青木奖学者 | 乔仕彤《比较》发文：小产权，大市场：焦点与博弈

    香港大学法律学院助理教授乔仕彤是2017年首届“青木昌彦经济学论文奖”优胜奖的获得者，近日他将获奖论文《中国小产权：法律与社会规范的共同演进》其中一个章节发表于《比较》杂志，题为“小产权，大市场：焦点与博弈”。

    “清华CIDEG”获得乔仕彤老师本人授权，特将文章内容转载如下，以飨读者。

作者介绍

乔仕彤

现任香港大学法律学院助理教授，曾在纽约大学法学院、杜克大学法学院和北京大学国际法学院教授财产法、中国法律制度等课程。主要研究领域为产权、城市化和地方政府治理。曾荣获2017年首届“青木昌彦经济学论文奖”优胜奖。本文是获奖论文《中国小产权：法律与社会规范的共同演进》中的一章。

中文链接：http://www.cideg.tsinghua.edu.cn/info/xsgd/3596

英文原文：https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2399675

小产权，大市场：焦点与博弈

作者：乔仕彤

刘雨岚  译

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概述

    不动产市场是否能在没有财产法支持的情况下形成？如果可以，它将如何运作、以何种方式运作？对第一个问题的回答通常是否定的，如德索托（Hernando de Soto，2000）所述，“如果没有法定的财产权登记系统，我们如何能记录各类资产的经济特征？如果没有法定财产权体系的框架，如何能建立财产使用和转让应遵守的行为准则？” 德索托提出这一系列在他看来不言自明的问题，意在指出没有法定产权的生活，就像我们对贫民窟的想象，是污秽、野蛮、贫困而又短暂的（de Soto，1989）。例如，一项对秘鲁利马非正式定居点的研究显示，为防止他人占有特定不动产，一名成年人必须每天二十四小时通过占有守护该房屋（King，2003）。学术界主流观点是，非正式产权必然是缺乏确定性及保障的，因此能够建立在此基础上的交易也必然十分有限。德索托在其关于非正式产权和市场经济的开创性著作《另一条道路》（The Other Path）中，只花了七页的篇幅讨论不动产交易，在同样重要的著作《资本之谜》（The Mystery of Capital）中更是完全没有提及该类交易。此后的大多数学术研究都集中在对法律确权的定量研究，包括确权如何提升了占有的安全性、促进了投资，及增加了财产价值（Alston、Libecap and Schneider，1996 ，1995；Besley，1995；Field，2007；Galiani and  Schargrodsky，2010）。在收录了重要财产法学者著作的论文集《德索托与市场经济下的产权》中，编者在前言中写道：

分别看待德索托的两种论说是十分重要的。一方面，他认为正式产权是市场经济的必要条件，这一观点没有或者只受到很少的批评。另一方面，他认为正式产权是市场经济发展和削减贫困的充分条件，这一观点则受到持续的批评。”（Barros，2010）

    不动产是财产的基本形式之一，对个人而言通常是其最宝贵的财产。学者（Rapaczynski，1996）认为在正式的财产法制度缺位的情况下，不动产市场无法正常运作，甚至不能形成。因此，后继学者很少研究没有财产法保障的不动产交易。就笔者所知，安妮特·金（Annette M. Kim，2004）是主流研究的一个重要例外。她在本世纪初对越南胡志明市的住房市场进行了调研，当时该市城区绝大多数不动产的私人产权都尚未获得国家确认。但即使这个罕见的例外，其焦点也是讨论各种法律或者政府认可的可以证明权利归属的文件的价值，而对法外财产权的运作及相关市场机制缺乏探讨。

目前，大多数发展中国家仍处在建立健全财产法律体系的艰难过程之中，因此探索如何在健全的财产法体系缺位（而非已经建立）的情况下发展市场经济和进行妥善的财产性安排也许更加重要。

