方不得以任何理由要求调增约定的包干价标准。
上述约定的包干价，已包含乙方因履行合同而需支付的各项成本和费用、管理费、税费，以及利润，除此之外，乙方不再要求甲方支付其他费用。
2.在实际履行合同过程中，如果甲方增加或减少了合同约定的货物数量，则应当依据合同约定的包干单价调整包干总价。
四、
价款支付条款的理想模型
（一）交易理想模型
在合同履行过程中，标的物的交付与价款支付总有先后之分。对于甲方来说，较为理想的模式是先交付货物后支付合同价款，在此种情况下如果交付的标的物不符合约定，则甲方可以通过拒绝支付合同价款的方式保守自身的合法权益。
然而在更多的交易中，乙方不接受先交付货物后支付合同价款的方式。而比较折衷的方式是分期付款。即在签订合同时支付小部分价款，在标的物完成交付后再支付大部分价款，在保质期或保修期届满后付全部价款。就此情形，甲方仍存在风险，其主要表现在：没有完全获得标的物前支付的价款不能返还的风险，即可能在该部分合同价款支付后，甲方无法获得约定的货物或成果，然后通过起诉要求返还已支付的价款，进而面临不能受偿的风险。针对此情况，较为理想的模式是，每支付部分预款价款同时，甲方应当获得至少等额的担保。
另外，在合同价款支付时应当考虑甲方的财务管理等管理部门的需要（如税务发票的提交获得等），就此问题对甲方有利的理想处理模式是：在合同价款付清前，乙方应当完成所有配合义务、提交了全部文件资料。确保甲方在合同价款付清后，不再有其他事项需要乙方协助。
（二）条款理想模型
1.本合同签订之日起10日内，乙方按约定的格式（见附件一）向甲方提交一份以甲方为唯一受益人、保证金额不低于本合同总价款20%的银行履约保函。甲方在收到该履约保函并审核确认符合约定之日起5日内，向乙方支付合同总价款的20%作为预付款。
2.乙方将约定货物全部交付甲方并全部通过甲方验收之日起5日内，甲方支付相当于合同总价款75%的货款给乙方。甲方预留相当于合同总价款的5%作为质保金，在合同约定的质保期届满且乙方没有尚未履行完毕的质保责任之日起5日内无息返还给乙方。
3.甲方支付任何一期款项前，乙方均应当事前依规定提交等额的税务发票，否则甲方有权顺延支付而无须承担逾期付款的违约责任，乙方不得以此为由不履行合同。
五、
违约条款的理想模型
（一）交易理想模型
合同的主要功能在于通过一系列规则来控制合同当事人的决策与行为，以使双方当事人按合同确定的模式行事，只有如此才能保证双方当事人的合同目的实现。在通过规则对合同当事人的行为进行控制时，通常采用激励和惩罚并举的方式，切忌一味强调违约惩罚的功能。其实，违约条款更多的是对合同当事人决策心理方面的影响，在合同的实际履行中，如果真得启动了违约救济手段，通常意味着交易的失控甚至失败。
在通过违约条款进行控制时，较为理想的模式：首先，在合同履行过程中所有违约行为都能找到相应的救济措施和手段。其次，不能让违约惩罚的状态一直持续，违约条款的真正价值在于阻却违约行为，使违约者及时停止违约行为，而推动合同的继续履行。因此，当违约惩罚持续一定期限后，应当升级为更严重的惩罚措施，只有这样违约方才能积极避免持续的违约行为，并及时修正自己的违约行为。
（二）条款理想模型
1.甲方不按合同约定支付合同价款，每逾期一日，甲方按欠付款日万分之五的标准向乙方支付违约金。甲方逾期付款超过30日的，乙方有权单方解除本合同。乙方选择解除合同的，甲方除了按上述约定支付违约金外，还应当向乙方支付相当于合同总价款20%的款项作为合同解除的赔偿金。
2.乙方没有按合同约定的期限完成约定事务的，每逾期一日，乙方按合同总价款的百分之一的标准向甲方支付违约金。乙方逾期完成约定事务超过30日的，甲方有权单方解除本合同。甲方选择解除合同的，乙方除了按上述约定支付违约金外，还应当支付相当于合同总价款20%的款项作为合同解除的赔偿金。
3.乙方交付的货物不符合约定的，甲方有权要求退换或维修，直至符合合同约定为止。因此造成逾期交货的，按合同的有关逾期交货的违约条款处理。
4.乙方必须自行完成合同约定的全部事务，未经甲方事前书面同意，乙方不得以任何形式将合同约定的部分或全部事项交由他人处理，否则视为乙方违约，乙方就此每次应向甲方支付相当于合同总价款10%的违约金，同时甲方有权单方解除合同。甲方选择解除合同的，乙方除了按上述标准支付违约金外，还应当支付相当于合同总价款20%的款项作为合同解除的赔偿金。
六、
争议解决条款的理想模型
（一）交易理想模型
合同的逻辑性和体系性不管如何完备，纠纷都难以避免。因此，在合同订立阶段就要将争议解决的方案设计好。在合同订立前，支付合同价款的一方通常处于优势地位，在此时甲方应当充分运用已方的优势地位。另外，在此阶段选择什么样的解决方式，以及什么法院作为日后的管辖法院通常合同各方不重视或不敏感。在此情况下，甲方应当选择有利于自己的一方的解决方式和管辖法院。
合同当事人通常在所在地有丰富的地方资源，因此选择甲方所在地的法院作为管辖法院对甲方较为有利。
另外，在选择通过仲裁方式解决纠纷时应当慎重，依据现行法律规定如果仲裁机构作出不公正的裁决，救济成功的难度将非常大。不过，如果合同涉及较多商业信誉、个人隐私及商业秘密的问题的，可优先选择仲裁较为适合。
（二）条款理想模型
因本合同而引发的争议，双方尽可能通过协商解决，协商不成，任何一方若通过司法途径解决的，应当向甲方所在地有管辖权的人民法院提起诉讼。
需要提示大家注意的是，不管是交易的理想模型还是条款的理想模型，都是基于合同一方当事人的立场，与实际签署的合同通常并不一致。合同本身就是合同各方共同妥协的结果，这就意味着各方当事人都要放弃各自的理想模型，并在二者间找到双方都能接受的模式，但是这种最终的模式都又要以各自的理想模型为基础。
本文经作者授权发布
作者：张健 | 微信公众号：法悟
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