“滴滴”下架了，刑事合规的模式讨论上线了

引言：

最近冲上热搜的无疑是滴滴出行。

2021年7月4日晚间，“滴滴出行”APP存在严重违法违规收集使用个人信息问题。而被国家互联网信息办公室作下架处理。坊间传闻，滴滴将某些敏感数据交给了不友好国家。

但目前滴滴被下架，无疑是在数据保护方面出了问题。如果涉嫌不正当使用，至少涉嫌刑法侵犯公民个人信息罪。滴滴作为一家互联网出租车行业的龙头企业，一旦涉嫌犯罪，不可避免地产生水波效应。

近期在法学界和实务界，合规概念成为热点。在全面合规中，尤以刑事合规为要。在刑事合规中，检察机关必然占据主导地位。那么作为合规主导者的检察机关需要选择什么样的合规模式呢？本文略作讨论。

加强对民营企业的司法保护，已经成为社会各界普遍共识。作为法律监督机关的人民检察院也在社会治理中发挥着越来越重要的作用。

在此背景下，一些地方的检察机关开始尝试在审查起诉程序中引入企业合规机制，推行一种颇具特色的“企业合规不诉制度”。[1]所谓“企业合规不诉制度”，是指检察机关对于那些涉嫌犯罪的企业，发现其具有建立合规体系意愿的，可以责令其针对违法犯罪事实，提出专项合规计划，督促其推进企业合规管理体系的建设，然后作出相对不起诉的决定。[2]这也是刑事合规制度中对涉案企业最具有吸引力的部分。

企业刑事合规制度，本是作为审前转处程序，通过检察官和涉案企业的充分协商，由企业在检察官规定的考验期内完成合规制度构建，通过对被害人的赔偿、向司法机关缴纳巨额罚金，由检察官对涉案企业进行考核，最终适用不起诉或者从宽处罚代替传统的起诉主义。

因此，同样承担公诉职能的我国检察官亦可以以认罪认罚制度为契机，通过审查起诉权行使，完成对具有合规意愿企业的挽救。总体说来，目前司法实践中有以下几种监管模式。

检察机关主导监管模式是指检察机关与符合适用条件的企业签订刑事合规监管协议，后者制定有效的合规计划，并同意接受检察机关的监督和考察。[3]这类监管模式是由检察官出任合规专员，合规专员全面参与对企业的合规监管，合规专员完成和企业的合规协议签订、监督考察。

同时合规专员亦对检察官办理的企业合规监管案件进行内部监督。合规监管协议由检察官、合规专员以检察机关名义与涉案企业签订。合规监管协议的主要内容为企业首先全面配合司法机关的刑事调查；企业主动对被害人进行赔偿、缴纳罚款等补救性措施；企业根据自身风险点制定刑事合规计划，建立可以识别的、主动有效预防刑事犯罪的合规制度；企业定期进行合规培训，就合规执行情况定期向检察机关汇报；协议考验期以及履约或者违约的法律后果等等。[4]

这一监管模式中，检察官和刑事合规专员主导整个刑事合规监管工作。根据合规监管协议，企业应当组建合规监管专业机构，其中包括企业高管以保证合规计划的顺利执行以及会计师、律师等专业人士参与。该合规监管机构负责制定和改进监督合规计划。检察机关也可以根据需要，直接聘请审计、会计、律师等专业人士担任外部监管人，协助企业制定、监督合规计划执行。

无论是合规监管专业机构还是外部监管人都要在检察机关领导下执行刑事合规监管工作。甚至聘请的外部专业人士的薪酬都由检察机关安排，避免专业人员和涉案企业发生不正当的利益纠葛。

所谓行政部门监管模式，是指检察机关在审查起诉企业涉案的刑事案件中，委托相应的政府主管部门担任合规监管考察机关。由相应的行政主管机关对企业实施合规计划的情况进行监督，并将考察报告提交检察机关，据此检察机关决定是否对企业采取不起诉还是从宽量刑的制度。

