我国死刑的宪法正当性
论我国死刑的宪法正当性
来源：《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2014年第5期
作者：
范进学（1963—），男，山东临朐人，上海交通大学凯原法学院教授、博士生导师，主要从事法学理论和宪法学研究；张玉洁（1987—），女，山西长治人，上海交通大学凯原法学院博士研究生，主要从事法学理论研究。
关键词：宪法正当性；严重侵害生命法益犯罪；非严重侵害生命法益犯罪；死刑
摘要：在我国现行刑法中，能够判处死刑的罪名可以分为严重侵害生命法益的犯罪和非严重侵害生命法益的犯罪。对严重侵害生命法益的犯罪实施死刑，是维护人的尊严、社会契约理论的要求，也是民意的共同选择，因而在宪法上具有正当性；但是对非严重侵害生命法益的犯罪适用死刑，不仅有损人的尊严、与社会契约理论不符，也违背了刑罚的目的，挑战了生命的至上性，因而不具有宪法正当性。在这个意义上，死刑在我国未来的前景必然是在生命权入宪的基础上罪名逐渐限缩，直至完全取消对非严重侵害生命法益犯罪的死刑，与此同时死刑的司法适用将逐步严格化，死刑的执法也将逐步人道化。
随着世界上逐渐兴起的关注刑罚轻缓化的潮流和大多数国家渐次废除死刑的举措，自20世纪90年代开始，我国学者也开始呼吁死刑在中国刑罚体系中的废止。学者们相继指出，死刑不但剥夺了犯罪人的改造机会，是对无价的生命的践踏，有违人道主义精神，而且由于错案率的存在，死刑也经常造成无可挽回的“司法谋杀”，废除死刑已经成为国际通例，因此我国也应该废除死刑。[1]然而，在笔者看来，我国死刑所面临的并非简单的非黑即白的全面废止与否的问题。根据我国《刑法》的规定，涉及死刑的罪名主要分为严重侵害生命法益的犯罪与非严重侵害生命法益的犯罪，它们在我国宪法上所占据的正当性地位不同，因而所面临的留存或废止的宪法前景也不尽相同。
一、我国的死刑立法现状
我国1979年《刑法》分则涉及死刑的条文共15个，其中能够被判处死刑的罪名共28个，主要分布在反革命罪、危害公共安全罪、侵犯公民人身权利罪和侵犯财产罪等领域中。20世纪80年代“严打”政策确立后，全国人大常委会通过许多单行法增加了死刑罪名，最多时达80余个，极大地扩展了死刑的适用范围。但随着国际和国内形势的逐渐趋稳，学界对刑罚轻缓化的呼吁，以及国际公约的要求，我国先后在1997年和2011年对《刑法》进行了全面修订，死刑罪名也大幅削减。
（一）刑法中涉及死刑的罪名概览
我国现行《刑法》中涉及死刑的罪名共有55个，分别分布在刑法分则第一章危害国家安全罪，第二章危害公共安全罪，第三章破坏社会主义市场经济秩序罪，第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪，第五章侵犯财产罪，第六章妨害社会管理秩序罪，第七章危害国防利益罪，第八章贪污贿赂罪和第十章军人违反职责罪中，除第九章渎职罪外，章章都有罪名得以判处死刑。
其中，危害国家安全罪包括背叛国家罪，分裂国家罪，武装叛乱、暴乱罪，投敌叛变罪，间谍罪，为境外刺探、窃取、收买、非法提供国家秘密、情报罪和资敌罪7个罪名最高可判处死刑；危害公共安全罪包括放火罪，决水罪，爆炸罪，投放危险物质罪，以危险方法危害公共安全罪，破坏交通工具罪，破坏交通设施罪，破坏电力设备罪，破坏易燃易爆设备罪，劫持航空器罪，非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪，非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪，盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪和抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪14个罪名可判处死刑；破坏社会主义市场经济秩序罪包括生产、销售假药罪，生产、销售有毒、有害食品罪，走私武器、弹药罪，走私核材料罪，走私假币罪，伪造货币罪和集资诈骗罪7个罪名可判处死刑；侵犯公民人身权利、民主权利罪包括故意杀人罪，故意伤害罪，强奸罪，绑架罪和拐卖妇女、儿童罪等5个罪名可判处死刑；侵犯财产罪中仅有抢劫罪可判处死刑；妨害社会管理秩序罪包括暴动越狱罪，聚众持械劫狱罪，走私、贩卖、运输、制造毒品罪，组织卖淫罪和强迫卖淫罪5个罪名可判处死刑；危害国防利益罪中仅有破坏武器装备、军事设施、军事通信罪和故意提供不合格武器装备、军事设施罪最高可判处死刑；贪污贿赂罪中仅有贪污罪和受贿罪最高可判处死刑；军人违反职责罪则包括战时违抗命令罪，隐瞒、谎报军情罪，拒传、假传军令罪，投降罪，战时临阵脱逃罪，阻碍执行军事职务罪，军人叛逃罪，为境外刺探、窃取、收买、非法提供军事秘密、情报罪，战时造谣惑众罪，盗窃、抢夺武器装备、军用物资罪，非法出卖、装让武器装备罪和战时残害居民、掠夺居民财物罪12个罪名可判处死刑。
（二）严重侵害生命法益犯罪与非严重侵害生命法益犯罪
