惩治侵害商业秘密犯罪行为的2个难点，刑民领域有何药方？

昨天最高检公布的统计：2016年至2020年，全国检察机关严厉打击侵犯知识产权犯罪，共受理审查逮捕21400余件40000余人，批准逮捕16300余件28000余人；审查起诉30000余件65000余人，提起公诉23000余件45000余人。此外，检察机关共监督公安机关立案661件817人；建议行政执法机关移送构成犯罪的案件1000余件1300余人。

打击侵犯商业秘密（未公开的信息（商业秘密）Undisclosed Information(TradeSecrets)）犯罪存在一些困难，包括案件发现难、取证难、鉴定难、犯罪事实认定难等。

行为人实施犯罪行为往往利用职务便利或者工作便利，外人难以发现，犯罪行为隐蔽性较强，同时，行为人普遍学历背景较好，心思缜密，具有较强的反侦查能力。

实践证明，各国对于商业秘密的保护程度，是随着对商业秘密概念的不断完善而提升的。宋建宝著：《美国商业秘密的法律保护》法律出版社2019年版中较为详细地论述了关于商业秘密的概念变化沿革。

最高检在第26期指导案例中指出：商业秘密作为企业的核心竞争力，凝聚了企业在社会活动中创造的智力成果，关系到企业生存与发展。依法保护商业秘密是国家知识产权战略的重要组成部分。

最高检第26期指导案例指出：“商业秘密是否成立，是认定是否构成侵犯商业秘密罪的前提条件”。此外，拥有商业秘密的企业是否采取了合理的保密措施，也是能否对侵犯者定罪的关键因素。

也就是说，必须通过与员工签订协议、研发保密技术的投资、支付保密费用等方面证据，确认企业在正常情况下足以防止涉密信息泄漏，限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；确保信息秘密的其他合理措施等，应当认定权利人采取了保密措施。

「用人环节的保密措施」

人才流动，对于企业保护商业秘密，也可谓一把双刃剑。随着猎头公司、商业间谍的兴起，如何保护企业的商业秘密，成为更加现实而迫切的需求和难题。

国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》中指出：在科技人员流动中，也出现了一些值得重视的问题，如少数承担国家重点科技计划项目或者在科研、国防、军工等关键岗位上工作的科技人员擅自离职，给国家利益造成重大损失；科技人员在离职后侵犯原单位的知识产权和技术权益，特别是将原单位拥有的技术秘密，甚至经法定程序确定的国家科技秘密擅自披露、使用或允许他人使用；一些单位采取不正当手段挖走人才，破坏正常的科研秩序和市场竞争秩序，等等。

实践中，商业秘密的知情者是多元的，包括所有人（权利人）、许可的使用人、研发人、合作者（研发、供销）、被委托者、雇佣者（尤其是企业的高层白领）等，如何做好对知情者的保密措施，通常的方式方法是签订保密协议、发放保密费用，约定离职多长时间不得从事相同的工作，等等。

1919年诞生于美国的《不可避免泄露规则》，就解决了阻止离职雇员在新的工作岗位上自觉或不自觉地泄露前雇主商业秘密的问题。这一规则经过不断的修正，已经成为了一个平衡各方利益的有效技术规则。

这项原则的主要内容，就是可以让法院在商业秘密外泄之前，即当前任雇主发现因工作掌握了本企业商业秘密的职员离职后，即将任职于竞争对手的公司，而有可能使用或泄露其商业秘密的不可避免的情状时，能够及时请求法院下令禁止。换句话说，能将侵权有效地阻止在实际损害发生之前。

「用物环节的保密措施」

对企业设施设备（传真机、打印机、电脑、网络设施）以及使用者的保密措施。通常，企业是通过实行了各个设备专管、专用、设置防火墙、更换密码等措施实现保护，即通过在涉密信息的载体上标有保密标志；对于涉密信息采用密码或者代码等；甚至对涉密的厂房、设备重地限制访问等。

然而，中外实践证明，一些企业高管人员（尤其是销售副总监等类似的职位），往往在被挖走或离职之前，就会进行相当长的时间酝酿准备，将一些重要文件秘密窃取。其中，主要包括客户信息资料、公司的销售计划、产品的生产工艺及流程等。该情形，无疑是商业秘密保护的痛点。