    即使没有财产法体系的支持，不动产市场也是可以形成的。据2007年的统计，当时全国的小产权房市场上共计有66亿平方米的房屋。这里的违反法律主要是指禁止农村土地开发和转让的相关规定。与此形成对比的是，2007年全国合规房产市场交易的房屋总面积为7.6亿平方米。[1] 在我国这类违法建筑被称为“小产权房”，因为其上的财产权利比之在城市或合规房地产市场上交易的房产要来得弱，后者被赋予健全的财产权并受政府保护。深圳是全国小产权房比例最高的城市，小产权房面积占全市总住房建筑面积的47.57％。与之相比，西安的同等数据为30％，北京为20％（宋林飞，2012）。这些缺乏合法产权的违法建筑集中在320个城中村，为迁居至深圳的800万外来务工人员提供住宿，也是当地30多万村民的主要收入来源。该市场的发展与我国法定财产权体系的持续推进并行发生。一位负责不动产登记的工作人员表示：“没有人真正关心小产权房是合法的还是非法的。你说它们是非法的，但是你敢让合同无效吗？你说它们是合法的，你会颁发合法的产权证吗？合同已经签了，你真的能视它们无效吗？这样的交易太多了，你说这些交易是违法的、农民不能出售这些房屋，但是他们可以私下里毫无障碍地进行这类交易。你真的有必要和他们说这是合法或非法的吗？”[2]

    笔者在2011年8月至2012年6月之间开展了关于深圳小产权市场演变历程的调研。笔者通过不同途径与不同身份的受访者进行深度访谈，以及在深圳不同区域的村庄进行实地走访的方式进行了广泛的田野调查。在此期间，笔者采访了小产权房买卖双方、小产权房买卖中介和律师、深圳城中村的村民、集体经济组织的负责人、从事相关工作的政府工作人员等。除了访谈以外，笔者还搜集了政府调研报告、法院文件、村庄地图与记录、交易合同和收据以及从1981年至今的相关新闻报道，以期对研究内容形成全面深入的理解。

    深圳的当地村民以出租或售卖的方式处分了数百万套小产权公寓，其交易对象包括外来务工人员、中等收入的白领工作者、创业者，甚至房地产投资者（南方都市报，2011）。小产权市场的形成与运作都带有一丝神秘：这个市场如何能在禁止性法律规定的笼罩下成长起来？又如何能在没有法定产权证的条件下持续运作？笔者在调研时一直向相关领域的各路人士询问这样一些问题：既然转让农村不动产是违法的，为什么还敢买/卖这样的不动产？难道你不担心政府会拆除这样的违法建筑吗？难道你不会担心交易另一方会主张合同无效吗？在传统观点看来，法外交易只能在维持长期商业合作的主体之间（Cooter and Landa，1984；Landa，1981；Macaulay，1963）或在由系统性制度支持的主体之间（Bernstein，2001 ，1996，1992）存续。但是深圳的小产权市场牵涉数百万没有长期合作关系的个人，也没有一个系统性制度保证交易安全。笔者得到的一个普遍答复是：“我看到其他人都这样做我就也做了。既然那么多人都这样做，我还要担心什么呢？”

    这一普遍答复表明存在一种协调的情形，即每个主体只会在确定其他同等主体也将采取相应行为的时候才采取行动。更深入的问题是在没有统一法律规则的情况下如何协调人们的行为？经济学家和法学家都曾探讨这一问题。诺贝尔经济学奖得主托马斯·谢林是研究这一问题的先驱，他发现在需要协调的情形中，任何原因导致某一协调的行为范式显著突出后，都会产生自我实现的期待而使这一范式成为最终协调的结果。他将这种显著的解决方式称为焦点（Schelling，1960）。温加斯特（Weingast，1997）将维护公民权利建构为公民之间的一种协调博弈，并认为对公权力的限制可以因为焦点的存在而得到自我执行：宪法、重大事件（比如一场大的骚乱），或者具有超凡魅力的领导人都有可能创造这样的焦点。萨登（Sugden，2005）也认为关于协调、互惠和产权的惯例能够得到自我执行，是因为有焦点均衡的存在。另一位诺奖得主迈尔森（Myerson，2004）认为谢林的焦点理论是社会理论中最重要的思想之一，人们可以从博弈论中选择焦点均衡的角度出发，理解政治制度的基础所在。迪克希特（Dixit，2004）在多种情形下考察了法外惯例如何成功协调人们之间的行为，这其中包括存在焦点的博弈。几位法学家则主张法律可以作为焦点，协调人们的行为，使社会达到自我执行的均衡（McAdams，2000；McAdams & Nadler，2005；Cooter，1998）。McAdams和Myerson都发现以占有为财产权基础的规则可以协调争议双方的策略选择，从而避免争夺财产的无效纷争：“正当”所有权的概念意味着只有“正当”所有权人会合理地主张自己的权利，与此同时另一方的理性选择是退让（Rose，2013）。在新近的理论中，哈德菲尔德和温加斯特（Hadfield and Weingast，2012）主张法律的主要功能是提供“一般逻辑”，而非依赖于第三方的强制执行机制来解决纠纷。

