2023年《公司法》修订——国有股权进场交易，其他股东优先购买权的行使路径探讨
刘胤宏、马素湘、宋颖怡
金诚同达律师事务所
在国有股权进场交易的情形下，其他股东拟行使优先购买权，不仅受到《中华人民共和国企业国有资产法》《企业国有资产交易监督管理办法》（国资委、财政部令第32号，下称“32号令”）等国资管理法律法规的规制，同时也适用《中华人民共和国公司法（2018修正）》（下称“现《公司法》”）的股东优先购买权相关条款。实操中，各地产权交易所的操作规范各有不同，相关规定如何适用、效力位阶及其潜在的冲突引发了学术界、实务界的讨论。
《中华人民共和国公司法（2023修订）》（下称“新《公司法》”）于2023年12月29日正式发布，于2024年7月1日实施。新《公司法》第八十四条对现《公司法》第七十一条股东优先购买权规则作出了修改，删除了有限责任公司股东对外转让股权需要征求其他股东过半数同意的程序，简化了实操中股东对外转让股权的规则和程序。
本文拟探讨新《公司法》施行后，国有股权进场交易中，其他股东的优先购买权如何行使，后续相关国资规定、产权交易所操作规则的调整方向，以及该等调整能否解决现有冲突、问题或者目前规则尚不明晰之处。
一、国有股权进场交易，其他股东优先购买权的行使路径及其面临的问题
《中华人民共和国企业国有资产法》、32号令等相关国资法律法规规定了国有股权转让中，以进场交易为原则，协议转让为例外的交易规则。在其他股东行使优先购买权的情形下，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）（2020修正）》（下称“《公司法司法解释（四）》”）第二十二条第二款规定：“在依法设立的产权交易场所转让有限责任公司国有股权的，适用公司法第七十一条第二款、第三款或者第七十二条规定的‘书面通知’‘通知’‘同等条件’时，可以参照产权交易场所的交易规则。”
（一）
国有股权进场交易，股东行使优先购买权的路径
实操中，根据各地产权交易场所制定的操作细则，股东行使优先购买权有场内行权和场外行权两种路径。例如，《北京产权交易所企业国有产权转让股东行使优先购买权操作细则》（下称“《北交所产权转让股东优先购买权操作细则》”）第三条明确规定了场内行权和场外行权两种方式，场内行权即跟其他意向受让方一样通过向产权交易所提出受让申请并缴纳交易保证金的方式进场交易，而场外行权是指产权交易的信息披露公告期内未向产权交易所提出受让申请，或未按公告约定交纳交易保证金的其他股东，就非股东意向受让方的最终市场价格，在转让方通知要求的时间内以书面形式表示行权的方式。
各地产权交易所的交易规则在详略程度上、操作细节上以及对于行权方式的倾向性等各方面并未统一，以北京产权交易所（下称“北交所”）为例，我们总结了享有优先购买权的股东场内行权的方式如下：
（二）
实践中场内行权优先于场外行权，与《公司法》对于股东优先购买权的平等保护原则相冲突
《北交所产权转让股东优先购买权操作细则》第十六条规定了转让方可以选择只能以场内行权的方式行使优先购买权，前提是要取得全体未放弃优先购买权的其他股东的同意，或转让方作出自愿承担相应法律责任的书面承诺。从第三方产权交易场所的角度，北交所对于场内行权的偏向性不难理解，如未取得其他股东同意则由转让方自行承担法律后果亦符合逻辑和交易习惯。然而《北交所产权转让股东优先购买权操作细则》第九条的规定则直接挑战了《公司法》对于股东优先购买权的平等保护，该条规定：“选择场内行权的其他股东已受让或行使优先购买权的，转让方不再征询未进场的其他股东意见。”本条其实是变相赋予了场内行权股东行使优先购买权的优先权，如适用该条规定，这对于参与进场交易的其他股东的权利保护是有明显倾向性的。
