语音 | 股权转让的限制与税收
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音频：曹鹏律师 谢静律师
文字：曹鹏律师
股权转让很重要，因为很多事情都离不开这个行为，比如股权激励过程中，比如投资退出机制中，比如还有为短期融资而进行股转的，等等。尤其是股权转让作为退出机制，如果用好了，就非常好用。今天就聊聊股权转让。
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股权转让是什么？
公司法第七十一条至七十五条规定的股权转让情形包括：
1. 股东内部转让
2. 向第三人转让
3. 法院强制执行
4. 公司回购
5. 股权继承
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股权转让的限制
（一）法定限制
有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。
这就是说，股东内部自由转让。
股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。
经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。
这是说，股东要向外人转让股权，受到两个限制：一个是要“经其他股东过半数同意”，一个是“在同等条件下，其他股东有优先购买权”。
实践中经常遇到的问题是，如果股东转让时未经同意或者侵害了其他股东的优先购买权，这个股转合同及股转行为效力如何认定？通过检索公开的裁判文书，我们发现关于这个问题法院有不同认识，大多数认为是无效或者可撤销。有作者曾归纳五种观点如下，可供参考：
（1）合同无效，因违反法律强制性规定无效。权利变动随合同无效而无效；
（2）合同无效，因恶意串通，损害第三人利益无效。权利变动随合同无效而无效；
（3）合同可撤销，授予优先购买权人以撤销权。合同被撤销后，权利变动亦随之无效。若优先购买权人在合理期限内不行使撤销权，则合同有效，权利变动有效；
（4）合同效力不受影响。因优先购买权人行权后，转让股东和第三人之间的股权转让合同构成履行不能，应予以终止履行。股权发生变动的可被撤销，授予优先购买权人以撤销权；
（5）合同有效，且股权变动有效。但优先购买权人可以要求侵权损害赔偿。
为避免争议，给转让方的建议是，该履行的程序务必都履行到位，比如通知及留有一定合理期间，以示对其他股东权利的尊重；给其他股东的建议是，一旦发现，若有必要，则第一时间提出异议，并就该转让行为提起诉讼，请求法院认定其无效或者行使撤销权。
另外，“同等条件”也是一个难题。
同等条件主要就指的是价格，这个同等条件究竟如何确定，公司法没规定，实践中莫衷一是。尚未正式通过的公司法司法解释四中对此有所涉及，但之前的征求意见稿里面曾经说“委托中介机构按照公司净资产评估”，这一条款被吐槽“简直不懂市场经济！”后来就改成了：“公司法第七十一条第三款所称的“同等条件”，应当综合股权的转让价格、付款方式及期限等因素确定。”
人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满二十日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。
这里不存在其他股东“同意权”，但优先购买权依旧在，且规定了期间。考虑到，强制执行手段中有拍卖，也许，“同等条件”的认定就相对简单了。
有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：
(一)公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；
(二)公司合并、分立、转让主要财产的；
(三)公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。
自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。
这是说，在上述三种情形下，异议股东有权请求公司收购其股权。
关于这一条，实践中有两个问题，一个是收购价格如何确定，一个是除了七十四条规定的情形外，股东们约定回购是否有效。
关于前者，除了协商就是评估，或者，二者结合；关于后者，很受股权投资机构关注。检索公开的裁判文书发现，司法实践中那个关于这个问题也是莫衷一是，有的法院支持，有的法院不支持。但我觉得，最高院在“叶宇文诉沛县舜天房地产开发有限公司股权转让纠纷”一案中的观点比较有代表性，摘录如下：
