不能被客户直接感知到的刑事合规产品，都是虚张声势

编者按：

4月10日，国家市场监管总局依法对阿里巴巴集团作出行政处罚，认定阿里巴巴在中国境内网络零售平台服务市场实现“二选一”垄断行为，责令其停止违法行为，并处以其2019年销售额4%计182.28亿元的罚款。

企业合规，到涉及高净值企业的刑事合规问题，日渐成为行业内外瞩目的焦点，成为了圈内争议的热点，也成为了律师眼中的蓝海业务。

本文作者就刑事合规业务进行了4个方面的探讨，从概念、产品、市场，到工作展开的方法论，作者争取知无不言，言无不尽。

企业合规因压力而生。

移植于西方的企业合规在中国化的过程中，呈现出以下三个维度：基于走出去和上市的压力而合规（如中兴通讯事件）、基于行政机关的督促而合规（如阿里巴巴即将开展的合规）、基于刑事诉讼激励而合规。

其中，刑事诉讼激励合规的具体表现为检察机关着力探索的合规不起诉，即检察机关对涉嫌犯罪并认罪认罚的涉案单位，在其承诺或实施有效合规管理体系的前提下，对其作出不起诉决定。

刑事诉讼激励而引起的合规被称为刑事合规（刑事合规也可指称企业合规概念之下的刑事风险防范合规，本文仅指因刑事程序引起的合规），风靡一时，成为了律师眼中的蓝海业务。

在单位可适用认罪认罚从宽制度的前提下，乘着保障民营经济发展、做好“六稳”落实“六保”的春风，检察机关着力推行合规不起诉试点，通过检察建议模式和附条件不起诉模式来驱动企业建立合规体系。正因为如此，与欧美的跨国大型企业合规明显不同，我国的刑事合规主要对象为民营企业（大多为中小企业）。

我国民营企业尚需要通过合规不起诉诱发的契机来回炉重建公司的治理结构。

目标企业在已暴露特定刑事风险的前提下，对标刑事、行政法律规范、行业标准、自我承诺等进行自我建设、管理和监督，以期在公司治理和商业活动中产生“鲇鱼效应”，实现公司治理结构的优化和商业形象的重塑。粗略以被告单位、刑事案由检索裁判文书网，从2010年起单位犯罪数量快速攀升，2017、2018、2019、2020年单位犯罪数量均超过5000件，足可见刑事合规的市场前景之广阔。

那么，律师可以在刑事合规业务中扮演什么角色呢？

在刑事合规业务中，律师可以通过协助企业进行合规整改或担任独立监管人参与其中。

在大多数中小企业中，缺乏能够搭建合规体系、完成合规整改任务的专业人士，由此需要律师担任“合规官”；在合规监管中，部分试点地区探索委托律师事务所作为独立监管人协助监管模式，如深圳市宝安区司法局颁布《关于企业刑事合规独立监控人选任及管理规定（试行）》委托律师事务所对企业刑事合规情况进行调查、规划、监督。

律师作为合规官，提供的搭建合规体系、进行合规整改的业务服务与刑事辩护存在质的差别。刑事合规是刑事非诉的一种新业态，刑事业务以往区分为刑事诉讼业务（刑事报案、申诉、辩护）与刑事危机应对（如解除查封扣押、行政前置程序应对）等，均以刑事诉讼中的控辩对抗/沟通为主基调，即便是刑事危机应对也仅仅是刑事辩护、报案的提前化，强调就事论事。

而刑事合规业务虽然由刑事追诉程序引发，但实质是企业内部的体检与修复，强调防微杜渐，关注的是个案之外的行业性病灶与生产经营环节隐患，需要律师深入到涉案企业所处的行业、风险高发的生产经营环节对标除了刑事、行政法律规范之外的行业标准、自我承诺进行整改。简言之，视线要从特殊的个案转移至具有普遍性的行业通病，从行业规范和企业治理角度从事体系搭建。

律师担任独立监管人需恪守勤勉、中立、独立、客观义务，应独立客观地实施合规监控、定期向人民检察院报告合规监控情况，发现不合规行为及时向检察院报告并督促涉案企业整改。独立监管人有一定的资质要求，如具有独立承担监督职责的能力、近年来无被处罚记录、与案件无利益冲突等。律师担任独立监管人的立场与辩护律师不同，辩护律师的基本义务是对当事人的忠诚义务，而独立监管人的基本义务则是对合规质效监控的客观义务。

