作为股东，你真的了解公司章程和公司法吗——当公司章程遭遇公司法
The following article is from 如逢故友 Author 周志华
摄影 | 陈静 陕西稼轩律师事务所
文 | 周志华 上海顾友律师事务所
本文经作者授权发布
我国公司法意义上的公司特别是有限责任公司,在具有资合属性的同时还兼具人合性质。公司章程作为明确公司组织架构和行为准则的重要文件，即是股东之间意思自治的产物，类似于股东之间的契约，其既是公司赖以成立的前提条件，也是公司有效运行的制度保障，具有公司“宪法”的地位，对公司、股东、董事、监事和高级管理人员均具有约束力。当然，由于公司运行不仅关乎股东利益，还牵涉到其他利益相关方以及社会公共利益，因此，公司章程除了自治性，还具有法定性，还应当符合《公司法》的有关规定。那么，在制定公司章程时，公司法有哪些强制性规定呢？公司章程又可以做出哪些任意性规定？了解这些，有助于公司根据所处行业特点、公司及股东具体情况制定出符合本公司发展需求的章程，既避免千篇一律，又能防止出现不必要的纠纷。
公司法第二十五条规定，有限责任公司章程应当载明下列事项：(一)公司名称和住所；(二)公司经营范围；(三)公司注册资本；(四)股东的姓名或者名称；(五)股东的出资方式、出资额和出资时间；(六)公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；(七)公司法定代表人；(八)股东会会议认为需要规定的其他事项。由此可见，（一）至（七）项是法律规定有限责任公司章程所必需记载的事项，也称绝对必要记载事项。如果上述事项欠缺，将导致有限责任公司不符合法定的设立条件，从而设立失败。第（八）项也称相对必要记载事项，只要经过股东会会议一致同意，章程也可对其他事项作出约定。
对于股份有限公司而言，参见公司法第八十一条，在此不作赘述。
针对有限责任公司而言：
1、公司法定代表人的确定（通用于有限责任公司、股份有限公司，以下简称通用）。公司法第十三条规定，公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。
2、公司对外投资或担保的决策程序及限额（通用）。公司法第十六条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。
3、股东会定期会议的召开时间。公司法第三十九条规定，股东会会议分为定期会议和临时会议。定期会议应当依照公司章程的规定按时召开。
4、股东会的议事方式和表决程序，可对公司法予以补充。公司法第四十三条规定，股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。
5、董事长、副董事长的产生办法。公司法第四十四条规定，……董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。
6、董事任期（通用）。公司法第四十五条规定，董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年。董事任期届满，连选可以连任。
7、董事会的职责可对公司法予以补充（通用）。公司法第四十六条规定，董事会对股东会负责，行使下列职权：(一)召集股东会会议，并向股东会报告工作；(二)执行股东会的决议；(三)决定公司的经营计划和投资方案；(四)制订公司的年度财务预算方案、决算方案；(五)制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；(六)制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；(七)制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；(八)决定公司内部管理机构的设置；(九)决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；(十)制定公司的基本管理制度；(十一)公司章程规定的其他职权。
8、董事会的议事方式和表决程序，可对公司法予以补充。公司法第四十八条规定，董事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。
9、执行董事的职权。公司法第五十条规定，股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设董事会。……执行董事的职权由公司章程规定。
10、监事会中职工代表的比例。公司法第五十一条规定，……监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。
11、监事会、监事的职权，可对公司法予以补充（通用）。公司法第五十三条规定，监事会、不设监事会的公司的监事行使下列职权：(一)检查公司财务；(二)对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；(三)当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；(四)提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；(五)向股东会会议提出提案；(六)依照本法第一百五十二条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼；(七)公司章程规定的其他职权。
12、监事会的议事方式和表决程序，可对公司法予以补充（通用）。公司法第五十五条规定，……监事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。
13、国有独资公司监事会中职工代表的比例。公司法第七十条规定，国有独资公司监事会成员不得少于五人，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。
14、财务报告送交各股东的期限。公司法第一百六十五条规定，有限责任公司应当依照公司章程规定的期限将财务会计报告送交各股东。
针对股份有限公司而言：
