裁判文书的大数据陷阱：以“断卡行动”中的盗窃罪为个案分析

在全国范围内断卡行动的大背景下，妨碍信用卡罪的子罪名——收买、贩卖信用卡信息罪大量适用。现在是大数据时代，言必谈大数据，可以说是想得到的方方面面。法律人常常使用裁判文书来推测法官裁判思维，裁判要点，甚至常见的案例研究、案情走向研判、定性、量刑等都在对前期判例总结。

虽然我国不是判例法国家，但刑事律师都知道判例、特别是少见罪名判例的影响力、司法惯性巨大。检察院认罪认罚、精准量刑基础就是大量参考前判例量刑，大数据重要性无可复加。

可问题来了，大数据一定是真实有效的吗？推演出来的结果是真实有效的吗？

这里引用笔者亲身办理的一个案件：妨碍信用卡犯罪，其中衍生行为定性为盗窃罪。

案情如下：

某B是提供信用卡中间商，负责联系真实办卡人C，把C其本人真实身份证所办银行卡收集起来，拿给上家A使用，主要用于境外赌场的流水走账，电信诈骗转账。

本案涉及两个罪名，“妨碍信用卡管理罪之一收买、贩卖信用卡信息罪和盗窃罪”和“盗窃罪”。

对第一个罪名，本文不作讨论，只讨论第二个罪名。

第二个罪名盗窃罪是怎么来的呢？

在某B交给上家A使用银行卡过程中，会出现银行卡被冻结不能转移钱款的情况。当卡被冻结以后，从A实际用卡人的角度，想把钱取出来，就需要中间商B找到实际办卡人C以挂失的名义补卡，同时把钱取出来返还给A。这个时候盗窃罪就出来了。

这里笔者分析，造成冻结的情况有几种：

(1) 、密码反复输错银行卡被锁定；

(2) 、交易流水过大，过频繁，和个人卡的使用频率相比差别大，显示异常、被银行监控，银行冻结；

(3) 、被害人报警、公安立案进行司法冻结。

但是这里需要注意的是，补卡取钱，只能针对(1)和(2)这两种情况，对(3)种司法冻结是完全不可能操作且能取款的。

取钱的行为方面还有三种情况：

第一种、实际用卡人A通知中间商B和实际办卡人C去补卡取钱返回给A；

第二种、实际用卡人A通知中间商B和实际办卡人C去补卡取钱,所得钱款抵扣A和B之间的用卡费用；

第三种、黑吃黑，即实际办卡人C察觉卡里可能有钱的情况下，自己补卡，取钱，钱占为己有。如果被A、B询问就说被司法冻结了，钱取不出来。

问题来了，因卡被冻结产生的取钱行为应如何定性，应不应当定性为盗窃呢？

主要有四种观点：

第一种观点：认为第三种黑吃黑的行为，定性为盗窃没有争议（陈兴良教授有专门文章讲述，不展开）。陈兴良教授《挂失并取走自己账户下他人款项构成盗窃罪》---《中国审判》2010年5月5日第51期。

对于按照上家A取现、钱款返回上家A的行为应不应定性为盗窃呢？

第二种观点：认为即便是按照上家A指令取现，并把钱款返回给上家的情况依然构成盗窃。在裁判文书中这种判决相对比较多。

笔者认为这里关键是钱款的实际控制人、所有人到底是谁，或者说在取钱时间点，钱款属于谁。这是定性关键。

陈兴良教授关于成立盗窃罪的观点是建立在取现“自己”名下的银行卡，但钱款实际并不属于“自己”的情况。对标本案，在本案中其实就是第三种情况，隐瞒上家A和中间B自己取现，“黑吃黑”的情况。这种情况构成盗窃罪没有争议。