    但是，以上理论很少被运用在对市场机制的研究中。一个重要例外是阿夫纳·格雷夫（Avner Greif，2004）对社区责任体系的研究，这一责任体系是前现代欧洲非熟人间交易的基础。以中国市场转型为背景，本文意在运用协调博弈和焦点理论的最新发展，对法定财产权缺位条件下的市场体制进行研究，以此丰富我们对市场体制的理解（Leeson，2009；Greif，1994）。另一方面，以往关于协调博弈与焦点理论的经验基础主要是实验，本文为此类理论贡献了重要的现实案例。

    本文的结构如下：第一部分论证了小产权市场的存在如何挑战了对财产权和市场交易的传统理论。第二部分详细介绍了焦点理论并将其应用于深圳的案例。第三部分将小产权市场的形成建构为制度创新者之间的猎鹿博弈；将小产权建筑的拆迁风险建构为深圳市政府与农民之间的鹰鸽博弈；同时，将小产权交易的违约风险建构为买卖双方之间的鹰鸽博弈。结论部分简单总结了对深圳案例进行研究的意义所在以及焦点理论的局限性。

[1] 根据《北京青年报》2008年11月17日的新闻报道，小产权房存量66亿平米相当于10年房产成交量。

[2] 根据笔者与深圳市相关政府工作人员的访谈（2012年6月7日）。

1.市场

1. 1   土地法律制度变革和全国范围内小产权市场的存在

    我国1982年《宪法》明确了农村土地的集体所有制和城市土地的国家所有制，并禁止出于商业目的的土地转让（出租、买卖）（许崇德，2005）。20世纪80年代初随着改革开放政策的实行，国家对土地转让的禁止性规定被证明不适应市场导向型经济的发展。这种不适应性在城市表现得最为尖锐，因为土地开发和转让可以极大地促进城市建设和外商合作。在这一背景下，我国在1988年修订了《宪法》和《土地管理法》，规定国有和集体所有土地的使用权都可以“根据法律”进行转让。1990年5月19日，国务院发布关于城市土地使用权交易的细则，涵盖政府出让土地和土地使用权人转让使用权的条件和方法。

    这一城市土地使用权改革不仅为中国城市不动产市场的建立提供了法律基础，而且使土地出让成为中国地方政府最重要的财政收入来源——地方政府可以农业补偿的价格征收农村土地，然后将同一块土地按照城市土地的价格出售，其售价可以达到征收补偿的50倍甚至更多。其结果是，城市不动产市场越发展，中央和地方政府就越不可能放开农村土地的开发和转让，因为这将危及政府对土地的垄断地位（Qiao，2015）。 

1998年国家全面修订了《土地管理法》，该次修订排除了农村土地使用权转让，同时还明确了国家征收是农村土地转化为城市土地的唯一合法途径。

    然而，农村土地交易并未与蓬勃发展的城市不动产市场完全隔绝。中国城市不动产市场的繁荣始于1998年，当时中央政府推动了住房改革（陈杰，2009）。据官方统计，从1998年至2007年全国住房销售额增长了10倍（新华网，2008）。在此情况下，农村土地，尤其是靠近城市边缘的土地，就变得极具有吸引力。受此驱动，地方政府纷纷热衷于征收农村土地。征地的一般流程是政府先征收农村土地，将之转化为城市土地（从而使之符合各种建筑目的），然后出售给开发商。

    中国农民应对这一不公正法律的方式之一是规避对农村土地开发和转让的禁止性规定。生活在大城市城郊的农民往往面临着将其房屋转让给城市居民的巨大诱惑。虽然由于该等交易的非法性，农民们无法按照与合法市场相当的价格出售房屋，但是比起将地块用作农业用途，他们仍可从中获得更多收益。这类将农村土地用于非农用途的非法转让，创造出一个巨大的法外不动产市场。

1.2   深圳的小产权市场

    深圳在很多方面是中国市场经济发展的缩影：它是中国市场经济改革的试点、中国城市土地使用制度改革和当代房地产业的发源地、中国小产权房比例最高的城市。因此，深圳是研究财产权和中国市场经济关系的理想对象。

