私募基金“国有”性质如何认定？

国有企业是我国社会经济生活中一类重要的市场主体，针对这一特定主体，我们法律体系中已经逐步形成了一整套相对完备的监管规则。近年来，随着私募基金的快速发展，国有企业（以及中央和地方的政府或所属部门、直属机构直接作为出资主体，下同）已经通过各种形式与私募基金进行了深度结合。例如，国有企业作为投资人进入一支私募基金，或者作为管理人运作一支私募基金，或者二者兼而有之。

对于国有企业与私募基金的结合，首当其冲并且极为关键的法律问题就是与国有企业结合后的私募基金是否将被认定为国有企业，这直接决定了该私募基金是否应该适用一系列的国有企业监管规则以及相关规范性文件。

本文将对私募基金“国有”属性的认定标准进行分析和探讨，进而指出在私募基金不得不与国有企业联姻的情况下可以通过哪些应对措施使得联姻后的私募基金不被认定为国有企业。

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为什么这是一个重要的问题？

之所以私募基金“国有”属性的认定是一个重要的问题，这是因为，相对于非国有的私募基金而言，国有属性的私募基金需要享受一系列的“特殊待遇”，即遵守一系列的针对国有企业的监管规则和法律规范。这些规则和规范集中体现在两个方面：其一是国有股转持，其二是国有产权转让。

（一）  国有股转持

《境内证券市场转持部分国有股充实全国社会保障基金实施办法》（财企［2009］94号）规定，凡在境内证券市场首次公开发行股票并上市的含国有股的股份有限公司，除国务院另有规定，均须按首次公开发行时实际发行股份数量的10%，将股份有限公司部分国有股转由社保基金会持有，国有股东持股数量少于应转持股份数量的，按实际持股数量转持（简称“国有股转持”）。

根据以上规定，如果一个私募基金被认定为“国有”属性，则该基金投资的企业在首次公开发行上市（IPO）时，该基金作为国有股东，应当履行国有股转持义务。虽然国有股转持义务存在着豁免情形，即根据《财政部关于取消豁免国有创业投资机构和国有创业投资引导基金国有股转持义务审批事项后有关管理工作的通知》（财资[2015]39号）的规定，符合一定条件的创业机构和引导基金，经审核批准后，可豁免国有股转持义务。但是，对于大量的非创业机构和非引导基金的被认定为国有属性的私募基金，以及不符合豁免标准的国有创业机构和引导基金，均需要履行转持义务。虽然从根本上讲国有都是一家，但是一般而言，经过精挑细选和层层磨难才投资了一家最终IPO的企业，被认定为国有的基金都不太情愿履行这个转持义务。

（二）  转让被投资企业的股权

关于企业国有资产的交易行为，2016年6月24日出台了《企业国有资产交易监督管理办法》（国有资产监督管理委员会、财政部令第32号，简称“32号令”），根据该办法规定，国家出资企业和国家出资企业子企业在转让其对企业各种形式出资所形成的权益（简称“企业产权转让”）时，需履行相应的批准、审计、评估等程序，并在产权市场公开转让。

1．批准

根据32号令，国家出资企业和国家出资企业子企业进行产权转让需要履行的批准手续如下：

2．审计与评估

根据32号令第十一条：“产权转让事项经批准后，由转让方委托会计师事务所对转让标的企业进行审计”。根据32号令第十二条：“对按照有关法律法规要求必须进行资产评估的产权转让事项 ，转让方应当委托具有相应资质的评估机构对转让标的进行资产评估，产权转让价格应以经核准或备案的评估结果为基础确定”。此外，根据《企业国有资产法》第五十五条规定：“国有资产转让应当以依法评估的、经履行出资人职责的机构认可或者由履行出资人职责的机构报经本级人民政府核准的价格为依据，合理确定最低转让价格”；同时，根据《企业国有产权转让管理暂行办法》第十三条规定：“在清产核资和审计的基础上，转让方应当委托具有相关资质的资产评估机构依照国家有关规定进行资产评估。评估报告经核准或者备案后，作为确定企业国有产权转让价格的参考依据”。

根据以上法律法规，我们可知，一般情况下，国有资产转让需要经过资产评估程序，评估价格将作为转让价格的基本依据。

3．通过产权市场公开转让

根据32号令，国有产权转让原则上通过产权市场公开进行，原则上不得针对受让方设置资格条件，确需设置的，不得有明确指向性或违反公平竞争原则。

综上可知，如果一家私募基金被认定为国有属性，则一般而言，在该私募基金转让其所投资企业的股权时，需要经过审批、评估以及进场交易三个步骤和要求，但是对于非国有属性的基金而言，在符合该基金章程或合伙协议或基金协议的前提下，并不存在这三个步骤和要求。