但对于第一、第二种情况，上家授意取现返回上家的情况，是否构成犯罪，构成何罪应有所区别。

a、盗窃罪成立要建立在“他人款项”的基础上，核心是实际控制人、所有人是谁，谁才是“他人”。

简单来说，上家A“自己”通知中间商B、名义办卡人C取现返回给“自己”是否构成犯罪，是否构成盗窃罪还是他罪。

结合本案，在取钱时间点，需分辨钱款属于谁。

依据本案检察官公诉观点，这些钱是属于电信诈骗被害人的，依据是刑事案件可以穿透的原则。但穿透原则应是有限的或者说不能无限扩大化的。最常见的一个比喻，如果诈骗犯拿诈骗来的现金买了早餐，早餐店老板是不是涉及犯罪，是否需要退还赃款。

这里还有一个悖论，如果认为“他人”或所有人是电信诈骗被害人，那假设电信诈骗犯罪嫌疑人到案以后，是否只能以未遂进行起诉呢？这明显是违反法理和一般司法操作的。

在我国《民法典》中现金的属性是拥有即所有，当被害人钱款转到涉案银行卡时，不管从观念上还是实际上，钱款实际控制人、所有人已经变为用卡人A，也构成了A洗钱或者电信诈骗的既遂，被害人钱款的返还也只能通过刑事审判的认定，而不是此刻钱款仍然属于被害人。

从逻辑上来说，上文第三种情况的，“黑吃黑”认定为盗窃，也明显是把实际用卡人A作为被盗人、作为“黑”，而不是诈骗案的被害人做为被盗人。

从罪行法定原则，本案也不符合盗窃罪的构成要件“秘密窃取、非法占有为目的”，是在上家的授意下取现返回上家。在本案实际用卡人A没有到案的情况下，就没有“失主”，且取出来的钱也返还了A，有多个证人口供及A发布的通知作为证据。即存在这种可能性，合理怀疑。且没有“非法占有为目的”。

第三种观点：认为取钱的行为属于妨碍信用卡的“售后”行为，已经由妨碍信用卡管理罪进行了处罚不再重复评价。（（2020）川 0522 刑初 221 号）

妨害信用卡管理罪保护的是金融管理秩序这种法益，上家A使用他人提供的信用卡目的是利用信用卡走账，而走账必然会出现各种不能取现的情况。而中间商B就需要解决这种不能取现的问题，取现也是破坏这种法益。因此和妨碍信用卡管理的行为是关联在一起的。作为中间商B需要保证卡能够正常使用。冻卡后的取钱行为实际是一种“售后行为”。

第四种观点：认为按上家A指示取现返回上家A的行为构成掩饰隐瞒犯罪所得罪。（（2018）鲁 13 刑终 700 号）

综上，在本案钱款已经转移到上家A控制银行卡，这个时间节点，对外所认可的实际控制人、所有人为用卡人A,这一点笔者认为应该是可以确定的。因是实际控制人上家A授意取现，取现的是上家A自己钱款。盗窃罪中的“他人款项”中的“他人”、“秘密窃取”、“非法占有为目的”将不复存在。因此不构成盗窃罪，如果要评价取现行为的话也应以掩饰隐瞒犯罪所得罪。

在法院口头认可，可能在钱款返还A的情况下，仍然判决盗窃罪成立。现案件已经上诉。

一审法院的着眼点，有很多可能，不一一评述，但庭前笔者与法官有过沟通，因为妨碍信用卡管理罪之一，收买、贩卖信用卡信息罪是不常见罪名，本案也是当地指定审理，宣判的第一个案件。法官也直言，他们也对案件做了研究，也做了大数据，查询了相关案例，都是这样判的。

前面洋洋洒洒讲了前因后果，分析案件定性，是为了以个案展示大数据是否存在偏差和争议。回到了文章的题目：裁判文书大数据陷阱上来。从本案定性盗窃来看，肯定是有问题的，笔者也详细查询了全国的相关案例，从大数据上来说，相当部分都是判决盗窃罪的，不是盗窃罪的反而是很少数。

我们国家是罪刑法定，构不构罪，构成何罪，只要证据确实了，大前提，小前提，对比法条即可，本不是难事，为什么会出现这么大偏差和争议，为什么与罪刑法定不符？

是法官水平有限吗？肯定不是。

但判例在我国刑事案件中的惯性巨大，只要是资深的刑事辩护律师应该都深有体会。最近又有某大咖提出了类案辩护，观点是办理的单一案子，不仅仅是被告一个人的一生，而可能是一类人的一生。

