魏晓娜：死刑程序为谁而设？
本文来自《比较法研究》2014年第4期
【内容提要】中关两国在死刑的程序控制方面选择了两条截然不同的路径。美国的“权利导向型”控制模式以被告人权利为核心，并以被告人行使诉讼权利的行为为驱动力构建复杂的程序救济体系。中国的“审查导向型”控制模式以高级别法院对死刑案件自上而下的审查为核心构建死刑程序控制体系。死刑程序归根结底是为死刑案件被告人而设置，因此，针对我国在死刑程序控制方面出现的问题，应当借鉴“权利导向型”控制模式的优点，强化被告人权利的保障，对一审、二审程序和死刑复核程序的功能进行合理调整。
【关键词】死刑程序 程序控制模式 死刑复核程序 权利导向型 审查导向型
在“废除死刑”的国际大潮流中，中国和美国这两个世人眼中的死刑大户，各有不废除死刑的理由，但严格控制并逐步减少死刑的适用，却是不可逆转的共同发展趋势。⑴然而，在控制死刑的具体路径上，中美两国却循着两条截然不同的路径，形成了各具特色的死刑控制模式。本文主要选取美国作为与中国进行对比分析的制度样本，力求构建控制死刑方面的基本模型，分析其优点与不足，以期为中国的死刑程序改革提供些许启示。
一、“权利导向型”死刑控制模式
“权利导向型”死刑控制模式是指以保障被告人个体权利为核心而构建的死刑控制体系，该模式围绕被告人权利发展出复杂的程序规则和多样化的救济途径，以被告人行使诉讼权利的行为为基本驱动力，实现控制死刑的预设功能。在“权利导向型”死刑控制模式中，对死刑判决并非不存在来自司法高层的审查活动，但这样的审查往往借助被告人自下而上地行使权利而发动或者推进。美国是“权利导向型”模式的典型代表。
（一）制度目标：消除死刑适用的“恣意性”
消除适用上的“恣意性”，是美国宪法第八修正案“禁止残酷和不寻常刑罚”条款在死刑问题上的核心要求。美国的死刑政策大体经历了三个不同的时期。1791年宪法第八修正案通过时，所有的州统一根据普通法实践，将死刑作为某些罪行惟一且强制的刑罚。⑵然而，几乎从一开始，强制死刑的严苛性就引起陪审团的反感，因此，即使被告人实施犯罪行为的证据很充分，很多时候陪审团仍然会行使废止权（nullification），拒绝认定被告人有罪，以此避免被告人被判处死刑。⑶有鉴于此，废除自动强制死刑的趋势在各州陆续出现。截止到1963年，联邦系统和所有的州要么彻底废除死刑，要么用陪审团酌定量刑取代了自动强制适用死刑的制度。⑷死刑适用进入自由裁量时代。1972年，联邦最高法院在福尔曼诉佐治亚州案中认定佐治亚州死刑制定法违宪。⑸福尔曼案的判决理由是处境相似的被告人受到的刑罚并不相同，因此佐治亚和得克萨斯州的死刑程序具有过度恣意性，未能满足宪法第八修正案对“残酷和不寻常刑罚”的禁止性规定。⑹福尔曼案实际上导致全国的死刑制定法归于无效，因为很多州都颁布了类似的死刑制定法。随后，35个州通过立法颁布了新的死刑程序规则，有5个州的新死刑立法得以呈送联邦最高法院接受审查，以确定是否完全解决了福尔曼案提出的恣意性问题。联邦最高法院在1976年对这5个死刑案件作出判决，确定了各州必须遵循的两条指导意见：（1）必须提供客观的标准，对陪审团的自由裁量权进行充分指导，以确保陪审团不以任意和反复无常的方式作出决定；（2）裁决必须在陪审员独立考察犯罪情节、罪犯性格特点和生活背景的个别化基础上作出。⑺从此，死刑程序规制的重点开始转向量刑者的裁量权。各州立法机关在福尔曼案后通过的新的死刑制定法都规定了包含独立量刑程序的两阶段审判制度。联邦最高法院在1976年审查这些死刑立法时，承认“两段式”审判程序是确保死刑不被以恣意、反复无常或者捉摸不定的方式适用的保护措施之一。⑻联邦最高法院提出，合宪的死刑制度必须具备两个功能：（1）确定适用死刑的资格（death—penalty eligibility），即通过各种实体上和程序上的限制，有效地约束量刑主体的自由裁量权，削减适用死刑的罪名类别，仅对最严重的罪行判处死刑；（2）确定选择适用死刑（death—penalty selection）。如果被告人被认定满足死刑适用条件，量刑主体便具有相对广泛的裁量权，作出更加全面和个别化的考量，以确定特定被告人是否应当被判处死刑。⑼