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私募基金“国有”属性的认定标准

（一）  32号令的“国有”认定规则

32号令的相关条款是我国目前针对“国有”属性认定问题的最新法律规范，是对之前有关认定规则的补充与完善。

32号令第四条规定，该办法所称“国有及国有控股企业、国有实际控制企业”是指：

1、政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业（公司），以及上述单位、企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业；

2、第1款所列单位、企业单独或共同出资，合计拥有产（股）权比例超过50%，且其中之一为最大股东的企业；

3、第1、2款所列企业对外出资，拥有股权比例超过50%的各级子企业；

4、政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业。

对于上述认定规则，以下几点值得关注：

（1）32号令出台前，私募基金的国有属性一般依据《关于实施<上市公司国有股东标识管理暂行管理规定>有关问题的函》（国资厅产权[2008]80号，简称“80号文”）的规则进行认定。与80号文相比，32号令具有以下两处明显变化：其一，32号令中用“企业”代替了80号文中“公司制企业”的表述，扩大了适用范围，使得有限合伙企业这一非公司制企业的国有属性认定具有了明确的法律依据；其二，32号令增加了“持股比例未超过50%，但为第一大股东且可通过相关协议安排进行实际支配”的这种第一大股东协议控制的认定方式。

（2）根据第2款认定规则，国有独资企业及其全资子企业（简称“国有全资企业”），单独或合计持股50%以上，且其中之一为最大股东的企业，才会被认定为国有控股企业。即，如果某一企业A的第一大股东为非国有企业（如持股为40%），则即使其余60%的股份由二个以上的国有独资企业或国有全资企业持有，这一A企业仍不能认定为国有控股企业。

（3）第3款认定规则规定了国有独资企业、国有全资企业或国有控股企业持股比例超过50%的各级子企业，也属于国有控股企业。此种情况下，由于该子企业直接股东中国有独资企业、国有全资企业或国有控股企业的持股比例高于50%，保证了该子企业最终由国有资本实际控股。例如，国有控股企业（60%股份为国有全资）设立的子企业（持有子企业60%股份），国有资本可以通过国有控股企业实现对该子企业的间接控制。需要注意的是，这里的“持有”为对各级子企业“单独”持股超过50%，不包国有独资企业、国有全资企业或国有控股企业“合计”持有的情形。

（4）第4款认定规则是对第3款的补充：对于国有独资企业、国有全资企业或国有控股企业直接或间接持股比例不超过50%，但为第一大股东，且通过协议安排等方式能够实际支配的企业，为国有实际控制企业。

综合以上分析，我们认为，概括而言，32号令第四条的国有属性认定是一种“资金比重为主、实际支配为辅”的认定标准。即，对于国有全资企业、国有控股企业（要求第一大股东为国有）、国有全资企业和国有控股企业的控股子企业三个类型下，是依据“资金比重”为标准判断是否具有国有属性的；但是，对于国有合计持股不足50%、但第一大股东为国有、且存在协议实际支配的企业，则是在关注“资金比重”的同时，兼顾是否具有实际支配的判定原则。

（二）  如何认定私募基金的“国有”属性

目前我国私募基金的组织形态包括公司制、有限合伙制和契约制三种类型。由于公司制的私募基金在国有属性认定问题上，与普通公司不存在本质区别，可以直接利用32号令第四条进行判断，此处不再赘述。同时，由于有限合伙制和契约制私募基金的国有属性认定具有一定的复杂性，我们在此进行一定的分析与探讨：

1、有限合伙制私募基金

由于32号令使用了“企业（公司）”的表述，使得32号令的认定规则不仅适用于公司制私募基金，同时还适用于非公司制的有限合伙制基金。这是32号令对私募基金国有属性判定的一大贡献。

根据上述我们对于32号令第四条的分析，针对“一般”的有限合伙制私募基金（所谓“一般”是指GP（普通合伙人）为非国有企业，同时GP出资金额有限，不实质性影响我们以下对LP财产份额占比的分析），我们认为：

（1）当LP（有限合伙人，即有限合伙企业基金的投资人/主要出资人）为一个或多个国有独资企业或国有全资企业时，由于全部LP的资金均为国有性质，此时基金应被定义为国有属性的基金。

（2）当LP为多个，国有独资企业或国有全资企业的合计财产份额占比超过50%，且财产份额占比最大的LP是某个国有独资企业或国有全资企业时，此时基金应被定义为国有属性的基金。

（3）与上述第（2）项相对，当LP为多个，即使国有独资企业或国有全资企业的合计财产份额占比超过50%，但是财产份额占比最大的LP是非国有企业时，此时基金不应被定义为国有属性的基金。