在涉及死刑的55个罪名中，有些犯罪直接或可能直接对公民的生命法益进行侵害，而剩余的大多数则不会导致公民生命法益的直接损失。具体而言，除故意杀人罪旨在剥夺公民的生命权，因而无可置疑地纳入严重侵害生命法益的犯罪范围外，一些罪名由于出现了公民死亡状况因而转化为故意杀人罪的情况，即刑法理论中的转化犯，也可纳入严重侵害生命法益的犯罪。后一种情况主要包括危害公共安全罪前10个罪名中致人死亡的情况，生产、销售假药罪和生产、销售有毒、有害食品罪中致人死亡的情况，故意伤害罪、强奸罪、绑架罪和拐卖妇女、儿童罪中致人死亡的情况，以及组织卖淫罪和强迫卖淫罪中致人死亡的情况等。反之，其他对公民生命无法律上直接因果关系的犯罪，则可归入非严重侵害生命法益犯罪的范围。例如危害国家安全的全部7个罪名、危害国防利益罪的全部2两个罪名、破坏社会主义经济秩序罪的其他5个罪名、贪污贿赂罪的全部2个罪名、军人违反职责罪的全部12个罪名，无论情节如何严重，犯罪分子在集团犯罪中的地位如何重要，对国家和人民的财产造成了多大的损失，数额如何巨大，都不会直接造成对公民生命法益的严重侵害；此外，危害公共安全罪，故意伤害罪，强奸罪，绑架罪，拐卖妇女、儿童罪，抢劫罪和妨害社会管理秩序罪造成其他严重后果的，即除致人死亡外造成致人身体伤害、财产损失或有其他严重或恶劣情节的，也应该属于非严重侵害生命法益的犯罪。
将涉及死刑的55个罪名分为严重侵害生命法益的犯罪和非严重侵害生命法益的犯罪，首先是刑法本身所蕴含的。事实上，刑法分则不但在每个罪名下几乎都设置了对于致人死亡结果加重处罚的情节，从而与其他一般加重情节相区分，而且倾向于将出现了公民死亡结果的其他犯罪行为转化为故意杀人罪或过失致人死亡罪进行处理，突出了此类犯罪的严重性和刑法的否定性。不仅如此，对生命权的侵犯具有无可比拟的恶劣性，无论再重要的国家利益、数额再巨大的财产利益，都无法与生命的消失相提并论，因此严重侵害生命法益的犯罪和非严重侵害生命法益的犯罪对社会的危害性不同，在刑法中的地位因而不同，宪法对国家能否以最严厉的刑罚--死刑--来惩罚它们的评价也不尽相同。在笔者看来，从宪法和宪政的理念上分析，对于严重侵害生命法益的犯罪，施以死刑具有宪法正当性，但对于非严重侵害生命法益的犯罪，施以死刑则不具有宪法上的正当性。
二、严重侵害生命法益犯罪死刑的宪法正当性
对严重侵害他人生命法益的犯罪人施以死刑，不仅是古典自由主义对人的尊严予以尊重的要求，也是现代社会契约理论对国家权力与个人权利的必然推演。不仅如此，在我国，对严重侵害生命法益的犯罪设置死刑最高刑还具有尊重民意的现实意涵。
（一）正当性的根本来源：人的尊严
在古典自由主义者那里，人的尊严，即以理性推理和选择能力为出发点和根本目标的人性，是一切社会与制度的根本，因而法律的目标也在于促进人的理性能力，保障人的自由。刑法作为国家法律的一个重要部分，也旨在维护以理性和自由为核心的人的尊严；而对严重侵害生命法益的犯罪行为施以死刑，就是刑法维护人的尊严的众多手段之一。
康德指出，人之所以为人，在于人拥有能够对其行为进行理性的判断、把握和抉择的“自由意志”，这种意志是人能够自主决定自己的生活并拥有自由的基础。人的这种自主既是人之为人的规定性所在{1}66-67，也是人们能够过上有尊严的生活的保证，因为这种自主性要求无论在何时、哪个人类社会人都只能被当作目的而非手段，一国之内的公民不仅不能成为他人实现自身目的的手段，更不能成为国家的手段。{2}第二章在一个人的自由意志能够与他人的自由意志和平共存的考量基础上，以社会法则为表现形式的绝对命令由此产生；在刑法上，这一绝对命令要求对实行违反法律行为的犯罪人施以与他所施加于受害人的恶害等量的刑罚，即犯罪人使他人失去什么，他本人就应该失去什么，因而如果犯罪人使他人失去生命，他本人就应当承受失去生命的死刑惩罚。{3}167马克思早年也认为，惩罚是犯罪行为的必然结果，因而也应该是他本身的行为。{4}140因此，死刑是以人的自由意志为核心的人的尊严的本质要求。事实上，在康德眼中，死刑是人类的标志，只有有理性的人类才能够配得上死刑，而动物是没有死刑的。黑格尔也指出，人的自由意志是人以及人的尊严的根本，是人的一种初级的、正的状态，犯罪是对人的意志自由状态的侵犯，是对公民权利的否定，是一种与正的状态相反的反的状态；而刑罚是对犯罪行为对自由意志的否定的否定，是将原初的自由意志通过被侵犯的过程提高、升华为一个合的状态的结果。因此，作为犯罪行为的否定的定在，刑罚应该在价值上与犯罪行为在存在性状上等同{5}104，但是由于生命价值的无上性，除了生命之外没有任何东西可以与之价值上等同，因而对于严重侵害生命法益的犯罪，死刑是正当的。不仅如此，黑格尔还认为犯罪在一定程度上是犯罪者自由意志的表达，因而对这一意志进行等价的报复，就不仅是对受害人的自由意志的尊重，也是对犯罪者理性的尊重。有鉴于此，对严重侵害生命法益的犯罪施以死刑，在哲学层面上是对人的理性能力和自由的尊重，因而人的尊严从根本上为死刑提供了正当性来源。
当然，这一正当性并不仅仅留存在理论上，人的尊严的根本性地位和对其的维护在实践上已经进入了许多国家的宪法甚至国际条约，并成为国家和国际组织建立于运行的意义所在。如《德意志联邦共和国基本法》第一条第一款即指出“人的尊严不可侵犯”，“尊重和保护人的尊严是全部国家权力的义务”，我国宪法第三十八条也规定了“公民的人格尊严不受侵犯”；《联合国宪章》旨在于“重申基本人权，人格尊严与价值”，《经济、社会、文化权利国际公约》指出权利“源于人身的固有尊严”，《联合国人权宣言》序言更是直接指出“对人类家庭所有成员的固有尊严及其平等的和不移的权利的承认，乃是世界自由、正义与和平的基础”。由此可以发现，人的尊严是以宪法为主的国家和国际法律体系通过保障人之权利、维护国家秩序从而意欲达成的根本目标，因而在人的尊严本身要求死刑制度存在的意义上，死刑具有宪法上的正当性。