（二）权威结构：多元而分化的权威
根据启蒙思想家的经典理论，行政、立法和司法的分权，互相制衡，是公民自由的保障。⑽以被告人权利为核心构建起来的“权利导向型”死刑控制体系也贯彻着相同的思想，存在着多元而分化的权威结构，正是这种多元化的权威结构，为死刑案件被告人提供了多样化的救济途径。
美国联邦制政治体制的存在，在死刑问题上分化形成了州和联邦两种权威。根据美国的宪政体制，对何种行为规定为犯罪、判处什么样的刑罚以及适用什么样的诉讼程序首先是州政府管理的事务，但是，如果这种管理触犯了联邦宪法及其修正案对州政府权力施加的限制，联邦法院可能会藉由个案加以干预。对刑事被告人而言，这意味着额外的救济途径。因此，在州法院系统寻求直接上诉和人身保护令遭受失败的被告人，在穷尽了州司法系统提供的救济手段之后，还可以向联邦最高法院申请调卷令，或者向联邦法院申请人身保护令。
在美国，刑事案件审判中存在事实问题和法律问题的区分，分别对应着两个不同的权威主体：陪审团和法官。在事实问题上，陪审团享有绝对的权威。这种权威的极端表现方式是上文提到的陪审团废止权（nullification），即陪审团有权不顾事实与证据认定被告人无罪，从而在实际上废止实体法的权力。⑾另一种常见的表现方式是被告人的上诉只能针对法律问题而提起，一般不能涉及事实问题。但是在法律问题上，对被告人而言则存在多种救济途径。在美国，上诉不是被告人的宪法权利，⑿但联邦最高法院一直认为，上诉复核是提高死刑量刑可靠性与一致性的重要措施。联邦最高法院于1976年审查死刑法时，每个州的死刑制定法都规定了死刑判决的自动上诉程序。这是联邦最高法院认定不以任意和反复无常的方式适用死刑的一个重要因素。⒀在上诉案件中，上诉法院并不审查初审判决认定的案件事实，而是审查在定罪量刑过程中是否存在法律和宪法性错误。除了对死刑判决提起直接上诉外，被告人还可以对死刑判决的定罪和量刑提出附带性质疑，被告人可以提出任何宪法范围内的诉求。
在死刑案件中区别“法理”与“人情”，分别交给不同的主体作出权威判断。法律具有确定性、普适性，而社会是复杂的，尤其是死刑判决，经常会遇到“法理”与“人情”的冲突。因此，美国在司法程序之外设置赦免制度，并交由司法系统之外的行政首脑裁量行使，以弥补法律缺憾，在法律之外施以仁慈。⒁死刑案件被告人在用尽法律上的救济手段之后，还可以申请赦免。在美国早期的发展中，赦免的权力转移给了州长，或者是专门的执行委员会，州长或执行委员会可以根据他们选择的任何理由批准赦免。对于联邦犯罪，宪法将赦免权赋予总统。赦免的核心理念被界定为“宽恕”，另一个目的是补救刑事案件中的错误或者不公正结果，即在法律制度自身不能实现正义结果时施以正义。⒂
死刑案件的判决权和执行权分离，分别交给司法系统和行政主体行使。在美国，死刑执行命令由州长或者总统签发，监狱负责具体执行，拥有专门的死刑执行人员。在法院判决被告人死刑时会确定一个死刑执行期限，在州长签发的死刑执行命令中也会确定一个死刑执行期限，但是，已经确定的死刑执行期限经常会被繁琐的救济程序打断，因此大多数等待执行死刑的被告人会在监狱中被关押数年。（三）第一审：当仁不让的重心
