企业技术方案知识产权保护形式的正确选择
图为朱彦臻律
本文为陕西稼轩律师事务所朱彦臻律师在陕西省法学会知识产权研究会2016年年会上的发言，legalrisk 现将全文刊出，欢迎留言讨论。
技术竞争是企业最重要的一种竞争方式，技术竞争需要运用好知识产权保护。实践中出现不少遇技术方案就申请专利的情况，忽略了商业秘密的技术方案保护方式，或者虽然知道商业秘密的保护方式，但不能正确把握两种方式的特点，不能准确选择合适的保护方式，等于把辛辛苦苦创造出来的技术无私奉献给社会，没有发挥好企业的技术竞争优势。当然还有防御性公开也是一种可以考虑的保护方式，本文在提出问题的同时，分析了三种保护方式的特点和使用时应考虑的因素。
企业技术竞争离不开知识产权的保护，笔者近几年的知识产权法律服务工作中经常见到一些不恰当的选择知识产权保护形式的做法，总体上过于强调专利保护而忽略了商业秘密的保护形式。世界知识产权组织统计认为，全世界最新的技术信息90%以上在专利文献中都可以找到，这说明技术方案申请专利是主流，但还有不到10%是不申请专利的，说明不是所有的技术方案都适合以专利来保护，这少数不申请专利的技术信息一般是以商业秘密和防御性公开存在着。
例如，某大型装备制造企业将自己提高机械加工精度和生产效率的工艺方法申请了不少专利，这些工艺方法并不是制造该零部件的唯一方法，使用其他方法也可以做出来，只是可能生产效率低一些，废品率高一些，精度差一些；也会听到一些不恰当的选择保护形式的说法，例如“企业发明了技术方案就应赶快申请专利”、“核心技术不应申请专利而应用商业秘密保护”，“工艺方法不应申请专利而应用商业秘密保护”等，那么这些做法和说法都正确吗？
先分析三种保护形式的特点，法律规定的技术方案知识产权保护形式有专利和商业秘密，当然也可以选择防御性公开，专利和商业秘密的概念就不介绍了，所谓防御性公开也是利用专利制度的特点，以主动提前公开技术信息的方式避免他人对该技术申请专利而获得专利权。
下表为三种保护形式的特点：
分析了上述三种保护形式的特点，我们在选择保护形式时还应重点考虑的问题有：
1、能否藏得住，也即技术方案是否可反向工程获得
藏得住是选商业秘密的必要条件，比如一种产品上市后，必然面临他人包括竞争对手的仔细研究，如果从产品本身探究不出来其蕴藏的技术方案则可以考虑选择商业秘密方式，比如，云南白药的配方，虽然大量的产品面世，但是人们却无法准确探究出其配方，则无法仿制云南白药的产品；相反，如果一种产品面世后，人们可以容易或较容易用反向工程探究出其蕴藏的技术方案，则不可选商业秘密的保护方式。
2、能否容易发现他人的使用行为
发现他人使用行为，才可能维权，如果他人使用而发现不了，则无法维权，无法维权就等于没有权利，容易发现他人的使用行为选专利保护形式；不容易或不能发现则选商业秘密保护形式。当然有人会说发现不了他人的使用行为即使以商业秘密保护又有什么用呢？当然有用处，至少做到了让尽可能少的竞争对手了解该技术方案，而选择专利则会充分公开，等于技术方案昭告天下，懂的地球人都知道了。
3、技术的生命周期
一般生命周期长选商业秘密方式，比如云南白药的配方，可口可乐的配方等一般认为可以永久有价值，远远大于发明专利保护的20年期限，生命周期短选专利方式，比如一般的电子、机械技术。
4、是否容易被研发获得
如果行业特别是竞争对手容易研发获得该技术方案，就不适合选择商业秘密的保护方式。
5、是否可以申请专利，即可专利性问题
如果不属于可以申请专利的情况，就无法申请专利，也就无需选择申请专利，当然申请专利的范围不同的国家并不相同，比如美国对纯软件是可以申请专利的，中国还没有到这程度，但是我国也基本是在不断扩大范围。
总之，只有把握每种保护方式的特点，考虑企业的实际情况和需要才能具体选择出合适的技术方案保护形式。
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