（二）正当性的现代诠释：社会契约
自启蒙时起，一切人类甚至自然事物的存在都需要以理性为自己辩白，否则只能接受被社会残忍抛弃的结果{6}56，国家和社会制度也是如此。因此，基于人类理性之联合所形成的社会契约就成为当时民族国家宣称其合法性并延续其统治的首要和必要选择。事实上，直到今天，社会契约理论依然是支撑现代国家正当性及其制度设计的核心观念。社会契约理论不仅赋予了国家以惩治犯罪人的刑罚权，也从根本上赞同对严重侵害生命法益的犯罪实施死刑。
在洛克看来，虽然人的生命具有神圣性，任何人都没有创造自己生命的能力，因而不得将其生命置于他人的任意处置之下{7}17，但当一个人以非法的方式剥夺另外一个人的生命之时，这个人其实已经丧失了人之所以为人的理性，因而可以被作为一个猛兽处以死刑。{7}9类似地，在一个社会或国家中，人们享有与生俱来的生命权，但这一权利并不是绝对的，它可以因为严重侵害他人的生命法益而丧失{8}13，因为当一个人侵犯他人的生命法益之时，他已经破坏了他和其他所有人进入社会、联合成为国家的原始的社会契约，因而他事实上将自己排除出既存的公民联合体，丧失了他的人类地位和公民地位，也从而丧失了他因契约而享有的国家对他的生命权的保护。但是生命权的这种丧失并非是面对所有人的权利的丧失，而仅仅是将生命权丧失给可以据此剥夺他的生命的人，在一个公民社会中，这个人就是国家。因此，洛克认为，国家当然的享有对严重侵犯他人生命法益的犯罪实施死刑的权力{7}4，死刑不仅是警示他人不得进行同样行为的方法，也是保障人们的生命法益不受严重侵害的途径。
卢梭也指出，在一个以社会契约为基础建立的人类联合体中，生命权是人与人之间平等的享有的，但这种平等的享有的前提是每个人不得侵犯他人的生命；如果一个人严重侵犯了他人的生命法益，他就会因此失去他自己的生命权利，并被国家当作一个敌人而非公民{9}43，因而国家对其施以死刑就是正当的。但是卢梭的理由却与洛克不同。在卢梭看来，人类联合体的建立是以促使并维护人们在自然状态下的完全自由状态为目标的，因而必须以所有人交出其所有权利的社会契约为基础，只有这样，才能构建一个所有人都完全交出自己的权利、但所有人又同时完全享有所有的权利的共同体；权利的保留是卢梭所不允许的，因为这样在卢梭看来会导致共同体的分崩离析。在这些必须完全的、毫无保留的交出的权利中，生命权也是其中的一个重要部分，为了不至于成为一场蓄意谋杀的牺牲品，人们必须交出自己的生命权，并同意如果自己也成为生命权的犯罪人的话，自己也得死。{9}42因此，涉及生命权部分的社会契约就必然是每个人都要尊重他人的生命，如果不尊重就要接受国家以死刑为最终手段的惩罚。
虽然社会契约理论的另一个代表人物霍布斯强调公民在任何情况下都有保全自己的生命的权利{10}269，因而反对国家对犯罪人施以死刑，受他的影响贝卡利亚也主张死刑的无效与废除{11}45，但不可否认洛克和卢梭的社会契约理论对现代政治国家的建构影响更为深远，因而对现有制度更具解释和指导价值。在这个意义上，他们的社会契约理论无疑为国家对严重侵害生命法益的犯罪实施死刑的制度的正当性提供了现代视角的有力诠释。
（三）正当性的民意支撑：公众认同
对严重侵犯他人生命法益的犯罪实施死刑，不仅具有哲学上对人的尊严的维护的根本意义，具有维持现代政治国家合法性来源的社会契约的价值，也在事实上获得了普遍民众的一致认同。虽然有学者指出，死刑制度的废除已经是世界潮流，即世界人民普遍认为死刑侵犯人权并支持死刑的废除，因而我国也应该废除死刑[2]，但笔者认为，世界人民的普遍意见并不能代表我国人民的选择，学者的呼吁也不能表达众意，我国法律制度的存废必须由我国民众的意见决定，而不能为他国人民或少数学者所左右。事实上，无论是基于古老、朴素的报应观念[3]，还是对严重侵害生命法益犯罪的畏惧与嫌恶，不可否认的是，死刑在我国其实一直都有着很强的民众基础。[4]这一点虽然没有全民公决的确凿结果，但从既有立法对死刑制度的选择、重大案件的舆论声音和不完全的实证调查[5]中可以窥见一斑。对严重侵害生命法益犯罪者施以死刑，公众普遍有着极高程度的认同感。有学者将这一现象归结于我国民众素质不高、权利意识不健全的原因，并主张通过死刑的完全废除引导民意向崇尚生命权价值的转变[6]，但笔者不赞同这种看法，很显然，这个观点一方面无法解释为何我国一直以其为发展参考目标、文明程度相对较高的美国还有多个州至今仍保留死刑的问题，另一方面极易陷入法律制度背离民意、并试图专制的扭曲民意的状况中。在笔者看来，公众对严重侵害生命法益犯罪死刑的认同足以为死刑的正当性提供足够的民意支撑，即便学者不赞同民意，认为公众的选择有偏好报复的“未开化”的心理倾向，但民意因其代表的社会普遍观念仍然具有不可轻视的价值。正如涂尔干所说，民众明确而强烈的共同意识才是刑法及刑罚的真正基础{12}113，对犯罪人的界定及惩罚应当以民意为根本导向，因而刑事政策和刑罚制度的制定，就必须要考虑民众的欲求{13}86，成为“集体意识、国民欲求、民众意愿和公共意志的一面镜子”{14}。死刑制度亦是如此。因此，既然我国民众对严重侵犯他人生命法益犯罪的死刑仍然具有强烈而明确的支持，那么此类犯罪死刑作为最高刑设置的制度存在就得以获得正当性证成。