根据这一监管模式，检察机关可以委托行政主管部门或者企业所在地的街道、乡镇人民政府担任监管考察机关，涉案企业制定并出具合规建设计划以及接受考察监管的承诺书，并通知考察机关进行监督考察。检察机关在考察期间，保持和考察机关的沟通联系，适时掌握涉案企业的合规计划的执行情况，并针对合规建设中的偏差，及时向涉案企业提出整改意见。[5]

在考察期限内，行政机关对涉案企业执行合规计划进行全方位监管考察。主要职责包括：监督企业认真执行合规计划，要求企业聘请专业人士参与合规计划，涉案企业定期向考察机关提交书面考核整改和实施情况的报告。考察机关据此进行分析，并对下一步的合规工作进行部署和安排。考察期限届满，涉案企业向考察机关提交书面合规报告。考察机关根据书面合规报告，结合以往考察情况，向检察机关出具涉案企业合规考察终极评估文书。检察机关以此为参考，作出是否提起公诉或者不起诉的决定。

独立监管人模式，是检察机关针对有刑事合规意愿的企业，责令企业在提交刑事合规计划书的基础上在考察期限内聘请独立监管人监控企业的合规开展工作。根据这一模式，检察机关与司法行政机关、专业机构协会充分协商，共同确定独立监管人名录，以供涉案企业在名录中聘请独立监管人。

独立监管人一般由律师事务所、税务师事务所、会计师事务所等外部专业机构担任，独立监管人要有良好的职业道德和精湛的专业技能，与案件没有利害关系。在启动刑事合规监管秩序之后，涉案企业提供三名独立监管人候选者名单；如企业不能提供名单的，检察机关可以从独立监管人名录中选择三位候选者。

检察机关与涉案企业充分沟通和商量，最终确定适格独立监管人参与企业合规工作。独立监管人一旦确定，就要与涉案企业签订监管协议，协议中应明确监管人的职责、权限、监管方式、聘用期限、薪酬标准、违约责任等内容。独立监管人的薪酬，一般由涉案企业支付。当然，上述监管协议需要征得检察机关的同意。[6]

在涉案企业与独立监管人达成监管协议后，独立监管人就应对涉案企业合规机制展开调查，帮助企业制定合规计划、协助检察机关监督企业合规计划的执行，并对自己履职情况和企业执行合规计划情况出具监管报告。上述监管报告供检察官是否对涉案企业作出最终处理时参考。对于独立监管人，主要履行以下职责：

①对涉案企业的生产状况进行调查。

分析企业违法犯罪的原因，找出企业生产活动中的风险点，出具刑事合规调查报告。该调查报告可以成为检察机关是否作出不起诉的重要参考。

②协助企业建立刑事合规机制。

刑事合规是一个动态的过程，而不是一个静止的存在。对于企业来说首先需要建立合规的静态文本，比如合规管理的章程、合规风险评估机制、合规组织的建立和架构、违法行为发现和报告机制以及合规文化的培养。

③在合规考验期内，独立监管人协助检察机关对涉案企业进行合规监管。

督促企业执行有效合规计划，发现违法行为并有效应对，及时向检察机关报告，督促企业在后续经营活动中予以整改。

④定期向检察机关报告企业的合规执行情况，提交阶段性书面监管考察报告。

在考验期限届满前，独立监管人提交按照序时进度，就企业执行合规情况，适时向检察机关提交报告。这些阶段性报告结合最终的考察报告，将成为检察机关对涉案企业最终法律处置的重要依据。

上述三种监管模式都各有利弊。检察官直接主导监管模式具有制度优势，检察官和涉案企业直接对话，与涉案企业签署合规监管协议。涉案企业的合规流程全部纳入检察官监管，检察官直接指导企业完成合规计划。但弊端也很明显，企业经营是一项复杂的系统工程。大部分检察官不具备求企业经营管理业的知识储备。员额检察官改革后，案多人少的矛盾尚未解决，检察机关是否有足够的精力匀出人手参与企业合规。且将企业合规的成本列入财政解决，是否有涉案企业转嫁违法成本的嫌疑。