（4）当LP为多个，国有独资企业、国有全资企业或国有控股企业的合计财产份额占比未超过50%，但财产份额占比最大的LP是某个国有独资企业、国有全资企业或国有控股企业时，并且该LP通过有限合伙协议或者其他协议安排能够实际支配该基金的，此时基金应被定义为国有属性的基金。

以上是几种常见的有限合伙制私募基金的组成形态，但是我们这里并没有穷尽所有实践中所可能出现的类别和情况。例如，在LP既有国有独资企业、国有全资企业以及国有控股企业时该如何判断，在LP本身是一个需要判定是否为国有属性的母基金时该如何界定子基金的属性，以及当GP是国有独资、国有全资或国有控股时又该对上述界定方法造成怎样的影响？

陷于本文篇幅的考虑，我们无法对上述复杂情况进行一一分析，然而依据32号令以及我国现存的法律法规和法律原则，我们已经可以对任何情况下的有限合伙制私募基金的国有属性进行有效界定了。

2、契约型基金

对于契约型基金的国有属性认定，同样是一个复杂的问题。这是因为，契约型基金本质上就是一份/一套合同/契约，而不是一个法律实体，所以，这种基金不是“企业”，为此，严格而言，是不能利用32号令（适用范围是“企业”）作为认定国有属性法律依据的。

但是，我们认为，在缺乏针对契约型基金国有属性认定的具体法律依据的情况下，32号文所确定的“资金比重为主、实际支配为辅”的认定标准还是可以作为我们判断契约型私募基金国有属性依据的。

这里需要指出的是，根据目前我国证监会的监管规则，契约型基金一般是不可以作为拟IPO企业的股东的，即需要在上市之前进行清理，为此，契约型基金一般不会出现国有股转持问题。

此外，由于在工商部门登记的主体是该契约型基金的管理人，为此，我们要避免出现以基金管理人的国有属性来简单推定契约型基金国有属性的错误。换言之，即使契约型基金的管理人为国有企业，但是如果契约型基金的投资人整体在32号令的判断标准下不被认定为国有时，则该契约型基金就不应被认定为国有。

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相关案例分析

（一）中国-比利时直接股权投资基金（简称“中比基金”）

中比基金是公司型基金，根据2017年3月17日发布的《江西同和药业股份有限公司首次公开发行股票首次公开发行股票并在创业板上市招股说明书》，中比基金为同和药业（300636）5%以上股东。

中比基金的股东中，国有独资企业及其全资子企业合计持股超过50%，且第一大股东为国有全资企业，根据32号令的规定应当认定为国有私募基金。

根据《财政部关于江西同和药业股份有限公司国有股转持有关问题的批复》（财金函［2015］115号）以及《财政部关于江西同和药业股份有限公司国有股权管理方案的批复》（财金函［2015］113号），中比基金被认定为国有法人股东，并将通过上缴资金方式履行转持义务。

（二）中国文化产业投资基金（有限合伙）（简称“文化产业基金”）

文化产业基金是有限合伙制基金，根据2016年10月25日发布的《深圳丝路数字视觉股份有限公司首次公开发行股票并在创业板上市招股说明书》，文化产业基金为丝路视觉（300556）5%以上股东。

对于文化产业基金，在其有限合伙人中，国有出资人、国有独资企业及国有全资企业合计持有的合伙企业财产份额超过50%，且持有财产份额最大的有限合伙人（“中银投资资产管理有限公司”）为中国银行100%持股的国有企业，根据32号令的规定应当认定为国有私募基金。

然而，对于这一案例，该公司的招股说明书起初并未将文化产业基金认定为国有股东，该项目的律师事务所（金杜律师事务所）还专门针对该问题进行了分析，即该律师事务所认为，文化产业基金不适用于80号文和78号文（《财政部、国资委、中国证监会、社保基金会关于进一步明确金融企业国有股转持有关问题的通知（财金[2013]78号）》）的规定，因此，不将文化产业基金认定为国有股东。

但是，中国证监会的第二次反馈意见指出，文化产业基金在新华网股份有限公司、中国出版传媒股份有限公司、浙江时代电影院线股份有限公司三家企业的招股说明书中均将文化产业基金认定为国有股东，要求律师对该问题进行解释。

其后，该企业申请了财政部对该基金是否为国有属性的认定，根据2016年5月21日财政部出具的《关于深圳丝路数字视觉股份有限公司国有股权管理问题的批复》（财金函[2016]36 号），文化产业基金最终被认定为国有股东，并要求文化产业基金按规定履行国有股转持义务。至此，该文化产业基金究竟是否为国有企业的问题，才最终得以尘埃落定。

#本文作者：锦天城律师事务所石育斌律师、何伟律师助理、乐维律师助理

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