综上所述，无论是在具有普遍意义的对人的尊严的根本性维护的层面上，还是在对具有现代建设性意义的社会契约理论的承袭上，抑或是对民众意见的现实考量上，对严重侵害生命法益犯罪施以死刑惩罚都具有宪法上的正当性。然而，非严重侵害生命法益犯罪的死刑，却缺乏这些基本的正当性。
三、非严重侵害生命法益犯罪死刑的宪法非正当性
非严重侵害生命法益犯罪的死刑在宪法上不具有正当性，不但在于其在维护人的尊严、社会契约理论和崇尚民主价值方面的全面缺失，而且在于它对刑罚目的的确显违背。
（一）正当性的根本缺失：人的尊严、社会契约、民意支撑之不足
基于人的尊严对死刑的支持观念主要来自于古典自然主义和自由主义大师康德和黑格尔。在前述二者对死刑支持的理由中，我们可以发现，对人的尊严的维护只支持对严重侵害生命法益犯罪实施死刑，对非严重侵害生命法益的犯罪，对人的尊严的维护反对死刑。康德的等量报应说认为对犯罪人的处罚应该是他对他人或社会所进行的犯罪行为，对严重侵害他人生命法益的犯罪人，就以严重侵害他的生命法益的方式进行惩罚，即死刑，伤害他人的就应该被伤害，掠夺他人财产的他自己的财产就应该被剥夺，因而对于类似后两种的非严重侵害他人生命法益的犯罪不得以死刑惩罚之，这是一个人的自由意志能够与所有其他人的自由意志和平共处的前提，因此是以维护人的尊严为核心的绝对命令对刑法的要求。黑格尔的等价报应说也坚持对犯罪人的惩罚应该与犯罪行为在价值上等同，即对伤害他人或掠夺他人财产的犯罪人虽然未必一定要对他进行伤害或剥夺他的财产，可以以监禁或其他方式对他进行惩罚，只要这些惩罚在价值上和他对他人造成的人身或财产损失相等同即可；但由于生命价值的无可比较性，对任何前述非严重侵害他人生命法益的犯罪都不能以剥夺犯罪人无价的生命处罚之，而对严重侵害他人生命法益的犯罪只能以剥夺犯罪人的生命处罚之，这是实现否定之否定的合的状态的核心要求，也是对犯罪人的自由意志的基本尊重。因此，从维护人的尊严的宪法观念来看，仅对严重侵犯生命法益的犯罪施行死刑具有正当性，对非严重侵犯生命法益的犯罪，死刑不具有宪法上的正当性。
在对是否严重侵犯生命法益犯罪可否施以死刑的问题上，洛克和卢梭的社会契约理论也做出了类似的区分。在洛克看来，生命、健康、自由和财产是人与生俱来的天然权利，也是人在订立契约进入社会的时候所不能放弃或交出的权利，因而国家或他人都没有直接的合法性根据可以掌控或剥夺任何公民的生命、健康、自由或财产。只有在一个公民以非法手段剥夺他人生命之时，他才能够被认为是丢失了他自身的理性、破坏了原始的社会契约，才能够被认为是放弃了其作为人和作为公民的地位，因而才能够被国家作为不享有生命权的野兽处以死刑；除此之外，即便一个公民侵犯了他人的身体、阻挠了他人的自由或掠夺了他人的财产，他都不能被认为是放弃了人的地位或公民的地位，虽然国家有基于契约的对他处以惩罚的权力，但国家或任何人都没有从根本意义上消灭他的存在的权力。卢梭虽然认为人们在进入社会之时交出了包括生命权在内的所有权利，但人们仅仅在避免自己被他人谋杀的时候同意当自己谋杀他人时要接受死刑的惩罚，他们并没有在避免自己的人身或财产权利被他人侵犯的时候同意当自己侵犯他人的这些权利之时也要接受死刑的惩罚；因此，在原初的社会契约中，生命权的保障和剥夺是一一对应的，即只有严重侵害生命法益的犯罪方可以剥夺生命的刑罚惩罚之，而对非严重侵害生命法益的犯罪，死刑是不能允许的。在这个意义上，支撑并诠释现代国家与宪法正当性的社会契约理论也反对对非严重侵害生命法益犯罪施以死刑。
然而，在死刑能否对非严重侵害生命法益犯罪施加的问题上，民众的意见似乎有些暧昧。对一些受害人有一定过错的犯罪、尤其是财产犯罪的犯罪人施加较为严苛的刑罚，如死刑、无期徒刑等，民众表示出对刑法畸重的极端不解；但是在面对贪污贿赂犯罪之时，民众却经常喊杀之声一片，无视刑法的减轻情节。但刑法是否能够仅仅根据民众的喜好从而决定对哪些犯罪施加死刑，对哪些犯罪不施加死刑呢？笔者认为不可。民众的意见虽然在制度上具有指导的价值，却并不会因此减轻它容易被蛊惑、扭曲、引导并经常随着社会状况的变化而变化的特质，尤其在死刑的问题上，民众的意见极易受到社会治安状况的影响，以治乱世用重典的观念指导死刑的立改废，因而民意经常需要被以更加具有稳定性和全局性的法治和宪政约束、限制。在这个意义上，民意价值在正当化一项制度之时仅仅具有辅助性作用，仅有民众的拥护并不能完全正当化死刑的制度性存在，只有当这一拥护与宪法的基本价值和基本理念相一致时，死刑才能获得全面的正当性。因此，在符合宪法维护人的尊严的基本价值，并契合现代宪政国家社会契约理论的前提下，民意对严重侵害生命法益犯罪死刑的宪法正当性提供了进一步的证明；但在非严重侵害生命法益犯罪死刑已经丧失了从维护人的尊严的角度的合法性证成，又未能获得社会契约理论对它的支持的情况下，笔者认为，即便民众极力拥护，对此类犯罪实施死刑也无法获得宪法上的正当性。
（二）非正当性的确显：对刑罚目的的违背