各地产权交易所对于优先购买权行权方式规定不一很可能是对于“同等条件”的理解不一而致。司法实践中，有判例认为只有进场交易才符合现《公司法》第七十二条所规定的“同等条件”的，例如，湖南省常德市鼎城区人民法院在（2016）湘0703民初2316号判决中认为：“原告慈溪天圆公司没有按照被告浙江建材公司的出让程序在浙江产权交易所报名参与转让程序，故其不符合《公司法》第七十一条第三款规定的‘同等条件’，不能仅凭同价格认为是‘同等条件’再要求行使优先购买权。”
也有判例认为产权交易所无权对于股东是否享有优先购买权作出法律意义上的认定，产权交易场所的规则如与法律规定相矛盾或冲突的，并不能得到法院的裁判支持。例如，上海市第二中级人民法院在（2014）沪二中民四（商）终字第1566号判决中认为“中静公司并未丧失涉案股权的股东优先购买权……中静公司在联交所的挂牌公告期内向联交所提出了异议，并明确提出了股东优先购买权的问题，要求联交所暂停挂牌交易。但联交所未予及时反馈，而仍然促成电力公司与水利公司达成交易。并在交易完成之后，方才通知中静公司不予暂停交易，该做法明显欠妥。需要说明的是，联交所的性质为经市政府批准设立，不以盈利为目的，仅为产权交易提供场所设施和市场服务，并按照规定收取服务费的事业法人。基于此，联交所并非司法机构，并不具有处置法律纠纷的职能，其无权对于中静公司是否享有优先购买权等做出法律意义上的认定……其设定的交易规则也不应与法律规定相矛盾和冲突。”
可见，虽然《公司法司法解释（四）》第二十二条第二款规定可以“参照”产权交易所的交易规则，但在实操中，产权交易所的规则并不能作为股东法律责任的豁免条款，对于其他股东优先购买权的保障与否仍然需要《公司法》等法律法规确定的原则和规范进行判断。
二、新《公司法》对于优先购买权规则的修订
新《公司法》第八十四条对现《公司法》第七十一条所作的修改如下：
根据上表所列的修订条款与原条款的对比情况来看，现《公司法》下，有限责任公司股东如需对外转让股权，需要取得其他股东过半数同意。实践中，公司通常会以召开股东会的方式取得其他股东过半数同意，根据各地的工商部门要求，该等股东会决议也通常作为工商股权转让变更的必备文件。
现《公司法》第七十一条进一步规定，对于半数以上不同意股权转让的股东，则应当购买该等股权，不购买的，视为同意转让。也即，第二款给予其他股东的征求同意的权利本质上只是给了股东两种选择，要么同意转让，要么不同意转让同时购买股权。第三款还强调了如果股东同意转让的，仍然享有在同等条件下的优先购买权。
关于“同等条件”的判断，由《公司法司法解释（四）》第十八条作出解释：“人民法院在判断是否符合公司法第七十一条第三款及本规定所称的‘同等条件’时，应当考虑转让股权的数量、价格、支付方式及期限等因素。”
新《公司法》综合了现《公司法》第七十一条第二款、第三款，同时将《公司法司法解释（四）》第十八条对于“同等条件”的解释直接在新《公司法》第八十四条进行明确。新《公司法》第八十四条将书面通知征求同意和行使优先购买权两个程序合并，删除了征求同意的前置程序，简化实操中股东转让股权的流程，直接规定“将股权转让的数量、价格、支付方式和期限等事项”书面通知其他股东，其他股东可以行使优先购买权。
三、新《公司法》下国有股权进场交易，股东行使优先购买权的路径探索
在国有股权进场交易的背景下，新《公司法》所规定的需要书面通知其他股东以便其行使优先购买权的“股权转让的数量、价格、支付方式和期限等事项”在转让方在产权交易场所信息披露时并不确定，即便股权转让的数量、支付方式和期限可以由转让方作为披露信息提前确定，在竞价程序下，最终股权转让价格需要竞价结果确定后方可明确。在此情形下，我们认为，股东如何行使优先购买权存在几个问题需要进一步探讨。