行政监管模式有利于发挥行政机关的专业优势，检察机关获得行政机关的有力助攻，对涉案企业进行有针对性合规监管。根据李勇老师统计，涉企业单位犯罪中，贿赂犯罪、环境资源犯罪和金融犯罪是三大重灾区。企业实施的犯罪大部分属于“法定犯”，违反行政法规、法律在先，然后因为情节进一步加重才进入刑事犯罪圈。

行政部门首先对企业负有监管责任，其次也熟悉行政法规，也具备行政执法的技术条件，因此吸收行政部门加入刑事合规更具有针对性。但这一模式的弊端也很明显。现代宪政国家的本质特征在于分权。在行政权和司法权分野的情况下，行政机关对加入刑事合规监管是否有积极性是个问题。同时在企业涉嫌刑事犯罪的情况下，行政机关已经无法在对涉案企业行使调查权和处罚权，检察机关如何能够协调和调动行政机关加入刑事合规的有效性。

如果采用独立监管人模式，确实可以保证刑事合规这样的复杂专业的工作有专业的人士来担当。但也面临对独立监管人的监管模式的质疑，因为独立监管人的薪酬是从由涉案企业支付。目前，企业独自承担监管费用的理论依据是，合规计划是对企业施加先发制人的惩罚，这是监督机构让公司为其责任“黑数”的所支付的平等对价。[7]但独立监管人从企业领取费用，两者极容易产生一定的利益纠葛。

在涉案企业如果私下给予较大经济利益，独立监管人还能保证监管的独立性吗？

2021年6月3日，最高人民检察院颁布了《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》，这份规范性文件肯定了在刑事合规中引入第三方监管模式。从该份规范性文件中，我们解读出最高检察院倾向于采取吸收行政机关加入刑事合规模式。同时吸收律师、注册会计师、税务师等专业人士参与刑事合规。为了保证第三方监督的独立性，该文件要求建立第三方监管人才库，便于检察机关随机抽取具体的监管人员。

这种模式吸收了行政监管模式的优点。我国已经建立较为完备的行政监管体系。对于企业涉及专项违法，比如税务违法、环境违法都有相应的行政机关，从而保证行政监管的专业性。

同时，行政机关的费用由本级财政负担，可以有效避免在费用方面让人产生行政机关和涉案企业之家的合理怀疑。同时为了避免行政机关专业性不足，该规范性文件也吸收了律师、税务师、审计师等专业人员。一定程度上补强监管力度，更加体现了监管的专业性。张家港市人民检察院在关于刑事合规的探索中就采用了行政监管为主体，吸收专业人员的模式。相关专业人员的薪酬亦列入财政支付，降低了财政负担的比例。企业内部的合规专员薪酬亦由涉案企业自行负担。

张军检察长在江苏调研时，对张家港检察机关关于刑事合规的司法实践予以了肯定。当然，如何调动行政监管机构在刑事合规中的积极性问题仍然需要进一步调研。

【参考文献】

[1] 史济峰：《不起诉决定助力企业焕发生机》，《检察日报》2020年6月12日，第3版。

[2] 陈瑞华：《企业合规不起诉制度研究》，《中国刑事法杂志》2021年第1期。

[3] 陈瑞华：《企业合规不起诉制度研究》，《中国刑事法杂志》2021年第1期。

[4] 参见《南山区人民检察院关于涉企犯罪案件适用附条件不起诉试点工作方案（试行）》。

[5] 参见《宁波市检察机关关于建立涉罪企业合规考察制度的意见（试行）》。

[6] 参见《深圳市宝安区人民检察院涉企刑事案件附条件不起诉使用办法（试行）》。

[7]WilliamS.laufer,AVerySpecialRegulatoryMilestone,20 University of Pennsylvania Journal of Business law 392,393(2017)

作者丨任远

编辑、排版丨岛岛

校对丨deer

审核丨老斑鸠

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