15、应当召开临时股东大会的情形，可对公司法予以补充。公司法第一百条规定，股东大会应当每年召开一次年会。有下列情形之一的，应当在两个月内召开临时股东大会：(一)董事人数不足本法规定人数或者公司章程所定人数的三分之二时；(二)公司未弥补的亏损达实收股本总额三分之一时；(三)单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东请求时；(四)董事会认为必要时；(五)监事会提议召开时；(六)公司章程规定的其他情形。
16、转让、受让重大资产或者对外提供担保必须经股东大会作出决议的情形。公司法第一百零四条规定，本法和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的，董事会应当及时召集股东大会会议，由股东大会就上述事项进行表决。
17、累积投票制。公司法第一百零五条规定，股东大会选举董事、监事，可以依照公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。
18、监事会中职工代表的比例。公司法第一百一十七条规定，……监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。
19、董监高转让其持有的本公司股份的限制性规定，可对公司法予以补充。公司法第一百四十一条规定，发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。……公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。
20、聘用、解聘会计师事务所的程序。公司法第一百六十九条规定，公司聘用、解聘承办公司审计业务的会计师事务所，依照公司章程的规定，由股东会、股东大会或者董事会决定。
21、高级管理人员的范围，可对公司法予以补充（通用）。公司法第二百一十六条规定，……高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。
除了以上列举的情形，在不违背公司法强制性规范的前提下，经过公司股东会、股东大会同意并认为需要规定的其他事项，章程也可作出相关规定。例如，目前在本市的国企改革中，已经着手探索在公司章程中增加党建条款以及改革容错条款等。
1、有限责任公司股东分红与优先认缴出资的依据。公司法第三十四条规定，股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。
2、有限责任公司股东会通知全体股东的时间。公司法第四十一条规定，召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东；但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。
3、有限责任公司股东会表决规则。公司法第四十二条规定，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。
4、有限责任公司经理的职权。公司法第四十九条规定，有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘。经理对董事会负责，行使下列职权：(一)主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；……(八)董事会授予的其他职权。公司章程对经理职权另有规定的，从其规定。
5、有限责任公司关于股权转让的规定。公司法第七十一条规定，有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。
6、有限责任公司股东资格的继承。公司法第七十五条规定，自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。
7、股份有限公司税后利润的分配。公司法第一百六十六条规定，……公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十五条的规定分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。
除此之外，虽然公司法未明确规定可由章程另行约定，但通过司法实践推导，章程还可在其他方面对公司法予以突破。例如，最高人民法院公报案例（2011）民提字第6号判决书显示，有限责任公司的股东持股比例可与出资比例不一致，在意思表示真实的前提下该约定属于股东意思自治的范畴。
实践中,在制定公司章程过程中存在以下误区:
一是不够重视。有的公司成立之初规模较小，股东人数较少，为了方便公司设立，往往在公司章程模板上稍作修改，或者大量摘抄公司法条款，没有根据公司特点设计符合自身需要的章程，导致千篇一律，有的在公司成立后即锁进抽屉，束之高阁，完全失去了公司章程应有的规范公司运作的作用。有的公司在工商局登记备案的是一个版本，实际上又另弄一套，出现所谓的阴阳章程。等到公司发展遇到实际问题，股东之间出现纠纷莫衷一是，查遍公司章程发现无章可循，出现内耗悔之晚矣。因此，在公司成立之初就应当重视公司章程的制作，尤其是要明确股东会、董事会、监事会的议事规则和表决程序等，这对公司发展至关重要。举例说明，公司法第二十二条第二款规定，股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。
二是过于任性。随着公司法的历次修订，尤其是最近一次对公司（募集设立的股份有限公司除外）注册资本的实缴改为认缴制，对公司的管制呈现松绑的趋势，公司股东自治的范畴不断予以拓宽。但是，公司章程仍需要受到公司法强制性规定的约束。实践中，一些公司章程过于任性，随意突破公司法，存在极大的法律风险。除了公司法明确规定以及司法实践认可的可以突破公司法强制性规定的情形外，公司章程不得随意突破，但在股东意思一致的基础上可以作出符合自身需求的任意性规范。对于违反公司法的章程条款，股东可以以公司为被告，诉请法院确认该条款无效。具体到某一条款是否无效，需要具体情况具体分析。公司在制定章程过程中没有把握的，可以聘请熟悉公司法的专业律师进行审核、把关，规避法律风险以及未来可能出现的股东纠纷。
Legalrisk由国家级科技企业孵化器中科创星与陕西稼轩律师事务所联合运营,专注分享企业法律风险管理知识、案例和经验
回复20150724,阅读《股东有效出资操作指南及注意事项》
回复20150202,阅读《劳动者自动离职的认定与处理》
回复0408,阅读《股权代持法律效力分析》
有收获？给作者点个赞吧^_^