国有企业担任GP的法律障碍及突破
摄影 | 吴良涛律师 摄于阿拉善盟
本文原载于法融汇俱乐部，legalrisk经作者授权发布
随着私募股权投资基金的不断发展，国有企业能否担任GP成为具有国资背景的企业最为关注的问题，笔者将从法律规定和实践操作两方面进行分析。
一、 国有企业的概念
迄今为止，我国法律并未对“国有企业”的具体含义与范围进行明确、清晰、统一的界定，不同部门、不同区域有着不同的认定标准，如下图：
部门名称 | 法律依据 | 界定标准 |
工商行政管理局、国家统计局 | 《关于划分企业登记注册类型的规定》（国统字(1998)200号）第三条：国有企业是指企业全部资产归国家所有，并按《中华人民共和国企业法人登记管理条例》规定登记注册的非公司制的经济组织。不包括有限责任公司中的国有独资公司。 | 仅指企业全部资产归国家所有的企业，即国有股占比为100%的纯国有企业，不包括国有绝对控股企业和国有相对控股企业，也不包括有限责任公司中的国有独资公司。
|
国家发改委财政金融司 | 《 3.2 股权投资企业合伙协议指引》和《 8.2 股权投资管理企业合伙协议指引》规定：“根据《中华人民共和国合伙企业法》第三条规定，以及《股权投资企业的备案通知》第一条关于股权投资企业应当遵照公司法、合伙企业法有关规定设立的要求，国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位不得成为股权投资企业的普通合伙人。本指引所称“国有企业”，系指国有股权合计达到或超过50%的企业。 ” | 包括国有股合计达到或超过50%的企业，这里的企业包括：有限责任公司、股份有限公司或其他经济组织。 |
全国人大常委会法工委 | 《合伙企业法释义》第三条：国有独资公司是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。而国有企业的概念则较宽泛，可以理解为包括国有独资企业、国有控股企业和国有控股公司。
| 包括国有独资企业、国有控股企业和国有控股公司。 |
二、 国有企业能否担任GP的法律规定
《合伙企业法》第三条规定：国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。可见，法律明确禁止国有企业担任合伙企业中的普通合伙人。我们知道，在合伙企业中普通合伙人需以其全部财产对企业不能清偿的债务承担无限连带责任，如果国有企业担任普通合伙人，则国有企业将以其全部财产承担无限连带责任，这不利于对国有资产的保护。
三、 实践中的突破
虽然法律规定对国有企业担任GP作出了限制，但实践中，有限合伙型私募股权投资基金中国有企业担任GP的情况越来越多；在私募股权基金发展的大环境下，国有企业担任GP已成为私募股权基金中GP的重要组成部分，如果完全禁止国有企业担任GP会在一定程度上阻碍私募股权基金的发展。以下介绍几个实践中的案例：
案例一：2011 年6月，国家开发银行全资子公司-国开金融有限责任公司、中海油总公司与中信集团控股公司-中海信托股份有限公司、中石油资产管理有限公司控股公司-昆仑信托有限责任公司三家共同组建开元城市发展基金管理公司，并将其作为GP募资运作开元城市发展基金。
案例二：华融资产管理公司为财政部与中国人寿共同成立的四大国有资产管理公司之一，其控股子公司华融渝富股权投资基金管理公司作为普通合伙人与 LP 组建有限合伙制基金进行股权投资。如，2014年1月上市的麦趣尔招股说明书显示，其股东之一“华融渝富基业（天津）股权投资合伙企业（有限合伙）”的GP华融渝富股权投资基金管理有限公司即是国有控股公司。
案例三：光大集团是中央汇金公司100%全资子公司，光大集团以超过 50%的股份控制香港上市公司中国光大控股，中国光大控股全资持有光大控股创业投资管理有限公司，作为普通合伙人设立创业基金及中国特别机会基金等进行投资。
案例四：2011年5月中金公司在获得证监会批准获得PE业务资质，设立有限合伙制基金中金佳泰产业整合基金，募资规模 50 亿元，其普通合伙人为中金公司全资子公司-中金佳成。
从以上案例不难看出，已有一部分国有企业都在《合伙企业法》对国有企业成为普通合伙人的限制下寻找突破的方法，通过间接的方式担任GP，也得到了主管机关（如：工商局、发改委）的允许，顺利的通过了工商登记和备案。根据我国现阶段相关部门对“国有企业”的界定标准以及实践中的成功案例，国有企业担任GP的形式总结如下：
1、 国有企业先通过设立全资子公司或者控股子公司，再由其设立的全资子公司或控股子公司作为GP与LP组成有限合伙型基金进行股权投资，从而避免国有企业以其全部财产承担无限连带责任的风险，如下图：
2、 国有企业与若干民营企业共同出资设立有限责任公司担任GP，国有股权居多但不超过50%；同时，为增强对基金的管控，国有企业可视情况直接担任或设立管理公司担任基金的管理人，如下图：
3、 国有企业作为LP、国有企业的合作伙伴作为GP设立有限合伙，该有限合伙再作为普通合伙人发起设立有限合伙制基金；同时，为增强对基金的管控，国有企业可视情况直接担任或设立管理公司担任基金的管理人，如下图：
第一种形式是实践中成功案例最常用的方法，第二和第三种形式能够合理的避开目前不同部门对“国有企业”界定标准带来监管的风险。笔者认为，虽然现在国家对私募股权基金进行严格监管，但监管方向主要是规范私募基金管理的合法运营，避免非法集资，保护投资人的合法权益。而私募股权投资在中国经济“新常态”下，必将成为未来至少十年的发展引擎，债权投融资时代即将过去，股权投融资黄金时代已然开启，作为中国经济的重要组成部分的国有企业，在模式创新、扬帆远航的同时，更要重视法律风险的防范，谨避国有资产流失。
Legalrisk由中科创星孵化器与稼轩律师事务所法律风险管理业务部联合运营，专注分享企业法律风险管理知识、案例和经验
回复0410，阅读《公司司法解散案件审理中应注意的四个问题》
回复补偿，阅读《用人单位应当支付经济补偿金的22种情形》
回复选择，阅读《你咋不直接注册个股份公司呢》
▼有收获？记得点赞哦