在等着开水泡面的间隙， 我们来聊聊42人无罪判决书的几个问题
近日刑事圈的焦点，无疑就是芜湖谢留卿案的一审判决。昨日上午繁昌法院的公号刚刚发布了判决情况的通告，下午两点，一审判决书的扫描件就已经出现在各个微信群里，毕竟判了42个无罪啊！！！
都说“无罪判决是刑辩律师最高贵的勋章”，甚至有不少律师同仁连不逮捕不起诉决定都不满意，毕生就是求一个无罪判决，好家伙，这下一来就是42个，据说创了共和国刑事诉讼史上的记录了。
判决书一共187页，要通看一遍实在是个力气活儿，晚饭后打开电脑，一直看到现在有点饿了，于是下楼买了包泡面，在等着水开的空闲，呆呆地望着泡面袋，突然有了一点想法，那么今天关于这个判决的闲言闲语，我们就从这包泡面说起。
汪涵的那句“有人模仿我的脸，还有模仿我的面，模仿再像，也不是统一老坛……”让统一老坛酸菜牛肉面家喻户晓。
而当你买回一袋，翻到背面，就会看到一段美味小故事。
大意就是说唐朝年间，大诗人杜甫流寓成都时，感恩于邻里关怀，将家中仅存的一坛酸菜倒入精炖牛肉之中，再配以劲道面条，最终创出这一道美食。统一这个系列的其余几款也都有类似的历史名人故事——泡椒牛肉面是清朝蜀中邛崃葛姓县令、麻辣笋子牛肉面是北宋文豪黄庭坚、还有卤香牛肉面则是明朝药学家李时珍。
我们都知道这些故事多半都是杜撰出来，特别是麻辣笋子牛肉面里的黄庭坚，说什么蜀南竹海中的老农以利刃剁碎的熟油辣椒拌制鲜嫩竹笋……一看就假得没边，明朝末年才从大洋彼岸传入中国的辣椒，老黄在北宋就能吃到？那么统一这个系列的泡面，打上了这些文化牌，所以要比其他品牌的同种泡面贵上五毛，这种行为算是诈骗么？
就从这一包泡面，我们来说说关于这份判决的第一个话题：
「当前对于诈骗类犯罪的认识分歧愈发激烈」
近年来，有不少诈骗犯罪在法律圈内引发了极大争议，比如去年江浙某地办理的套路嫖案；前不久自己所遇到的，在农村赶场时，以促销送礼品为由，实为高价出售电热水壶和不粘锅的“赶场骗局”案，还有就是今天的谢留卿案判决等等。这类案件与过往我们所熟知的诈骗案有着显著的区别，例如过去在火车站常见的：我说卖个苹果手机给你，但结果拿到的是个模型；又或者用玻璃手镯冒充玉石手镯高价出售等等，这些都属于针对交易对象本身真假的诈骗。
而在谢案判决书的定性说理中，一审法院明确指出：被告人谢留卿等20名被告人“冒充拍卖行” “承诺回购”的行为构成诈骗罪。中金公司客服为获取非法利益，釆取冒充拍卖行工作人员，虚构拍卖行征集拍卖品拍卖，虚构公司产品可以拍卖出高价，或者虚构公司能够回购所售产品等手段，使被害人陷入错误认识，从而购买产品。中金公司既未帮助拍卖，亦不予以回购，给被害人造成财产损失。其主观上具有非法占有的故意，客观上实施虚构事实的行为，符合诈骗罪的构成要件。
换言之，就是一审法院并不纠缠于所交易的字画玉玺等物品的真伪问题，而是依据在销售过程中的虚构身份、虚构货品的升值空间以及虚假承诺回购等具体销售行为来认定构成诈骗罪。这就值得思考了，正如面前的这包泡面，面本身是没问题的，但因为厂家给它编造了一个虚假的文化故事，所以价格比其他品牌的同类泡面贵五毛钱，又比如各地的名小吃，往往都会牵强附会上乾隆皇帝诸葛亮或者慈禧太后朱元璋，那么因为我家的包子乾隆皇帝吃过，所以比其他家贵两块钱，抛开金额不说，只说定性问题，这是否属于诈骗行为呢？
这个问题在理论和实务界都争论不休，难有定论，持入罪观点的一方认为：诈骗的本质就是我利用交易双方之间的信息差（我知道的你不知道），来取得了你的财物，那么在谢留卿案中，因为买家的购买动机并非基于字画本身的价值，而是针对于其未来的升值机会和处置方式等溢价空间，才心甘情愿的花大价钱来买，而在这个领域里，你骗了我，所以符合诈骗犯罪利用信息差取财的特征，应当以诈骗论处。上述逻辑，在套路嫖案件判决书中体现得更为明显，大家可以自己去翻来对照。
但是持出罪观点的一方则反驳：诈骗罪会导致当事人的财产损失，但是在这些争议案件中，当事人的财产有损失么？比如套路嫖案件中，虽然客户被蛊惑后几万几万的往会员卡里充值，但这些钱始终还是在卡上啊，还是归客户自己消费啊，哪里能算损失呢？在谢留卿案中，辩护人也提出这些字画确属名人之作，本身就价值不菲，被告人最多只是运用了一些营销手段让它卖得更贵一点而已，买家毫无损失可言，怎么能算是诈骗呢？
饥饿营销（如某畅销车型故意降低产能制造加价提车）、虚构市场营销（如餐饮企业雇人排队制造畅销氛围）以及虚假文化品牌等溢价空间营销（如某皇帝某名人吃过的包子）这些商业手段与诈骗犯罪的界限到底在哪里呢？简言之，就是在交易双方都明确交易物品的前提下，对于其溢价空间领域的欺骗，是否构成诈骗呢？
所以，在此我无意去下结论上述观点孰对孰错，只是想说：对于诈骗类罪，可能我们都需要重新去认识和研究。
今天在各大公号对本案的报道中，均以42人无罪为标题和亮点。这就是我今天想跟大家聊得第二个话题：