《公司法》规定股东不得抽逃出资，但《公司法》并不禁止股东在公司成立后以合法方式退出公司，包括以公司回购股权的形式退出公司。……显然，股东通过公司回购股份退出公司，并不仅限于《公司法》第七十四条规定的情形。（该案判决书可通过关注公众号legalrisk，回复关键词“20140623”获取，不是留言哦）
《公司法》第七十五条是关于股权继承的规定，我们之前聊过一回，就先不重复了，如有兴趣，可点击收听语音&阅读文字。
（二）约定限制
公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。
首先可以肯定的是，股东们为了防止轻易换了合作伙伴，不想和陌生人说话，在章程或者协议中设置对外股转的条件是可以滴。
比如最常见的就是，未经投资人书面同意，创始股东不得向任何人转让其持有的部分或全部股权。再比如，股权激励文件中约定，如果激励对象离职，则必须将已行权的股权以某个事先约定好的价格或者价格计算方法转让给指定的主体。还有一种，就是设置“限售期”比如“自公司成立之日起1年内不得转让”……
这些约定都可以吗？后两个例子都可以，第一个，悬！但是第一个是投资机构经常想用的，所谓的关于股转的一票否决权是也。所以我想直接分享一个判决中的相关论述，供大家参考：
摘自《奇虎三六零软件(北京)有限公司与上海老友计网络科技有限公司、蒋学文等请求变更公司登记纠纷二审民事判决书》(2014沪二中民四（商）终字第330号)
关于章程能否对股权转让设定限制条款问题，我国《公司法》对有限责任公司和股份有限公司作了不同规定，其中，涉及到有限责任公司股权转让部分的原《公司法》第七十二条第四款规定：“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”，即有限责任公司的章程可以约定对股份转让的限制。为维护股东之间的关系及公司自身的稳定性，章程可以对有限公司的股权转让作出相应的限制和要求，这是公司自治及人合性的重要体现，同时也是诚实信用原则和当事人意思自治原则的体现。故公司章程中对股权转让所作的特别规定，各方均应遵守。本案中，赋予奇虎三六零公司对一些事项，包括股权转让的一票否决权，系奇虎三六零公司认购新增资本的重要条件，这种限制是各方出于各自利益需求协商的结果，符合当时股东的真实意思表示，未违反《公司法》的强制性规定，应认定符合公司股东意思自治的精神，其效力应得到认可。
胡喆在转让股权之前于2013年8月12日分别向股东奇虎三六零公司及李某发出关于行使优先购买权的通知，虽然该通知未询问奇虎三六零公司是否行使一票否决权，但奇虎三六零公司在知道胡喆拟转让股权以及转让对象的情况下，未予回复，亦未对此提出异议，怠于行使自己的权利。而从本案的证据看，蒋学文在交易中尽到了合理谨慎的注意义务，其与胡喆系在行使优先购买权通知发出一个半月后签订系争股权转让协议，以10万元的价格受让胡喆出资6万元持有的老友计公司37.2%股权，价款尚属合理，蒋学文已履行了付款义务。因老友计公司章程中关于一票否决权的内容并不明晰，在工商行政管理部门登记备案的信息中对此也未有反映，胡喆并无证据证明其在上述过程中已向蒋学文告知过奇虎三六零公司对于股权转让事项拥有否决权，也无证据证明蒋学文与胡喆存在恶意串通的情形，从维护商事交易安全考虑，应遵循商事外观主义原则，对善意第三人的信赖利益应予保护，老友计公司股东之间的内部约定不能对抗善意第三人。因此，对于系争股权转让协议的效力应予认可，蒋学文要求继续履行协议办理工商变更登记的诉请应予以支持。
如果奇虎三六零公司对此行使一票否决权，则胡喆将始终被锁定在老友计公司，在双方已产生矛盾且老友计公司并非正常运营的情况下，奇虎三六零公司原本的投资目的也很难达到。因奇虎三六零公司拒绝购买该部分股权，致使胡喆股权无法退出的同时也缺乏其他救济渠道，如有受让人愿意接手可促进股权流转及公司的发展。奇虎三六零公司认为胡喆在投资资金使用完毕后欲转让持有股权退出公司，故不同意其转让公司股权。对此，奇虎三六零公司如有证据证明胡喆确实存在损害公司利益的情况，其可另行主张权利。
可见，在就股权转让做出限制性规定时，既要考虑合法性，也要考虑所设条件的合理性，公平正义还是要的。
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国有股权转让的限制
前面说的都是非国有的股权，自己就可以决定，国有股权就不是那么简单了。价格不能自己拍脑袋，必须经过资产评估确定最低转让价格；受让方也不能自己定，应当进场交易，去交易所挂牌。除非是国有企业内部重组之类的。……这些是国有资产监管的重要规定，前阵子还颁布过一个关于企业决策者终身追责的文件（《关于建立国有企业违规经营投资责任追究制度的意见》），重点就是强调，处置国有资产一定要合法，尤其是程序合法很重要。