美国《保护商业秘密法案》（DefendTrade Secrets Act of 2016, DTSA），2016年4月27日，美国众议院以410：2通过，5月11日下午，经贝拉克·侯赛因·奥巴马总统签署，正式生效。

该法的诞生，是自美国1939年最初探索用法律手段保护商业秘密以来，经过各州长期适用普通法调整的实践经验，于1979年美国统一州法委员会发布《统一商业秘密法》（1985年修改）。1996年10月制定《反经济间谍法》，《2012年盗窃商业秘密澄清法案》等，最终制定了《保护商业秘密法案》。

我国2017年《民法总则》第123条第2款第（5）项将“商业秘密”纳入知识产权客体予以保护，弥补了《民法通则》中“商业秘密”规定的长期缺失。审判实践中，多以1993年《反不正当竞争法》的规定为据。《民法总则》的规定与刑法规定的7类侵犯知识产权犯罪相对应，最终齐备了民事法规到刑法法规的调整体系。 

「对商业秘密的民法保护」

根据《民法总则》第188条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期限为3年，法律另有规定的除外。诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。因此，被侵犯商业秘密的原告，依法享有民法总则规定的各项诉讼权利。但是，从权利被侵害之日起超过20年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期限。

美国提起商业秘密被侵害的民事诉讼，应当在发现或尽合理的注意义务、发现不正当使用商业秘密之日起三年内提起。

「对商业秘密的刑法保护」

《刑法》219条，侵害商业秘密行为构成犯罪的，自然人犯本罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对此直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依上述规定追究刑事责任。

具体衡量损失大小以及量刑的依据，依照最高法《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（[2004]）第7条规定：凡实施刑法第219条规定的行为之一，给商业秘密的权利人造成损失数额在50万元以上的，即“给商业秘密的权利人造成重大损失”，应以侵犯商业秘密罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。给商业秘密的权利人造成损失数额在250万元以上的，即“造成特别严重后果”，应以侵犯商业秘密罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

那么，侵犯商业秘密罪最高刑期为7年有期徒刑，其刑事追诉时效期限应为10年。

「美国增大对侵犯商业秘密的救济力度」

美国大幅度提高赔偿金额，赔偿数额按照实际损失、不当获利、合理的许可付费损失来确定。过去商业秘密系被蓄意或恶意不正当使用的情况下，法院通常裁决赔付最高不超过其两倍的惩罚性损害赔偿。

但是，《保护商业秘密法案》又将1996年《经济间谍法》规定的“500万美元”改为“500万美元以上或者被窃商业秘密所具备的价值的3倍”，主要包括研究费、设计费以及其他该权利主体重新生成商业秘密所需要支出。由此可见，法院对商业秘密所有人的民事保护力度得到加大。

「提升我国保护商业秘密的救济力度」

我国根据《反不正当竞争法》和国家工商局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》的规定，对侵犯商业秘密的不正当行为，工商行政管理机关应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，并可对侵权物品作如下处理：

（1）责令并监督侵权人将载有商业秘密的图纸、软件及其他有关资料返还权利人。

（2）监督侵犯人销毁使用权利人商业秘密生产的、流入市场将会造成商业秘密公开的产品。但权利人同意收购、销售等其他处理方式的除外。

很显然，随着国民经济的飞速发展，随着对知识产权经济价值的认识提高，尤其是商业秘密自身具有的经济价值和竞争优势，现阶段的救济（惩治）力度，针对不同的案件，都有待大幅度提升，方能适用营造良好经济环境的所需，适用提升企业国际竞争力的所需，推动知识产权强国建设所需。

 结语：

商业秘密，既包括有形的也包括无形的信息。世界关贸总协定与乌拉圭回合谈判通过的《与贸易有关的知识产权协议》第39条规定：若商业秘密表现为数据，如果该数据的获得需要包含了相当的努力，则成员应保护该数据，防止不正当商业使用。

1998年我国《反不正当竞争法》修订后，虽然进一步完善了商业秘密的概念，删除了“营利性”的要求，扩大了对知识产权的保护范围。但是仍然远远不能适应互联网+时代的要求。

毋庸置疑，在“互联网＋”背景下，如何妥善保护商业秘密的课题，更是迫在眉睫的理论与实践课题。

作者丨鲁兰

排版丨岛岛

校对丨deer

审核丨老斑鸠

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