随之而来的问题是，如果由涉案企业付费，作为独立监管人的律师应对谁负责？如何保障客观中立立场与监管结论的权威性？

并且，对于涉案企业来说，聘任律师（事务所）担任独立监管人，则要承担较为高昂的费用，甚至可能超过企业会被判处的罚金刑，企业是否有余力、有意愿支付这笔费用尚未可知。

独立监管人与合规官是否有泾渭分明的界限，如果独立监管人深度参与合规计划的完善，是否意味着裁判员变成了运动员？刑事合规中的律师角色还需要在试点探索中逐渐明晰。

本质上，律师搭建合规计划是提供一种非诉讼法律产品。市场化环境下，法律服务产品是否能够被购买，主要取决于客户的服务感受。

在刑事诉讼激励下，刑事合规既包括静态的纸面的合规计划，也包括动态的可供监管的效果呈现。

对于涉案企业而言，付出高昂合规成本后自然希望合规计划能够看得见、起效果。

就看得见而言，不管的合规义务的梳理、合规组织架构的搭建、合规培训与考核、危机应对与防范机制的构建相较于刑事辩护而言更为直观。

刑事辩护往往因案件信息的涉密性不方便过多向委托人展示，委托人往往根据会见次数、工作时长、文书字数多少、法庭发言情况来判断律师的工作态度，但刑事辩护虽然以会见、阅卷、撰写法律文书、开庭发言为基础，但并不是越多越好，精准往往比冗余更有效。

而刑事合规计划打造力求全面、细致，合规计划书可以非常完备，一般而言，越精细的合规计划书越有料。并且，涉案企业与合规官一起参与合规计划搭建，可以直接感受律师服务的内容与态度。

就效果而言，刑事辩护如果惟效果论，至少无罪、缓刑、降档量刑的可能性极低。而在法定刑幅度内的量刑结果，委托人又往往因无法评估基准刑期而无从判断结果的好坏，当然也不否认很多案件在无太大空间的情况下辩护律师所起的效果并不大。

在合规不起诉中，由于刚开始试点，实际上检察机关也并不十分明确完善的合规计划应该是什么样，律师参与搭建的合规计划只要本身质量过硬便可能取得不起诉的效果。但如果放到预防性合规中，合规业务是否一定能防范风险、是否值当、是否能够切割公司与个人责任等也无法确保。

所以，就过程而言，合规业务会比刑事辩护更具有服务体验感，就结果而言，尚不好比较孰优孰劣。

面对蓝海业务，律师是否做好了「下海」的准备？

在发展阶段层面，就目前而言，刑事合规还主要停留在倡导刑事合规价值、梳理单位犯罪样态、整理单位犯罪法律规范的基础性阶段，合规的重点并不在于“规”，更重要的是如何使目标公司通过建设、管理和监督去“合”义务规范，刑事合规目前还未融入到企业合规体系内进行深化、融合，仅仅停留在梳理“规范”的层面，在某种程度上讲，远远不能吸引目标客户的注意力与购买力。

在合规实操层面，刑事律师的专业化与合规业务的综合性之间存在抵牾。业务领域逐渐精细化，一批刑事专业律师、刑事专业律师事务所、刑事专业服务平台涌现证明了专业化的趋势。

而刑事合规恰恰需要的是综合业务能力，在法律专业领域内，要综合公司法、民法、行政法、刑法等多方面法律素养；在行业动态领域，要熟稔行业规范要求和监管趋势；在制度建构领域，要有组织协调公司与合规官同频共振的能力……

实际上，上述两个问题都直指专业槽与跨领域的矛盾。

一方面，我们认为万金油不可取，要专精于特定领域；

另一方面，刑事合规又要求综合业务水平。

实际上，矛盾中仍有可调和的中间地带。

以刑事辩护举例，熟练掌握刑法、刑事诉讼法、证据法知识是基础，但是对于申请政府信息公开、公司三会一层的权力配置、民事纠纷定性、知识产权认定等综合性知识也都应具备，专业化不意味着只掌握某一部法的知识。就刑事合规而言，在综合法律知识之外律师还要学习行业知识与公司经营管理知识。专业能力的精深是做好合规业务的前提，诚然，窃以为大多数律师并未做好准备，但事在人为，随着合规不起诉试点的铺开、合规业务的切实推进，好学的律师同仁也会逐渐精深于刑事合规业务。

并且，刑事合规业务与单打独斗的刑事辩护不同，更强调团队化作业，不同专业背景的律师可以形成合规团队，群策群力为涉案企业提供优质的合规服务。

在畅想前景的同时，还需要立足当下。

刑事合规尚处于初级发展阶段，目前的合规不起诉还限定在相对不起诉（仅针对情节轻微的单位犯罪）的试点阶段，在附条件不起诉未正式制度化之前还不具有普遍性。刑法层面的激励阙如，尚未将设立有效的合规计划作为阻却犯罪成立、减免刑罚处罚或切割单位与员工责任的法定事由。

雀巢公司因具备合规制度和文化而免受刑事惩罚仅是个例，并不意味着其他公司只要搭建了合规计划就不会再遭遇刑事风险。并且，单位犯罪的理论基础未完成合规化蜕变之前，刑事合规还是无根之木、无垠之水。

合规激励规范建设尚在路上，合规计划搭建与落地尚在路上，律师专业化与跨领域融合也尚在路上。

作者丨黄海强

编辑、排版丨岛岛

校对丨deer

审核丨老斑鸠

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