关于刑罚的目的，有时也作为刑罚的本质，西方一直有报应论和预防论的争论，虽然在二者当中何者更加能够诠释并指导刑罚的核心观念和制度设计的问题上尚未能明确分出胜负，但值得注意的是，无论是报应论还是预防论，都坚决反对对非严重侵害生命法益的犯罪施以死刑惩罚。
报应论源自古老的“以牙还牙，以眼还眼”的信念，通过康德的等量报应说和黑格尔的等价报应说得以全面提出并系统化，在一定程度上，洛克、卢梭等契约论者也持报应论的观点。报应论认为，刑罚只能在一个人进行了犯罪行为的情况下对其本人施加，所施加的刑罚应当与此人所犯罪行的社会危害性相当，施加刑罚的目的在于使犯罪人的行为得到应有的惩罚，该惩罚是否有效、能否被更加有效的刑罚取代并不在考虑之列。因此，罪责刑相适应就成为报应论的根本要求，即犯罪行为的严重性、犯罪人所承担的责任以及对他所施加的刑罚的轻重水平三者之间要保持基本的一致，不能对轻微的犯罪施以重刑，也不能对严重的犯罪施以轻刑，即便这样做可能会对矫正犯罪人、预防他人犯罪从而改善社会治安环境有较大的帮助。在这个意义上，报应论坚持，对于严重侵害他人生命法益的犯罪，就应当以严重侵害犯罪人生命法益的方式予以惩罚，死刑因而是正当的；但对于非严重侵害他人生命法益的犯罪，则不能以这种最严厉的、从根本上消灭公民存在可能性的刑罚处罚之，这无疑是报应论所不能允许的刑法极端畸重的情况。
与报应论相反，预防论认为刑罚的目的不应该在于以国家或社会力量报复犯罪人，而应该在于预防犯罪、改善犯罪人并给社会提供安全。预防论的主要支持者是龙勃罗梭、李斯特等人，其理论资源来源于19世纪末20世纪初边沁、耶林等人对功利主义的倡导。因此，预防论认同功利主义，认为评价一切行为的标准在于该行为对行为人所带来的苦乐，或者说功利，而评价一切制度的标准就在于该制度为整个社会所带来或损失的功利，一个人进行一项行为是为了促进他的利益、减少他利益的损失，而一个制度在某个国家的正当性就在于它能够以最小的损失促进最大多数人的最大利益。{15}58基于此，如果采用其他侵害较小的方式就可以惩罚犯罪人、避免潜在犯罪的情况，预防论认为国家就不应该采用最严重的、侵害最大的死刑方式。虽然死刑是否具有相对于其他刑罚的边际效益尚不明显[7]，但是非常明显的是：对于严重侵害他人生命法益的犯罪人，对他实施死刑就是消灭一个杀人犯，并从而震慑潜在的此类犯罪人，如此能够最大程度地减轻对他人生命的威胁、减少实际的生命损失，实现整个社会生命权上保障利益的最大化；但对于非严重侵害他人生命法益的犯罪人，即便死刑能够很大程度上震慑潜在犯罪，公民的生命与他人的财产或自由仍然是难以比较的，以剥夺犯罪人生命的方式维护社会的财产或自由总量的不被减少也很难说是符合功利原理的。事实上，生命经常被认为是无价的，只有生命本身能够与之相比较，任何的财产、自由或肉体的损失都无法弥补生命的消失，因此，在功利主义和预防论看来，对非严重侵害生命法益的犯罪实施死刑，也是没有正当性可言的。
（三）非正当性的关键：生命的至上性
正如马克思所说：“任何人类历史的第一个前提无疑是有生命的个人的存在。”{16}24生命是人之为人的根本，没有生命，就没有主体的存在，其他一切也无法享有，任何权利或利益对于他来说都没有任何的意义；只有主体首先拥有生命，才能够进一步拥有健康、自由和财产等权利，也才能够成为一国的公民并进而享有更多的权利。不仅如此，对于一个主体来说，生命也是独一无二的、不可再造的，与其他自由和权利可恢复性状不同，生命是一次性的，它的失去就意味着主体本身的彻底消灭，没有任何挽回的可能。因此，对于个体来说，生命无疑具有无可非议的至上性。正是因为这样，康德认为生命是无价的，只有生命本身能够与生命相比较；黑格尔也在他的等价报应说中开辟了例外，认为生命的至上性使得它无法与任何其他形式等价，无论是自由还是财产，都无法企及生命的价值，只有生命之间得以衡量。在这个意义上，对没有严重侵害他人生命法益的犯罪人施以死刑从根本上来说就是不正当的，因为基于生命的至上性，任何对财产、自由甚至身体的伤害都无法和对生命的剥夺相比较，以剥夺犯罪人生命的方式惩罚他对他人人身、财产或社会秩序的损害，以消灭公民个体存在的方式报复他对社会造成的一般性危害，或者以威胁消灭公民个体存在的方式震慑对社会潜在的一般性危害，都显然无法逃脱对轻罪施以极度严重刑罚--事实上是最重的刑罚--的实质，因而也完全无法获得任何正当性。
与在个人层面上生命的至上性一致，在国家层面上，对公民生命权的保障也是国家的根基和目标。事实上，没有公民的生命权就没有公民个体的存在，也就没有国家或任何人类群体的存在。正是在这个意义上，霍布斯将对生命的保护视为国家建立的根本原因和首要目标，洛克将生命权作为无论如何都不能也不得由个人交给国家或他人的自然权利之一，卢梭认为对生命权的侵犯也是对国家安全和秩序的侵害。因此，无论是在事实上还是在理论上，生命权对于一个国家来说也具有着毋庸置疑的至上性，国家不得也不应随意剥夺公民的生命。与此同时，处于国家之中的每个公民的生命就其本人来说都有着独一无二的价值，因而任何人的生命都是不可替代的，国家不能将公民仅仅抽象化为人口数量，从而将死刑的实施仅仅看作是人口数量的变化。这意味着国家不能因为任何理由轻视公民的生命，对公民生命的剥夺，必须要有足够严肃的理由和完全的正当性方可为之，而且这一理由和正当性只能来源于生命本身。因此，只有在严重侵害他人生命法益的犯罪破坏了基于生命权的社会契约和国家对生命权的保障承诺情况下，才能以剥夺生命的方式处罚之，没有严重侵害他人生命法益的犯罪显然无法成就这一理由和正当性，因而不得以死刑方式处罚之。