（一）
国有股权进场交易的公告是否可以作为对享有优先购买权的股东履行的书面通知义务
现《公司法》下，公告通知的效力问题已被广泛讨论，其能否得到认可结合具体情形存在不同的判例。例如，北京市第二中级人民法院在（2022）京02民终7566号判决中称：“为保证其他股东的优先购买权，转让股东不仅需要向其他股东告知自己欲对外转让股权，还应当向其他股东告知转让数量、转让价格、支付方式、履行期限等主要内容。本案中，牛加臣所称的在公司公告栏和报纸上公告的方式不能保证其他股东均能够知悉公告内容，不应视为能够确认其他股东收悉的合理方式。”基于有限责任公司人合性的重要特征，在股东进行股权转让履行书面通知义务时，出于保证公司的人合性角度出发需要书面通知到其他股东，而非使用公告的方式笼统带过是目前的共识。
当然，在股东已尝试直接书面通知具体股东无果的情况下，辅助使用公告的方式履行通知义务也能得到法院认可。例如，宣城市宣州区人民法院在（2023）皖1802民初1603号判决中称：“本院认为：汇通达网络公司将股权转让事宜通过邮寄的方式告知肖富庭未果后，又在《中国新闻》报、《安徽日报》刊登公告《股权转让通知函》，告知肖富庭拟转让的股权、股权受让方、转让对价、支付方式等股权转让全部条件，并明确要求肖富庭在登报公告之日起30日内书面答复是否行使优先购买权或同意股权对外转让，逾期未答复的视为放弃优先购买权并同意本次股权对外转让……汇通达网络公司系在全国或省级有影响的报纸上发布通知，为有效通知。”
那么，在国有股权进场交易的前提下，国有股权的信息披露公告能否作为有效通知呢？我们认为，首先，如未能提前直接书面通知其他股东，而直接以公告方式来作为唯一通知方式的，则无法保证其他股东均已知悉该等股权转让事项，基于有限责任公司人合性和股东知情权的角度考虑，不能作为有效通知方式。其次，即便是在直接通知未果的情形下，也需要同时考虑通知内容是否已包含“股权转让的数量、价格、支付方式和期限等事项”，两者缺一不可。如前所述，在国有股权进场交易的情形下，该等必要的通知事项往往无法直接确定，因此，我们倾向认为，国有股权进场交易的公告在一般情况下无法作为已经对享有优先购买权的股东履行书面通知义务的有效判断。
（二）
国有股权进场交易信息披露的初始价格是否属于新《公司法》第八十四条所规定的书面通知中的“价格”因素
在前面一项的问题当中，我们提出，“股权转让的数量、价格、支付方式和期限等事项”在国有股权进场交易预披露或信息披露阶段无法确定，假设“股权转让的数量、支付方式和期限等事项”能够在此阶段确定的，那么是否可以最初的挂牌“价格”作为需要书面通知股东的事项之一呢？
在场内交易的情形下，有可能以最初挂牌价格成交，也有可能存在其他意向受让方竞价后方能确定最终价格。因此，即便存在挂牌的最初价格或者说是评估价格，那么该等价格也是具有不确定性的。河南省郑州市中级人民法院在（2020）豫01民终16714号判决中指出：“案涉《股权转让协议》仅约定股权转让价格以审计报告为准……本案中，双方约定的股权转让价格并不明确，故不符合前述触发股东行使优先购买权的前提和基础。”
我们在前面提过，新《公司法》第八十四条第二款所规定的需书面通知的内容直接沿用了《公司法司法解释（四）》第十八条所规定的“同等条件”下应当考虑的因素，该条背后的原则应当是综合保证股东享有充分的知情权的前提下，才能作出是否行使优先购买权的决定。如果股东仅仅依靠初始价格就需要决定是否进场交易，博取一个在心理可接受价位上行使优先购买权的可能性，也许并不是《公司法》条款所希望得以实践的方向。因此，我们认为，股权转让方所需通知到其他股东的“价格”因素指的是最终价格。