在美国，虽然对死刑案件设置了复杂的程序体系或救济体系，但一审在整个程序体系中仍然保持着重心的地位。在事实认定方面，一审判决有着一锤定音的效果，初审后的直接上诉原则上只能针对法律错误而提起，对事实问题几乎没有置喙的余地。即便是法律错误，在上诉审查中也未必总是能够得到救济。在美国联邦系统，有三个重要的规则保护着一审判决的核心地位，许多州法院系统也遵循着类似的规则：（1）如果被告人没有在初审法院对一项裁定或者程序错误提出异议，那么被告人不得在上诉中（第一次）提出，除非该错误属于“显而易见的错误”（plain error），这就是所谓的“未提出视为放弃”的规则（raise—or—waive rule）。⒃（2）对一审中的错误要进行“无害错误”分析（harmless error analysis），据此，一个错误并不要求撤销定罪，除非该错误具有影响结果的充分可能性。⒄（3）二审法院只能审查原审卷宗，不得调查卷宗以外的材料，不考虑新的事实和证据。上述规则的综合效果，使得第一审成为名副其实的程序重心。
当然，美国一审的程序重心地位，是与一审程序中完备的诉讼权利保障互为因果的。20世纪60年代之前，美国联邦宪法前10条修正案（“权利法案”）中的权利仅适用于少数联邦案件，经由沃伦法院的“正当程序革命”，“权利法案”中涉及刑事诉讼的权利绝大部分已经合并到宪法第十四修正案“正当程序”条款，成为州司法系统必须要为刑事被告人提供的宪法保障。⒅经过“正当程序革命”，刑事被告人可以说是“武装到了牙齿”。
在宪法为刑事被告人提供的所有诉讼保障中，居于核心地位的是对质权。第六修正案对质条款规定：“在刑事诉讼中，被告人享有与不利证人对质……的权利。”对质条款保护的是被告人让证人当庭作证的权利。联邦最高法院认为，这项权利用以确保证据接受“严格的对抗式检验”，但必要时也允许有例外。2004年以前，联邦最高法院设定的对质条款例外是庭外陈述具有“充分的可信性保障”。2004年联邦最高法院判决了克劳弗诉华盛顿案。⒆被告人克劳弗的妻子向警察作出了不利于克劳弗的陈述，到了审判阶段，被告人行使配偶特权，禁止他的妻子出庭作证。控方在法庭上出示了克劳弗妻子在警察局所作陈述的录音，克劳弗被定罪。在上诉中，华盛顿州最高法院根据联邦最高法院以往的立场，认为被告人妻子的庭外陈述具备“充分的可信性保障”，因而维持了对克劳弗的有罪判决。联邦最高法院则在该案中改变了路线，指出如果一项庭外陈述属于“证言性陈述”，⒇那么对质条款禁止采纳该陈述，除非作出陈述的人曾经接受过交叉询问。而克劳弗案显然是不符合这个条件的，因此，被告人妻子的庭外陈述应当被排除。
（四）问题和挑战
以死刑案件被告人的宪法性诉讼权利为核心，美国构建了一个复杂的程序体系和救济体系，形成了独特的“权利导向型”死刑控制模式。这个控制模式的真正重心在于给被告人提供完备的宪法性保障的一审程序。此外，被告人还可以利用各种的宪法或成文法权利寻求救济。被告人除了可以对一审死刑判决进行正面攻击（直接上诉）外，还可以进行侧面攻击（人身保护令）；除了可以在州司法系统寻求救济之外，还可以到联邦司法系统寻求救济；在穷尽了司法系统的救济途径之后，还可以向行政首脑申请赦免。然而，正如美国20个世纪60年代的“正当程序革命”意外地造成辩诉交易的异军突起一样，(21)这种“权利导向型”死刑控制模式也产生了相应的副产品。
1．成本和时间