综上，无论是在现代国家和宪法以维护人的尊严为根本目的的层面上，还是在支撑现代国家和宪法的社会契约理论的意义上，非严重侵害生命法益犯罪的死刑都不具有正当性，民众暂时的支持也无法将其从不正当之中挽救出来。不仅如此，对非严重侵害生命法益的犯罪人实施死刑还与刑罚的目的相违背，更重要的是与生命无论对于个人还是对于国家都具有的至上地位相抵触，这进一步确显了此类死刑的不正当性。但是，笔者认为，这种不正当性必然不会一直如此延续下去，随着宪法观念和价值在社会中的彰显，随着刑罚目的在刑事领域的深入，死刑制度必定会在宪法的指导下实现从立法、司法到执法的全方位改革，从而回归整体的宪法正当性。
四、死刑制度的宪法前景
在笔者看来，未来我国死刑的前景很可能会是在生命权入宪的基础上，立法上死刑的适用范围进一步限缩，死刑的司法裁判程序进一步严格，以及死刑的执行进一步人道化。
（一）生命权入宪
生命权是人与人平等享有的、与生俱来的权利，也是公民在国家和宪法之下所首先应当享有的权利，这不仅已经成为国内外学界的共识，也是权利宣言与国际公约的确认。美国《独立宣言》将其视为造物主赋予平等主体的不可剥夺的权利，《世界人权宣言》指出人人有权享有生命，《公民权利和政治权利公约》认为生命权是每个人所固有的，《欧洲人权公约》也宣称任何人的生命权都应当受到法律的保护。然而，我国宪法却一直未能加入对生命权的明确保护。虽然2004年修宪增加的第三十三条第三款“国家尊重和保障人权”可以作为概括性条款囊括对生命权的保障，但这一囊括和保障仍然是不明显的，这在很大程度上造成了我国宪法对公民权利规定的不完整和我国公民对生命价值的不够珍视。[8]因此，我国法学界仍然在积极呼吁宪法对生命权的明确规定。
有学者认为，我国宪法对生命权不予置喙是因为担心与死刑制度相冲突，因为对生命不可剥夺性的宣称必定会带来知识分子和大众对死刑合法性的强烈质疑，并因此催促甚至逼迫国家法律完全废除死刑。{17}以该学者的观点来看，短期内生命权入宪是不大可能的，只有待我国死刑处于全面废除之际才有可能获得宪法对生命权的明确保障。但笔者不赞同这一观点。在笔者看来，生命权入宪与死刑制度的存在并没有根本上的冲突。正如笔者以上分析的，基于我国宪法的基本价值和基本观念，严重侵害生命法益犯罪的死刑具有正当性，而非严重侵害生命法益犯罪的死刑不具有正当性；在这个意义上，严重侵害生命法益犯罪死刑制度的存在与对生命权的保障具有宪法上的一致性。因此，笔者认为，死刑制度的存在并不会阻止我国宪法在未来对生命权保障的明确规定；相反，基于对严重侵害生命法益犯罪死刑的确认和对非严重侵害生命法益犯罪死刑的抑制和最终废除，相信我国宪法会很快将生命权纳入公民的基本权利。
当然，由于死刑制度将仍然在我国存续很长的一段时间，《宪法》可以参考《公民权利和政治权利国际公约》和《欧洲人权公约》对生命权的规定方式，即不赋予生命权不可剥夺的自然属性，只规定“公民均享有有生命权”，或“公民的生命权受宪法和法律保护”，并规定“不得任意或非法剥夺公民的生命”或“非依宪法或法律规定，不得剥夺公民的生命”，从而一方面确保公民生命权的享有得到宪法的确认和保障，促进民众对生命价值的珍视，另一方面赋予了立法机关依照宪法精神留存严重侵害生命法益犯罪死刑的正当性，解决了生命权与死刑在宪法上的并存问题，与此同时还限制了死刑的立法，要求立法尊重公民的生命，尤其在对并未严重侵害他人生命法益的犯罪实施死刑不具有宪法正当性的情况下，不得制定法律剥夺进行了此类犯罪行为的公民的生命。
（二）死刑立法的限缩化
在我国宪法仅仅支持对严重侵害生命法益的犯罪施加死刑，而坚决反对对非严重侵害生命法益的犯罪施加死刑的层面上，以及生命权的入宪要求对死刑适用范围进行较大程度的控制的基础上，未来我国的刑事立法必然会在能够判处死刑的罪名上进行大幅度的削减，直至完全取消对非严重侵害生命法益犯罪的死刑。
在可判处死刑的非严重侵害生命法益的犯罪中，仅仅侵犯财产或破坏经济秩序的犯罪是与对他人的生命的侵害相距最远的，也是在宪法上最缺乏正当性的，因而应该是最容易、或许也将是最快从刑法中取消其死刑设置的。例如，破坏社会主义经济秩序罪中的走私武器、弹药罪、走私核材料罪、走私假币罪、伪造货币罪、集资诈骗罪和贪污贿赂罪的全部2个罪名，笔者认为将很有可能在下一次刑法修订的时候将死刑从其加重情节最高刑中剔除，代之以更严厉的罚金、没收财产和更长期限的有期徒刑，甚至无期徒刑。
比侵财和经济犯罪更加严重、社会危害性更大的危害公共安全罪、故意伤害罪、强奸罪、绑架罪、拐卖妇女、儿童罪、抢劫罪和妨害社会管理秩序罪等，它们可能造成致人死亡的严重侵害生命法益的结果，也可能造成其他人身伤害、财产损失等非严重侵害生命法益的后果，或有其他严重或恶劣情节，现有刑法统一将这些情形配置了死刑的最高刑，无疑也与宪法的基本精神和基本价值相抵触，因而也将成为刑法下一步的改革重点。在笔者看来，立法机关很可能将这些犯罪当中致人死亡的情形更加明确、集中地规定为转化犯，从而直接转化为故意杀人罪或过失致人死亡罪予以处罚，死刑从这里实现对这些犯罪严重侵害他人生命法益情形的规制；但死刑将不再作为对所有严重后果或恶劣情节的最高法定刑，对于除致人死亡的严重后果外，其他严重后果或恶劣情节可能另外以加重罚金或徒刑、甚至无期徒刑的方式实现刑法对其与一般情节不同的评价与处罚。