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有限公司股权转让税收问题
股权转让是一种财产转让行为，涉及到营业税、印花税、所得税。前两个就不说了，今天只聊所得税，如果是法人股东，就是企业所得税，如果是自然人，那就是个人所得税了。最近接到的关于创始人个税的咨询较多，我们就聊聊个税。
先看公式：
股权原值和合理费用，你拿凭证说话，是多少就多少吧，不再赘言。说说股转收入。因为这里的股转收入并不一定是你合同上写的那个数字。
很多人看到这个公式第一反应都是，那我们可以平价转让、一元转让，不是就没税了吗！呵呵，你的天真简直没谁了！
闲言少叙，废话少说，咱看规定：
(一)依照法律、行政法规的规定可以不设置账簿的；
(二)依照法律、行政法规的规定应当设置但未设置账簿的；
(三)擅自销毁账簿或者拒不提供纳税资料的；
(四)虽设置账簿，但账目混乱或者成本资料、收入凭证、费用凭证残缺不全，难以查账的；
(五)发生纳税义务，未按照规定的期限办理纳税申报，经税务机关责令限期申报，逾期仍不申报的；
(六)纳税人申报的计税依据明显偏低，又无正当理由的。
税务机关核定应纳税额的具体程序和方法由国务院税务主管部门规定。
请特别注意第（六）项，纳税人申报的计税依据明显偏低，又无正当理由的，税务机关有权核定其纳税额。
那啥叫明显偏低，正当理由又是个啥，税务机关究竟会怎么核定呢？下面一一介绍：
（一）申报的股权转让收入低于股权对应的净资产份额的。其中，被投资企业拥有土地使用权、房屋、房地产企业未销售房产、知识产权、探矿权、采矿权、股权等资产的，申报的股权转让收入低于股权对应的净资产公允价值份额的；
（二）申报的股权转让收入低于初始投资成本或低于取得该股权所支付的价款及相关税费的；
（三）申报的股权转让收入低于相同或类似条件下同一企业同一股东或其他股东股权转让收入的；
（四）申报的股权转让收入低于相同或类似条件下同类行业的企业股权转让收入的；
（五）不具合理性的无偿让渡股权或股份；
（六）主管税务机关认定的其他情形。
（一）能出具有效文件，证明被投资企业因国家政策调整，生产经营受到重大影响，导致低价转让股权；
（二）继承或将股权转让给其能提供具有法律效力身份关系证明的配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹以及对转让人承担直接抚养或者赡养义务的抚养人或者赡养人；
（三）相关法律、政府文件或企业章程规定，并有相关资料充分证明转让价格合理且真实的本企业员工持有的不能对外转让股权的内部转让；
（四）股权转让双方能够提供有效证据证明其合理性的其他合理情形。
如果被认定有正当理由，那就不用另行核定了，若没有正当理由，那就不按纳税主体提供的计税依据，而要另行核定了，关于核定办法，《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》第十四条规定，主管税务机关应依次按照下列方法核定股权转让收入:
（一）净资产核定法
股权转让收入按照每股净资产或股权对应的净资产份额核定。
被投资企业的土地使用权、房屋、房地产企业未销售房产、知识产权、探矿权、采矿权、股权等资产占企业总资产比例超过20%的，主管税务机关可参照纳税人提供的具有法定资质的中介机构出具的资产评估报告核定股权转让收入。
6个月内再次发生股权转让且被投资企业净资产未发生重大变化的，主管税务机关可参照上一次股权转让时被投资企业的资产评估报告核定此次股权转让收入。
（二）类比法
1.参照相同或类似条件下同一企业同一股东或其他股东股权转让收入核定；
2.参照相同或类似条件下同类行业企业股权转让收入核定。
（三）其他合理方法
主管税务机关采用以上方法核定股权转让收入存在困难的，可以采取其他合理方法核定。
最近有人咨询的一个问题，最后分享一下，也顺便请教方家。
公司要实施股权激励，由大股东给员工持股平台转让一定数量股权，价格按当时出资原价即相应的注册资本，往往属于“明显偏低”，那么，“股权激励”是否可以成为“正当理由”。这个我还没找到特别靠谱的答案或者实例。中科创星的褚晓梅老师认为，这个问题的实质其实是大股东和激励对象之间税负分担问题，如果大股东转让这次计税价格高了，收入就高了，税也就相应高些；那同时就意味着激励对象将来转让出去的时候，其股权原值就高了，相应的税是不是就少了。
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