有多项研究表明，死刑案件的调查、律师咨询、审判、上诉以及定罪后的程序比一般案件都更耗费金钱。美国城市研究所（Urban Institute）在2008年进行的一项综合成本研究估算，在马里兰州，1978—1999年间起诉的死刑案件额外花费纳税人1．86亿美元。每执行一起死刑，就要花费3700万美元。一个死刑判决从初审、上诉到死囚监禁的总费用是300万美元，而如果不寻求死刑的话，相应的费用是110万美元。(22)科罗拉多州博尔德县一位地区检察官2012年底在公开场合指出：“一个死刑案件从起诉到作出初审判决，控方就要花费100万美元。我的办公室总预算是460万美元，我们每年要用这笔预算起诉1900起重罪。据他估计，上诉费用甚至更高——走完所有的上诉费用会高达1800万美元。”(23)除金钱外，死刑案件也比普通案件花费更多的时间。一项发表在2013年《丹佛大学刑事法评论》的研究发现，死刑案件比终身监禁不得假释的案件要多花费6倍的法庭时间。终身监禁不得假释的案件平均需要开庭24．5天，而死刑案件平均需要147．6天。终身监禁不得假释的案件挑选陪审团大约需要一天半；在死刑案件中，陪审团遴选平均需要26天。在对比了从指控被告人到最后量刑持续的时间后，该研究发现终身监禁不得假释的案件平均花费526天结案；死刑案件则需要四年多——1902天。该研究还发现，即使死刑案件最后以答辩协议和终身监禁收场，诉讼程序也比审判一个终身监禁不得假释的案件多花一年半的时间。(24)
2．死囚现象
死刑案件复杂的救济体系对政府而言意味着金钱和时间的巨额投入，对被告人而言则意味着在漫长的时间里等待死刑的执行，这形成了美国独特的死囚现象。2000年，死囚待在牢房中的平均时间是11年，(25)有的案件中被告人候死甚至长达27年。(26)死囚现象使得美国政府遭受内外两个方面的质疑和指责。一方面，囚犯主张执行死刑前的长期拖延构成了残酷和不寻常的刑罚，联邦最高法院不得不面对长期拖延是否合宪的问题；另一方面，死囚现象也引起国际社会的指责，外国司法机关拒绝向美国引渡被告人，理由是死囚现象违反了人权公约。欧洲人权法院曾判决：“考虑到在如此恶劣的条件下，在死囚室里的漫长时间，与日俱增的等待死刑的极端痛苦，考虑到申请人的个人情况，特别是犯罪时的年龄和心理状态，申请人被引渡回美国将使其受到违背欧洲人权公约第3条的超出初始刑罚的惩罚。”(27)
3．法律伦理困境
以被告人宪法性诉讼权利为核心构建的“权利导向型”死刑控制体系隐含着一个重要的前提——被告人是追求自身利益最大化的理性人，并且借助被告人行使诉讼权利的行为带动整个死刑控制体系发挥设定的功能。但是，现实生活中有的被告人却选择放弃救济，自愿求死——有的在上诉阶段放弃诉讼，有的甚至在审判阶段就寻求死刑。(28)自愿求死的被告人引发了宪法、法律和伦理问题。美国所有保留死刑的州都规定有自动上诉程序，被告人可不可以放弃？联邦宪法是否要求必须对死刑判决进行上诉审查？辩护律师可不可以从道义出发，违背委托人意愿提供减轻证据或者提起上诉？通常情况下，被告人的所有宪法权利都是可以放弃的，死刑制度也是为了保护被告人的个人尊严而设计，因此被告人应该享有在死刑和终身监禁之间进行选择的自决权。但是，另一种观点认为，死刑的公平、合理适用中包含有社会利益，联邦宪法第八修正案代表社会对防止残酷和不寻常刑罚的要求，如果死刑程序不能将应该被判处死刑的人和不应该判处死刑的人区分开来，死刑判决就违反了第八修正案的规定。(29)正如有学者指出的，这里的困境是“罪犯的尊严与法律的尊严发生了冲突”。(30)此外，联邦宪法第六修正案律师权也包含被告人自我代理的权利。从被告人的角度看，辩护律师独立提供减轻证据的行为干预了他的目标和策略。这里就产生了第六修正案自我代理权和第八修正案禁止残酷和不寻常刑罚之间的冲突。而且，参与案件的辩护律师会发现自己处于伦理和道德的两难境地。他们个人通常认为死刑是错误的，即使他们不认为死刑是错误的，他们也可能认为当前的案件中有理由反对适用死刑。但是，根据美国律师协会的规则，要由被代理人掌控“代理的目标”。美国联邦第五巡回法院曾认定律师独立提供减轻证据剥夺了被告人对辩护内容的控制。(31)因此，在被告人自愿求死的情况下，辩护律师就要被迫在反对适用死刑的自我立场和促进委托人的目标之间作出选择。随着美国死囚数量的增长，自愿求死的被告人可能会越来越多，如何处理由此引发的宪法、法律和伦理冲突，将会是联邦和各州司法系统或者立法机关接下来要应对的问题。