（三）
享有优先购买权的股东是否仍然可以通过场内和场外两种方式行权及其效力的先后性
如前文分析，股权转让方在决定进场交易以及在进场交易信息披露公示过程中，是无法依据新《公司法》第八十四条的规定将其他股东判断其是否行使优先购买权的全部关键要素书面通知给其他股东，只有在最终报价确定后，转让方方能向其他股东发出合乎新《公司法》规定的通知。
新《公司法》关于优先购买权的规定，似乎明确了其他股东场外行权的方式是其应有之义，股东意向受让方无需进场交易，只需要等转让方将新《公司法》第八十四条所规定的股权转让事项书面通知后，再行决定是否行使优先购买权。
那么，其他股东是否可以通过场内行权的方式行使优先购买权呢？新《公司法》下，股东对外转让股权无需先行取得其他股东过半数同意，也即在股东决定对外转让股权的情况下，可以不召开股东会，而实操中能否免除股东会决议则需结合国资管理部门规定、产权交易所申请文件的要求以及工商登记部门关于股权变更的文件要求等各方的操作要求来确定。
在法规层面，虽然在进场交易可以不召开股东会或者无需书面通知其他股东，但是当其他股东知悉股权转让事项，向产权交易所提出申请并缴纳保证金，也即实质进场行权的情况下，我们倾向于认为属于股东提前表示其拟行使优先购买权的意愿，可以按照相关交易规则，在最终报价确定后直接场内行使优先购买权。同时，我们倾向于认为，股东场内行权的同时需要考虑场外行权的股东，如存在其他享有优先购买权的股东未进场交易的，在公司章程未有另行约定的情况，需要按照新《公司法》第八十四条所规定的三十日期限，等待其他股东是否行使优先购买权的决定。如此，可以同时保障股东有场内、场外两种行权方式且互不冲突。
在目前的北交所的操作规则中，场内行权是优先于场外行权的，也即场内行权的股东无需等待场外行权股东的决定。该等规定本身具有争议，在新《公司法》下，如继续沿用该规定，则无法保障完全按照第八十四条的规定履行“通知+决定行权”的程序。
因此，我们认为，即便是全体未放弃优先购买权的其他股东均同意只能选择场内行权的方式，该等同意的有效性是值得商榷的，也即，在相关股权转让事项确定后，根据新《公司法》第八十四条的要求，无论股东有没有选择场内行权，转让方的书面通知义务并不能得到豁免，其仍然需要书面通知全体其他股东。
四、总结与展望：新公司法下，股东行使优先购买权与产权交易所规则之间的冲突如何解决
在目前产权交易所的实践中，如我们在第一部分所归纳的北交所的操作规则所列，享有优先购买权的股东无需参与竞价环节，只需要在最终报价确定后决定是否行使优先购买权，选择场内行权的其他股东已受让或行使优先购买权的，转让方不再征询未进场的其他股东意见。
新公司法第八十四条的提出，也给产权交易的交易规则提供了修改方向，我们认为，选择场内行权的其他股东已受让或行使优先购买权的，该等股权转让的数量、价格、支付方式和期限等事项为最终交易因素，并应书面通知场外行权的其他股东。
如何平衡股东优先购买权、国资进场交易事项、产权交易所交易环节的公平性、有效性是《公司法》修订前后始终存在的问题，在新《公司法》实施后，相关司法解释、规定和产权交易所的操作细则如何相对应出台或调整，一方面能解决目前实操中存在的争议点，另一方面又能使得新《公司法》相关理念和规定得以落实，任重而道远。
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