此外，占到死刑罪名三分之一以上的对国家造成危害的犯罪，即危害国家安全罪、危害国防利益罪和军人违反职责罪的三大类21个罪名，虽然此类犯罪对国家安全和利益会造成极大的损害，甚至因为公民对抗、危害国家的行为而被视为敌人，但这些犯罪几乎从来不会直接对任何人的生命造成威胁，对犯罪人施以死刑不符合宪法观念和宪法价值，因而逐渐停止对此类犯罪实施死刑，并最终从立法上完全取消死刑作为处罚的最高刑设置的存在，就显然是我国刑事立法在未来的走向。不仅如此，正如陈兴良教授所说，这些犯罪的死刑在刑事司法中实际上是长期备而不用的{18}，而且这种备而不用也并没有因此削弱刑法对此类罪行犯罪人的教育、矫正功效和对潜在犯罪人的威慑力。有鉴于此，在现实中，震慑和惩罚危害国家的犯罪也并不需要死刑，死刑在这21个罪名中的废除将是必然的。因此，在笔者看来，以褫夺公民地位、驱逐出境作为严重危害国家情节的一般加重刑罚，以不得减刑或假释的无期徒刑作为加重刑罚中对涉及国家秘密情形的处罚，从而替代死刑作为法定加重情节的处罚措施，并同时保留国家对这三类严重犯罪的强烈否定态度，将很可能是我国刑事立法修改的前景。
综上，在刑事立法上，除危害公共安全、破坏社会主义市场经济秩序、侵犯公民人身权利和民主权利中涉及严重侵害他人生命法益犯罪仍然保留宪法所许可的死刑外，其他仅仅关涉非严重侵害他人生命法益犯罪的死刑罪名将呈现逐渐限缩，直至完全废除的未来状态，从而以严格的刑事立法承接起宪法“非依宪法或法律规定，不得剥夺公民的生命”的神圣使命。
（三）死刑司法的严格化
除死刑所涉罪名范围的逐渐限缩外，笔者认为，死刑的裁判也将呈现逐渐严格化的趋势。在刑事诉讼法的最新修订中，无罪推定原则、非法证据排除原则、犯罪嫌疑人获得有效辩护原则等在我国刑事法律中得以更加彰显，相关制度也更加完善，不仅为所有被追诉人的权利保障带来了福音，当然也促进了对可能判处死刑的犯罪嫌疑人的诉讼程序的严格化。相信随着宪法价值与观念的深入，民众对每个人都是潜在受害人的同时也都是潜在犯罪嫌疑人的理念的接受，一般刑事司法程序必定会走向更加严格、司法裁判更加谨慎、对犯罪嫌疑人的权利更多保障的前景。
当然，在一般刑事司法程序更加严格化的同时，对于死刑裁判的谨慎性和监督性具有重要意义的死刑复核程序也将进入更加复杂和严格的过程。2012年的刑事诉讼法修正案已经在确认2007年死刑复核权收归最高人民法院的成果的基础上做出了许多重要的修正，如规定最高人民法院复核死刑案件必须讯问被告人，在一定条件下应听取辩护律师和最高人民检察院的意见，并赋予最高法院对不核准案件的改判权等。在笔者看来，下一步的改革目标应该是通过更加细致、完善的程序性规定延长死刑案件的审理，促进证据搜集的全面性、完整性和裁判的谨慎性，并迫使案件在经历一般司法程序之后仍然需要经过多层次、多视角、多级别的考察，从而避免单个审判庭的单一视角对案件和犯罪嫌疑人的可能的偏颇，减小错判的几率{19}，并同时实现在立法罪名范围上限缩死刑的基础上作司法实践的进一步限缩。
事实上，程序往往不单单有着程序和形式本身层面上的价值，而更多的是因为有着对权利予以保障的切实的实体作用，程序方才显得如此重要。死刑的司法程序动辄牵涉公民的生命权，因而在程序中处于尤为重要的位置。因此，笔者相信，在死刑司法程序逐渐走向严格化、死刑裁判走向谨慎化的同时，程序的价值和重要性也得到进一步的彰显，正当程序进入我国宪法的正式规定也是指日可待的；至少，我们可以期待，宪法对生命权保障的规定中会在“非依宪法或法律规定，不得剥夺公民的生命”中加入“非经法定程序”，从而形成宪法对公民生命权保障实体法与程序法并行的双轨模式，并进一步带动死刑立法的限缩与死刑司法的严格。
（四）死刑执法的人道化
在生命权得到宪法的保障、死刑罪名在立法上限缩、死刑裁判进一步严格的基础上，死刑在执行中的人道化将是对被判处死刑的受刑人权利的最后保障，也是对受刑人尊严的最终尊重。事实上，我国刑事立法中已经包含了许多轻缓化死刑执行、保障受刑人权利的制度。如在死刑的执行方式上，我国刑法规定不仅包括死刑立即执行，还包括死刑缓期执行等替代措施，《刑法》第四十八条第一款规定“对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行”；鉴于被判处死缓的犯罪分子在服刑两年之后几乎都减为无期徒刑，其中大多又减为有期徒刑，死缓制度实际上在很大程度上减少了死刑执行的数量[9]，体现了对公民生命的尊重。[10]此外，我国开始积极试行死刑和解机制，2007年最高人民法院《关于为建构社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》《关于进一步加强刑事审判工作的决定》和相关部门联合颁布的《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》相继指出，对于从轻减轻、家庭邻里纠纷、被害方过错、以及加害人悔罪并积极赔偿的案件慎用死刑，进一步表达了我国在死刑执行上的谨慎态度，以及对受害人和加害人自由意志的尊重。