二、“审查导向型”死刑控制模式
“审查导向型”死刑控制模式是指以高级别法院对死刑案件自上而下的审查为核心构建的死刑程序控制体系，该模式并非不给被告人权利预留空间，但程序规则的设置并不以此为中心，死刑控制体系的运作也不依赖于被告人行使权利而带动。相反，整个程序控制系统往往从司法权力运行的视角设置规则，当事人行使权利的空间相对有限。中国是“审查导向型”死刑控制模式的典型代表。
（一）制度目标：死刑适用的统一性
统一适用死刑是中央集权的单一制国家的必然要求。在中国，“统一”往往意味着令出一家，即由单一主体行使适用死刑的最终决定权。从中国死刑政策发展的两条不同的历史脉络，都可以看到两个清晰的发展趋势：一是死刑决定权逐渐从地方向中央的转移；二是死刑决定权从行政系统剥离，向司法机关转移。
秦汉时期，郡守一级杀人不必奏请皇帝核准。到了隋唐，死刑通常要经中央有关部门审查后再报皇帝核准。宋元时这种做法已经成为定制，死刑必须皇帝核准。明清时期，死刑复核制度臻于完备。凡是性质特别严重的死刑案件如谋反，要立决，一般死刑则待秋后决。立决的案件，一般先经刑部审定，都察院参核，再送大理寺审允。对于秋后处决的案件，明朝建立朝审制度，由“三法司同公、侯、伯会审重囚”。(32)清朝在继承明朝审制度的基础上区分秋审和朝审。秋审是审核地方各省所判的监候案件，朝审是审核刑部所判的监候案件，最后都奏请皇帝审批。(33)对于死刑已经定判的案件，行刑前又必须奏请皇帝再次核准，是为死刑判决执行上的复奏制度。20世纪初，危机四伏的大清帝国开始了晚清仿行宪政的十年改革。仿行宪政的目标之一，是按照西方“三权分立”的原理，实现司法独立。根据当时的中央官制改革方案，“刑部著改为法部，专任司法，大理寺著改为大理院，专掌审判。”(34)原先由中央三法司分享的司法权，转而由法部、大理院分担。司法行政权由法部掌控，司法审判权由法部与大理院分享，并且由法部监督大理院。这是中国式的“司法独立”。在传统的司法体制中，刑部在死刑复核程序中处于中枢地位，是死刑判决的拟定者。官制改革之后，重案复核权转由法部行使，法部实际上成为凌驾于大理院之上的最高审级，这与司法独立的精神是背道而驰的。在部院之争中，大理院打出“裁判独立”的大旗，从主张自身对死刑案件的具名权开始，对法部的死刑案件复核权提出了质疑。1910年2月7日，《法院编制法》奏准颁行，从组织法的角度对审判权与司法行政权作出了原则性的界定。紧随其后出台的《死罪施行详细办法》则从诉讼程序上明确了审判机关与司法行政机关的职权及其界限，有关死刑复核权问题的争论才最终在制度上有了一个交代。《死罪施行详细办法》在死罪案件的奏报与执行程序上借鉴了西方刑事诉讼制度，死罪案件宣告后，检察官要将诉讼记录向司法大臣汇报，未得到司法大臣命令前不得执行死刑。审判权与行政权在死罪案件上的界限是：审判各官的职权，止于按律定罪，定罪后一切上奏、施行、审察事务，则纯属行政范围。死罪案件的终审权由初级以上的各级审判厅掌握，法部只负责奏报等程序上的事务以及执行事务。理论上说，死罪案件的判决还要经皇帝批准才能正式生效，但是，随着部院分工逐渐趋于明确，“经皇帝批准”，已经流于形式。(35)《死罪施行详细办法》奠定了死刑案件权力分配格局，历经北洋政府、民国时期，一脉相承至我国台湾地区“刑事诉讼法”。直到今天，我国台湾地区的死刑案件中基本上保持着这种格局。