「42人无罪的背后是什么」
首先，一般来说要作出一个无罪判决，一审法院将会面临极大的压力，所以对于无罪理由往往会充分释明，但在本案判决中，却很反常的以“公诉机关指控被告人……犯诈骗罪的证据不足，本院不予支持”一笔带过。仅就判决书所载明的内容来看，被宣告无罪的42人最重要的理由应该就是主观上非法占有目的方面的证据不足，换言之即“是否明知中金公司在骗人”。
而在朋友圈中不少律师同仁，在转发本案相关文章时都会评论为“律师有效辩护的胜利”等，但在我看来却并非如此。
先来看判决情况：本案一共63名被告人，除了排名靠后的42人被宣告无罪和1人中止审理之外，其余人员分别获刑3年至13年，其中实刑9人，缓刑11人，就算是再把实刑中“实报实销”判决的人除去，第一二被告人分别获刑13年、12年。
在本案诉讼过程中，很多辩护人多次在自媒体上发声并晒出辩护词，表示本案系绝对无罪案件，即中金公司的行为清楚，案件针对的事实明确，根本不属于犯罪行为。但如前所述，本案中一审法院的判决却是在认定构成犯罪的基础上，以指控证据不足对42人进行无罪宣告，这就和辩护人的观点大相径庭了，所以，虽然本案创下了无罪判决的记录，但我觉得从辩护方角度来说，却是没有什么值得夸耀之处的。
其次，说了辩护方，再来看看公诉方。本案判决一出，在很多法检专业群里，都认为公诉机关要承担极大的责任与压力了。但从判决书中所载明的起诉认定来看，公诉机关的起诉思路是以下逻辑：
中金公司、国博通讯、信泰商贸等公司均系被告人为实施诈骗活动而成立的，所以本案属于犯罪集团而非单位犯罪，既然是犯罪集团，那么其日常行为就带有相对明显的犯罪特征，62名被告人在集团中各司其职各行其责，长期从事犯罪行为，对于集团中的基层工作人员，也能够以推定明知的方式认定其构成共同犯罪。
应该来说，在这样的思路下，将62人全部起诉并无不当，但一审法院在判决中一开始就否定了犯罪集团这个大前提，然后再以此为基础进行判决，个人分析其逻辑应该是：既然不是犯罪集团，那其日常行为就更多的体现为正常状态，最起码在形式上与其他公司无异，那么作为公司的中下层员工，除非有非常明确的直接证据证明主犯曾经告知过公司是在搞骗局，否则就不能反推中下层员工有犯罪故意。
由此来看，本案的控审分歧，看似“证据不足”宣告无罪，但实质上却更倾向于定性之争和法律适用之争，属于认识范畴，既然是认识范畴的问题，那么就很难说谁一定对谁又一定错。
如果实在要说公诉机关的问题，从法检专业群里朋友们的讨论来看，大家多认为是：在本案中大量的基层员工，其实就算是认定构成犯罪，也可以微罪不起诉处理，将大量的基层员工不加筛选一股脑儿的起诉，说明公诉机关承办人缺乏担当精神，也与当前最高检的“检察官是第一责任人”以及“你办的不是案子，而是他人的人生”等要求相悖。
对上述观点我是同意的，但是据平时和从检的朋友交流，也知道这其中有较多的无奈因素，例如：一次性不起诉几十个人，一定会有瓜田李下之嫌，对案件的反复评查倒查督查抽查……是免不了的。有人可能马上会反驳：俗话“平生不做亏心事，半夜敲门也不怕”，只要承办人没有乱搞依法办案依法不起诉，那评查怕什么呢？但我想说的是，你换个角度来看，虽然心中坦荡，半夜敲门你不怕，但是每天夜里都来敲门你也会不胜其烦对不？
判决书中的一个细节，其实就暗示了这一点：在开头的被告人身份信息部分，我们可以看到42个被宣告无罪的被告人都是在拘留一二十天之后即被公安机关变更强制措施为取保候审或者监视居住。
在我看来，这其实就反映出公安机关在前期侦查之中，已经对嫌疑人的层次等级进行了划分。对于这些连羁押都没有必要的嫌疑人是否有移送起诉的必要，相信公安机关内部也是有过争论，但是最后还是本着“就算要放也不能在我手上放，免得日后瓜田李下”的观念，全部移送起诉，将“从不从宽”的烫手火炭甩给公诉机关，而公诉机关也是基于相同的理念，同时考虑到“既然是犯罪集团，那这些人就只是责任大小，而非责任有无的问题，不如全部起诉，哪怕判缓刑或者免处都可以，总之不能在我手上放掉……”所以全部起诉。
侦诉机关承办人的这种理念的确是值得责备的，但在责备之后我们需要更进一步的深思：拘留决定权还有起诉决定权是一个多么巨大的权力啊，但是这样的权力大量的承办人却主动选择放弃不要，到底是为什么呢？当这样的现象大面积出现时，似乎我们就不能仅仅局限于对承办人个人的指责，而是应当去反思在制度设置层面的问题，这又是一个值得深入论述的好话题了，但是今天基于篇幅不能展开。正好晚上看到头条推送一篇文章的标题，正好是自己想要表达的意思：
「管理的本质是信任，而不是监督」
……
好了，关于谢案的话题，匆匆下笔暂时只想到这么多，该去吃那碗被虚假历史故事文化加持的泡面了。
作者丨佚名
排版丨岛岛
校对丨deer
审核丨老斑鸠
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