董事超期服役如何破解？
近期，关于万科董事会的改选事宜引发了广泛讨论。
据悉，本届万科董事会的董事任期已于3月27日届满，而万科最近一期召开的股东大会并无改选董事的议题。也就是说，从3月28日起，万科本届董事会的董事们已集体进入超期服役状态（也包括辞任的情况，如董事海闻、孙建一此前已提出辞任）。对此，万科董秘朱旭表示，万科董事会的换届方案目前正在积极酝酿，一旦成熟将立即实施换届。而根据公司法规定，在改选前由本届董事会继续履职，是对公司和股东负责任的表现。
实际上，根据网上搜索的情况来看上市公司董事会延期并非个例，并在一定程度上普遍存在。由此也引申出一个问题，即原董事在超期服役期间（届满或者辞职之日至新董事改选出来之前）的权利义务如何，以及董事会在此期间作出的决议效力如何。
01
关于董事的产生和任期
我们来简要回顾一下。按照《公司法》规定，董事按照是否由职工代表担任其产生方式也不同。其中，职工代表董事（可以有）通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生，非职工代表担任的董事则由股东会或股东大会选举和更换。但是，公司法并没有对董事如何提名、选举通过的比例等直接作出规定。据《上市公司章程指引（2016）》第82条规定，董事候选人名单以提案的方式提请股东大会表决，并在注释中指出，公司应当在章程中规定董事提名的方式和程序，以及累积投票制的相关事宜。也就是说，董事会中是否有职工代表及名额、董事的提名和选举等具体事宜均可由公司章程自主决定。
《公司法》第45条规定：“董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年。董事任期届满，连选可以连任。董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。”对于有限责任公司而言，董事的法定人数为3-13人，股份有限公司则为5-19人。这也正是目前董事超期服役的法律依据，《上市公司章程指引（2016）》第96条也有类似规定。
这里需要注意的是，董事任期有可能因为某些情况的发生而提前结束。譬如，《上市公司章程指引（2016）》第99条明确，董事连续两次未能亲自出席，也不委托其他董事出席董事会会议，视为不能履行职责，董事会应当建议股东大会予以撤换；另外，公司法第146条规定可不得担任董监高的五种情形，如果公司违反规定选举、委派董事的，该选举、委派或者聘任无效。董事在任职期间出现上述情形的，公司应当解除其职务。上述情况，我们称之为丧失任职资格的董事，自法定或者章程规定的情形成就时即不再具有相应权利和义务，董事资格终止，因而也不存在超期服役的问题。超期服役仅限于董事任期届满或者在任期内辞任未及时改选的情形。
02
超期服役的后果
公司法之所以规定超期服役问题，其立法目的在于避免出现权力真空状态，保障公司正常运营，美国、法国以及日本等国也有类似规定。但是，中国一些公司的大股东却凭借这一规定有意拖延换届选举，甚至人为制造超期服役，以期实现对公司的长期控制。虽然说，董事任期届满连选可以连任，且对连任任期没有限制，但在董事选举过程中，各股东为了推选本方的利益代言人必有一番激烈的争夺，中小股东也可以通过累积投票制在董事选举中与大股东分庭抗礼，董事选举可以说是掌控公司日常经营权利的重要手段，董事的改选势必会影响到某些股东的直接利益。
虽然长期服役有一定的正当性，但其危害性也毋庸置疑，尤其是有意拖延改选人为制造超期服役。董事超期服役是公司治理不规范、治理效率低下的表现，影响决议效力，并可能损害中小股东的利益，不利于公司的正常经营管理。被大股东控制的董事会决议如引发其他股东不满，甚至对其效力提出质疑和挑战，最后往往也难以得到有效实施，进而损害公司利益。
03
如何破解？
据报道，针对万科董事超期服役一事，3月29日，广东佛山一位律师亦是万科小股东向深圳市盐田区人民法院提起诉讼，起诉万科并提出“判决确认被告第十七届董事会未按期换届行为违法”等四点诉求。据悉，该诉请被裁定不予受理。理由是，起诉人应该按照《公司法》第一百零一条第二款的规定行使召集股东大会的权利，但是起诉人就此直接向人民法院提民事诉讼没有明确法律依据，不是适格原告，不符合起诉条件。随后，4月11日，原告向盐田区人民法院提交了书面上诉状，认为该裁定书违反了民事诉讼法和相关规定，直接对诉讼请求的实体问题进行了裁判，不当限制了上诉人的诉权，应当依法撤销。本案虽然还没有确定的裁判结果，但本人认为，对于董事会未及时改选的问题，目前的法律并没有明确的规定，因此直接起诉要求判决董事会未按时换届行为违法，可能缺乏法律依据。据悉，深交所亦在关注万科董事会延期换届一事，但是否向万科发出公开问询函，仍在研究中。
如何破解超期服役问题，在公司法的范畴内，可以考虑以下措施：
一是，在章程中明确董事改选的明确期限，以及对超期服役期间董事（会）的权利和义务作出一定限制。
公司法明确，未及时改选的原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。诚然，从目前的法律法规来看，没有对董事改选的期限做出界定，董事在任期内和超期服役期间的权利和义务也可以说没有任何区别，这可以说是目前公司法的一个疏漏。但是在立法修改之前，完全可以通过公司章程约定的方式对上述问题做出回答。例如，针对改选期限，可以明确必须在董事任期届满或者辞任之后的下一次（临时）董事会进行改选，且不得迟于几个月。对于超期服役期间的董事会权利，可以参照公司法第46条（董事会职权）的规定，做出一定的限制。例如，当董事会中超期服役的董事数量达到一定比例，则不得决定公司的经营计划和投资方案；不得制订公司的年度财务预算方案、决算方案、公司的利润分配方案和弥补亏损方案、公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案、公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案等等。此时的董事会类似于一个看守内阁，只能负责公司日常的生产经营事项，重大事项必须待董事改选完毕后再予以研究决定，维护公司及股东利益。
二是，股东可以行使股东会议召集请求权以及股东提案权。
如果公司怠于召开股东（大）会进行改选或者虽然召开股东大会但不提交董事改选提案的，股东可以行使相关权利，限制控股股东滥用控制权，保护少数股东利益。公司法第40条规定，（有限责任公司）董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。第101条规定，（股份有限公司）董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的，监事会应当及时召集和主持；监事会不召集和主持的，连续九十日以上单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东可以自行召集和主持。
由于股东（大）会的提案权由董事会享有，如果董事会不提出董事改选提案，问题仍然无法解决。此时，股东可以根据公司法第102条的规定行使提案权，即单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东，可以在股东大会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会；董事会应当在收到提案后二日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东大会审议。
三是，对于公司在超期服役期间违规做出的董事会决议，公司股东可以依法提起董事会决议无效的撤销之诉或认定无效之诉。
根据是，《公司法》第22条规定：“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。”前面已经分析，只有在公司章程关于董事改选或者超期服役董事（会）职权做出了明确界定的情况下，方可援引第22条的规定维权。
其实，公司法对于监事的超期服役也与董事类似。因此，上述关于董事超期服役问题的分析，一定程度上也可以适用于监事。
#本文作者：周志华律师，主要从事公司治理及风险防范、创业企业法律服务以及民商事纠纷解决。曾经长期就职政府法制部门和知名电商企业，毕业于复旦大学法学院，拥有上市公司独立董事、商事调解员，以及证券、基金、期货业从业资格,上海大学硕士研究生兼职导师，在专业报刊发表文章数十篇。
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