抗战时期，苏维埃政府改称中华民国陕甘宁边区。边区的司法制度遵从中华民国法院组织法，边区高等法院（延安）形式上居于国民政府最高法院之下；在延安设地方法院，在各县政府中设司法处，受理辖区内第一审民、刑事案件。(36)形式上是三级三审，但由于边区政府实际上的独立地位，边区司法体系仅有两级，实行两级两审制。但是，边区政府领导并具体参与司法工作，变通成为特殊的三级三审。边区政府享有对死刑案件的最终审核权，并有权在审核中改变量刑。中央和军委在一些影响重大的案件中也会参与核准，如著名的黄克功案中，边区高等法院对黄克功处以死刑的决定，就是经过中央和军委的核准。(37)新中国成立后，1950年召开的全国政法会议决定：“一般死刑案件由省级以上人民法院核准执行，重大案件送请上级人民法院核准执行。”同年7月20日政务院通过的《人民法院组织通则》及7月23日政务院和最高人民法院联合发布的《关于镇压反革命活动的指示》均规定：“县（市）人民法庭（分庭），由省人民政府或者省人民政府特令指定的行政公署，大行政区直辖市人民法庭（分庭）判处死刑的，由大行政区人民政府（军政委员会）批准，中央直辖市判处死刑的，由最高人民法院院长批准。”这一时期，死刑复核权开始由人民政府执掌，向法院执掌过渡。直到1954年第一届全国人民代表大会召开并通过《宪法》和《人民法院组织法》之后，死刑复核权才完全转移到法院（最高人民法院和高级人民法院）的手中。1956年召开的中共“八大”通过的《关于政治报告的决议》提出：“需要处死刑的案件，应当一律归最高人民法院判决或者核准。”1957年修改的《人民法院组织法》吸收了中共八大的精神，规定：“判处死刑立即执行的案件统一由最高人民法院复核和核准，判处死刑缓期二年执行的案件由高级人民法院复核和核准。”由最高人民法院统一核准死刑立即执行案件的原则正式在立法中确立。文革后，1979年第五届全国人民代表大会第二次会议通过的《刑法》、《刑事诉讼法》和《人民法院组织法》均规定“死刑案件由最高人民法院核准”。
自1980年以来，由于社会治安形势恶化，最高法院根据全国人民代表大会常务委员会的有关决定和原《人民法院组织法》第13条先后8次授权高级人民法院核准死刑。全国共有31个高级法院，加上解放军军事法院，这意味着除了最高法院以外，全国还有32家法院可以行使死刑的最终决定权。如此众多的法院行使死刑核准权，我国刑法关于死刑的规定又比较原则，各个高级法院辖区内的社会、经济发展水平、社会治安情况又各不相同，不可避免地造成各省适用死刑的标准不一致。(38)在学界和社会各界的推动和呼吁下，2004年底，中央司法改革领导小组提出了关于司法体制和工作机制改革的初步意见，要求改革授权高级法院行使部分死刑案件核准权的做法，将死刑案件核准权统一收归最高法院行使。最高人民法院《人民法院第二个五年改革纲要（2004—2008）》中明确提出，改革和完善死刑复核程序，落实有关法律的规定和中央关于司法体制改革的部署，由最高人民法院统一行使死刑核准权。2006年10月31日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过《关于修改人民法院组织法的决定》，将死刑核准权收归最高人民法院统一行使。
（二）权威结构：分级的权威和综合的审查