为什么会出现查询类案大数据的结果与法理、甚至于司法解释相冲突的情况呢？这里抛砖引玉，浅陋的观点望大家指正。

1、现在的裁判文书上网实际上网率是逐年下降的，据说现在只有50%左右上网率。也就是说样本率本身就不够。

2、我们也许查了“假判决”，或者说是判决书没有体现案件的真实情况，案件背后的东西，卷宗的真正全部内容。

裁判文书没有体现裁判依据背后的内容：比如某裁判文书，开设赌场抽头渔利金额认定为600多万，但主犯都只判缓刑。专业刑事律师知道这种情况只有在一种情况下能够发生，那就是涉及证据的金额出了问题，证据非常软，但裁判文书上依然会写证据确实充分，排除合理怀疑。外观上没有体现决定量刑的核心观点。

卷宗没有披露全部内容，进行了精简，但没有看过卷宗的人是很难看清全貌的。公开的裁判文书在很多主观认定、以及定性问题上都简化处理，缺少对决定性环节的描写，说理性不强，如果把判决书作为大数据统计时就很难看出来。比如从A可以推导出B的定性和结果，但A到B的推导过程、推导依据却看不出来。

3、幸存者偏差：幸存者偏差指的是当取得资讯的渠道，仅来自于幸存者时，此资讯可能会与实际情况存在偏差。从大数据角度来说，“你所查到的都是幸存者”。

比如本案，有可能轻微的取钱返回上家的行为，在很多案件中就不进行处理、不另行评价呢？

（如案例（2020）川 0522 刑初 221 号就没有把取现行为另行评价，没有作为犯罪处理）。

在裁判文书的类案检索大数据就根本不会找到。因为你本来找的就是有罪判决，找出来的自然是有罪的，如果是裁判文书把不作为犯罪处理的情节，可能提都不会提，怎么会上网，上裁判文书，然后被搜索到呢？

4、事实基础有偏差、偏差不明显但对定性影响大，却很难被发现、被作为搜索关键词：比如本案的三种情况，第三种“黑吃黑”发生最多，查到的也最多，最后与第一二种情况的区别就被忽略了，认为都是类案，应当同判，其实不然。

比如笔者找到的各种情形的不同判例，这里进行部分列举，说明类案检索不可偏听偏信，仍然要从犯罪构成、相关法律、司法解释去分析判断，不能“一检”了之：

（2020）川 0522 刑初221号：对取现还给上家、余款分掉的行为不予评价、没有单独处理；

（2020）川 3424 刑初15号：被告补办银行卡没有交还上家,以掩饰隐瞒犯罪所得罪定罪；

（2017）浙11刑终75号：办卡人C补卡分钱.未交给上家,定掩饰隐瞒犯罪所得罪；

（2017）闽01刑终615号：办卡人C挂失补卡取钱,自己占有,不通知上家，仍然认定掩饰隐瞒犯罪；

（2018）鲁13刑终700号：办卡人C把赃款取出转回上家定构成掩饰隐瞒犯罪所得。

最后本案到底应该怎么定性，笔者前面卖了关子，其实在2016年就有了相应的司法解释，除开“黑吃黑”，另外两种情况从大数据中得出结论定“盗窃罪”，其实从根本上就是错的。

《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》法发〔2016〕32号：为他人提供非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户后，又帮助他人转账、套现、取现的，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任。

讨论大数据是否存在陷阱的意义在于，通过类案检索从而实现精准化量刑，我认为是持保留意见的，首先案与案之间存在差异，在裁判文书很难体现。定性都尚且如此之难，何况是量刑精准化。

其次最高法提出的量刑规范化，现在只有20多种罪名，为什么没有全面铺开？

不正是因为确实存在大量案件无法量刑规范化，即存在地区差异、案由、社会经济发展程度、甚至于司法解释自身打架的情况，所以量刑幅度化，特别是检察院阶段的认罪认罚量刑幅度化，笔者认为更符合现阶段的实际情况。

作者丨陆青青

排版、编辑丨岛岛

校对丨deer

审核丨老斑鸠

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