    1980年的深圳还是一个叫宝安的小农业县，邓小平将深圳指定为经济特区并要求其率先进行市场化改革试点（江潭瑜，2010）。在这个经济特区内，允许海外华人和外国公司进行投资并将这些投资用于城市建设。自经济特区成立以来，深圳经历了奇迹般的经济增长和城市化。1979年，整个宝安县城市人口不足3万，其余284100人口全部为农村人口，农业几乎是该县唯一的产业。当时，城市中没有基本的公共基础设施——甚至没有污水处理系统。从1979年到2010年，深圳的GDP年均增长率为25.3％。深圳人口从1979年的314 100人（其中312 600人拥有当地户口）增加到2010年的10 372 000人，其中只有2 510 300人拥有当地户口（深圳市统计局和国家统计局深圳调查队，2011）。2009年，深圳在中国大陆城市中GDP排名第四，人均GDP排名第一（乐正，2010）。2010年，深圳的GDP超过9580亿元人民币（深圳市统计局和国家统计局深圳调查队，2011）。自1993年以来，深圳的出口总值在中国大陆所有城市中排名第一（乐正，2010）。此外，深圳和香港特别行政区的经济紧密相连，深圳一半以上的外国直接投资来自香港。[1] 

    1980年，深圳的城市（国有）土地面积仅略高于3平方公里。在城市化进程中，深圳政府征用了大部分农村土地（主要是农田）并将之转为城市土地，仅保留了其上已建造住房或工厂的农村土地，这是因为对后者的征收所需花费更高的社会和经济成本。这些遗留的村庄被称为“城中村”，这些地块虽然位于市区中心，但它们在土地性质上仍属于农村土地，并须遵守法律关于禁止农村土地开发和转让的规定。

    深圳的每个村都建立了村股份合作公司负责管理土地。一方面，股份合作公司具有社会经济组织的属性，负责最大化股东（即该村村民）的财富。股份合作公司将其管控的土地分为两大类：集体建设用地和宅基地。由集体建设用地产生的收入被用于公共基础设施建设以及向入社的村民派发红利。通常，村股份合作公司将集体建设用地用于建造工厂、商业用房和自住公寓。宅基地被划割为等面积的小块土地后（通常为100—120平方米/块）被免费分配给村民，或由村民以象征性的价格购买。大体上每户人家分得一块宅基地，并可在其上建造他们自己的住房。事实上，这些村庄的农村土地开发程度已远远超过了法律的限制。按照法律规定，每户人家能在宅基地上建造房屋的面积不得超过480平方米，并且该等房屋或地块不得转让。但深圳城中村大多数建筑的面积都超过了800平方米，且其中许多并非由原村民所有。同样按照法律规定，集体建设用地只能用于村工厂的建设，除非村股份合作公司破产，否则不得转让。但是村股份合作公司经常在集体建设用地上建造大量的商业用房和自住公寓，并经常直接销售该等不动产。

    在深圳的城郊地区，困难的不是找小产权房，而是找到具备法定产权的不动产。在一份关于深圳小产权房的报告中，一位记者发现甚至连某街道办事处的办公楼也是小产权房（庄浩滨，2009）。深圳市政府还调查了小产权高层建筑，这些建筑层数高达15层及以上，且大多是在2000年之后建造的，其总建筑面积达到21 598 800平方米（深圳市政府，2010），约占2000年至2009年在深圳建成的合法开发住宅房屋总面积的三分之一（黄珽，2011）。[2] 据深圳市政府相关工作人员介绍，“2000年以后建造的违法建筑都是在专业监督下设计和建造的。并且这些建筑都使用了优质钢材，其建筑质量高于平均水平。”[3]

    深圳小产权市场的存在挑战了德索托和其他许多学者对无合法产权保障的不动产转让的传统认知。德索托（1989）认为（无现实经验支持），由于没有财产权的支持，非法不动产的销售和租赁是有限的。表1展示了深圳市政府提供的一些统计数据以此论证小产权市场的规模，且数据显示该市场的交易者不局限于村民和其熟人。

[1] 根据《深圳统计年鉴（2011）》1986年深圳78.86%的外商投资来自香港，1988年该数据为63.47%，1992年为64.49%，1998年为71.69%，2001年为53.91%，2005年为53.05%，2008年为63.75%。

[2] 从2000年到2009年，深圳建成的合法开发住宅房屋总面积为59 220 000平方米。

[3] 根据笔者与深圳市相关政府工作人员的访谈。

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