政策上的统一性必然要求权威的集中化，这是一个问题的两个方面。在侦查力量和起诉力量的组织上，集中是一个基本的结构原则。这种集中性表现在两个方面。一是我国刑事诉讼中侦查主体和起诉主体的最小单元是“公安机关”和“人民检察院”，几乎所有刑事诉讼法上有意义的行为或决定都是由机关整体统一作出，并不凸显作为个体的侦查人员和检察官。二是全国的公安机关和检察机关按照规整的等级结构形成统一的公安系统和检察系统。居于金字塔顶层的中央公安机关和最高检察机关不仅可分别对应地方各级公安机关和检察机关发布具有约束力的一般性规范（或司法解释），而且可以在具体案件的处理上给予指示。审判力量的集中必然和审判独立的要求发生一定的碰撞，但这并未阻止中国的审判力量走向集中化。与法官个体即可作出有法律效力裁定的西方传统不同，(39)中国刑事诉讼法中审判力量的最小单位是审判庭，包括独任庭和合议庭，即便是审判庭作出的裁判，根据中国法院现有的内部工作机制，也需要主管庭长和主管院长行政式的审批才能对外发布。
此外，如同任何拥有中央集权传统和重视政策统一的国家一样，中国也有抗拒审判独立所产生的离心力倾向的传统武器——上诉制度。(40)在中国，刑事上诉制度不仅被理解为对被告人的救济，同时也被设计为上级法院对下级法院判决进行监督审查的机制。中国的立法对当事人的上诉持鼓励态度，上诉被设计为一种低成本、低风险的诉讼行为——不仅上诉不需要说明理由，而且上诉审实行“上诉不加刑”原则以消除当事人的后顾之忧。在死刑案件中，在普通的两个审级之外，还设置一个自动启动的强制性的死刑复核程序，由最高的中央审判机关统一对死刑的适用进行审核。在审理范围方面，第二审实行“全面审查”，可以对第一审判决认定的事实、适用法律甚至量刑进行全面、综合的审查，不受上诉范围的限制。因此，第二审不仅是对案件的重新审判，同时也是第二审的继续，可以接受新的证据，审理新的事实。刑事诉讼法并没有明确规定死刑复核程序的审查范围，但根据最高人民法院有关司法解释，其审查范围涵盖了案件事实、证据、情节、法律适用、诉讼程序等可能影响死刑适用的方方面面。(41)
由于判决中认定的事实会受到来自上级法院甚至最高人民法院的审查，初审法院一般会采取两种举措应对这种审查。一是主动接受最高人民法院在事实认定方面的规范指引，偏爱细化的事实认定规则。2010年6月13日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《办理死刑案件证据规定》）就涉及大量的证明力判断规则。例如，《办理死刑案件证据规定》第22条规定：“被告人庭前供述一致，庭审中翻供，但被告人不能合理说明翻供理由或者其辩解与全案证据相矛盾，而庭前供述与其他证据能够相互印证的，可以采信被告人庭前供述。被告人庭前供述和辩解出现反复，但庭审中供认的，且庭审中的供述与其他证据能够印证的，可以采信庭审中的供述；被告人庭前供述和辩解出现反复，庭审中不供认，且无其他证据与庭前供述印证的，不能采信庭前供述。”类似的规定还有第15条、第37条。二是尽量提高事实认定在书面上的可检验性，注重证明的外部特征，强调证据间的客观印证，形成一种独特的“印证证明模式”。(42)因为，外部检验标准的缺乏会导致上级法院质疑甚至否定第一审的事实认定结论。所以，如果说中国的法官存在自由心证，也是一种具有浓厚形式化倾向的自由心证。
逐级的上行审查使得死刑程序控制体系形成一种等级化的权威结构。死刑案件第一审、第二审和死刑复核程序构成了不同的权威层级。同时，由于第二审和死刑复核程序均在法律上或者实践中贯彻“全面审查”原则，其审查范围不限于法律问题，这意味着第二审法院或者死刑复核法院可以在事实认定、法律适用或者刑罚量定中的任何一个方面否定前一个审级的判决，因此，审级越高，权威越大。可见，中国的死刑程序控制体系中存在一种上行的权威，真正的重心是最高人民法院的死刑复核程序。
（三）第一审：失落的重心
如前所述，逐级的上行审查使得中国的死刑程序控制体系形成一种等级化的权威结构，级别越高，权威越大，整个程序控制体系的重心经由死刑第二审程序上行至死刑复核程序。在现实层面的控制死刑的路径选择上，中国也习惯性地偏向高端路线，对死刑复核程序和死刑案件二审程序寄予厚望。中国官方和民间在死刑程序问题上的关注重点长期以来都主要集中于“回收死刑核准权”、死刑案件二审开庭等议题：(43)2005年最高人民法院宣布收回死刑核准权，全面展开收回死刑核准权的各项准备工作；2005年12月最高人民法院下发《关于进一步做好死刑第二审案件开庭审理工作的通知》，开始部署死刑案件二审开庭审理工作，要求关键证人出庭作证；2006年2月，最高人民法院在郑州市召开“死刑案件第二审开庭审理工作座谈会”；同年5月最高人民法院又在广州市召开“全国刑事审判座谈会”，主要议题仍是死刑案件二审开庭；2006年9月最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于死刑案件第二审开庭审理程序若干问题的规定》，正式推行死刑案件二审开庭审理；2007年1月起最高人民法院统一行使死刑核准权。
相比之下，处于整个死刑程序控制体系底座的第一审程序则显得相对寥落。在我国刑事诉讼法中，一审程序涉及死刑案件的特殊规定只有级别管辖、强制辩护、讯问时录音录像和一审办案期限寥寥数条。(44)除此之外，我国普通刑事案件一审程序中普遍存在的量刑程序不独立、(45)证人出庭率不高等问题，也同样存在于死刑案件一审程序中。
尤其是，在被告人的权利保障体系中处于核心地位的对质权，在一审程序中并没有得到有效保障。我国《刑事诉讼法》第60条规定，凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。但2012年增设的第187条又把证人应当出庭作证的情况限定为：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的”。证人是否应当出庭作证，很大程度上取决于人民法院对于出庭必要性的判断，而不是从保障被告人对质权的角度判断。为了提高证人的出庭率，2012年《刑事诉讼法》又在第188条增加了强制证人出庭的规定，即“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭”，同时“被告人的配偶、父母、子女”可以免于强制出庭。立法者的初衷是吸收西方亲属免证权维系家庭关系和谐的精神，(46)但由于只承认特定亲属“可以免于强制出庭”，并不承认“拒证权”，更不认为被告人是“拒证权”的主体，这在实践中带来了意想不到的效果。以薄熙来案为例，薄熙来妻子薄谷开来在2013年3月份曾提供不利于薄熙来的证言，其作证视频在庭审过程中被当庭播放，薄熙来要求证人薄谷开来出庭，合议庭以《刑事诉讼法》第188条规定的“被告人的配偶”免于强制出庭为由加以拒绝。在该案中，亲属免于强制出庭的效果，竟然是被告人对质权的彻底丧失。对比2004年美国的克劳弗诉华盛顿案，(47)同样都是被告人的妻子在庭外作出了不利于被告人的陈述，同样都是证人由于合法行使权利的结果而不出庭，但两个案件对于庭外证言的处理却大相径庭。克劳弗案因为被告人行使配偶特权禁止证人出庭作证，导致证人对警方作出的陈述不能作为法庭证据使用。而薄熙来案中被告人不仅不享有配偶特权，而且其妻的庭外证言被当庭播放，在被告人丧失对质机会的情况下被采纳为定罪的根据。被告人对质权法律保护之薄弱，可见一斑。（四）问题和挑战
注：原文较长，上传自述受限，请读者们点开“阅读原文”阅览
编辑：孙嘉滢