在这一基础上，笔者认为，随着我国宪法上对人的尊严予以维护的价值随着生命权入宪和死刑限缩而逐渐彰显，死刑的执行也会更加秉承国际条约人道主义的理念，对受刑人表现出更多的尊重和保护。例如，死缓制度的适用范围很可能获得立法或司法解释上的明确规定，并逐渐扩大，以减少实际被执行死刑的公民数量，协助死刑罪名在立法上的限缩；死刑和解会在既有典型案例和地方实践的基础上扩大所涉案件范围和所涉地域范围，逐渐成为一个全国性、固定性的类似西方辩诉交易制度的中国化死刑替代机制[11]；《宪法》中大赦和特赦制度也可能随着宪法的有效实施而在未来被激活，为死刑执行数量上的实际减少提供进一步的可能。{20}不仅如此，在科技水平有较大程度发展，人们对死刑执行方式的观念有所变动之时，以更少痛苦、更加人道、因而更加尊重受刑人的尊严的方式代替现有注射或枪决的方式进行死刑执行，也是可以期待的。
当然，无论是生命权入宪和死刑立法的限缩化，还是死刑司法的严格化和死刑执法的人道化，都需要以我国法学理论界和实务界在宪法对严重侵害生命法益犯罪的死刑和非严重侵害生命法益犯罪的死刑上做出极其不同的评价这一观念上达成一致为基础，在学界仍然处于概括的讨论所有罪名的死刑是存是废的现阶段状态下，这一共识的建立还有待宪法学界对我国现行宪法的价值和观念及其与死刑制度之间的关联做出更加细致的考察和研究，并与刑法学界进行更加深入的交流与沟通。
[基金项目]韩大元教授主持的教育部基地重大项目“死刑制度的宪法控制”（项目编号：12JJD820003）的阶段性成果。
[1]邱兴隆：《死刑的德性》，载《政治与法律》2002年第2期；冯军：《死刑、犯罪人与敌人》，载《中外法学》2005年第5期等。
[2]如田禾：《论死刑存废的条件》，载《法学研究》2005年第2期；赵秉志，肖中华：《论死刑的立法控制》，载《中国法学》1998年第1期；杨俊：《论我国死刑制度的实质性改革——以〈刑法修正案（八）〉削减死刑罪名为视角》，载《法学杂志》2012年第4期；赵秉志：《我国现阶段死刑制度改革的难点及对策——从刑事实体法视角的考察》，载《中国法学》2007年第2期。
[3]如胡云腾指出，我国传统一直重视适用死刑，报应观念至今流行，死刑往往被视为公正的化身。参见胡云腾：《死刑通论》，中国政法大学出版社1995年版，第174页。
[4]高铭暄也指出，死刑符合我国现阶段的社会价值观念，为广大人民群众接受和支持。参见高铭暄，苏惠渔，于志刚：《从此踏上废止死刑的征途——〈刑法修正案（八）草案〉死刑问题三人谈》，载《法学》2010年第9期。陈兴良也认为我国民众对死刑的认同感很强。参见陈兴良：《死刑存废之应然如实然》，载《法学》2003年第4期。赵秉志也指出，崇尚死刑报应观念在我国根深蒂固。参见赵秉志：《我国现阶段死刑制度改革的难点及对策——从刑事实体法视角的考察》，载《中国法学》2007年第2期。
[5]从1995年到2007年，中国社科院、网易网、人民网和一些教授等针对不同地区、不同职业的公民群体进行了关于死刑严厉程度和存废的问卷调查，在这些调查中，支持死刑保留并认为死刑严厉程度适中的人数比例基本上都是最高的。调查数据和结果可参见胡云腾：《存与废：死刑基本理论研究》，中国检察出版社1999年版，第335页；贾宇：《死刑实证研究之死刑观的调查报告》，载《法学评论》2005年第3期；贾宇主编：《死刑研究》，法律出版社2006年版，第321、339页；康均心：《理想与现实——中国死刑制度报告》，中国人民公安大学出版社2005年版，第28页；王东阳：《中国死刑观念及其变革》，中国人民大学2007年刑法学博士学位论文，第158页；《国际公约对中国死刑改革的影响学术研讨会学术文集》（2008年10月30-31日），北京师范大学刑事法律科学研究院编印，第72-96、125-185页；袁彬：《死刑民意及其内部冲突的调查与分析》，载《法学》2009年第1期。
[6]如贾宇：《中国死刑必将走向废止》，载《法学》2003年第4期；邱兴隆：《死刑的德性》，载《政治与法律》2002年第2期。
[7]关于死刑相较于终身监禁是否有边际效益的争论，可参见邱兴隆：《死刑断想——从死刑问题国际研讨会谈起》，载《法学评论》2004年第5期；贾宇：《中国死刑必将走向废止》，载《法学》2003年第4期；贾宇：《死刑的理性思考与现实选择》，载《法学研究》1997年第3期；（意）加洛法罗：《犯罪学》，耿伟等译，中国大百科全书出版社1996年版，第198页；Ernestvan den Haag，Punishing Criminals：Concerning a Very Old and Painful Question，NewYork：Basic Books（1976），pp.51-52.
[8]曲新久也指出我国民众对生命价值不够尊重。参见曲新久：《推动废除死刑：刑法学者的责任》，载《法学》2003年第4期。
[9]马克昌也认为死缓制度有着限制死刑适用的有效作用，参见马克昌：《论死刑缓期执行》，载《中国法学》1999年第2期。
[10]死缓制度建立的早期，毛泽东即指出：“这个政策是一个慎重的政策，可以避免犯错误。这个政策可以获得广大社会人士的同情。这个政策可以分化反革命势力，利于彻底消灭反革命。这个政策又保存了大批的劳动力，利于国家的建设事业。因此，这是一个正确的政策。”毛泽东：《镇压反革命必须打得稳，打得狠，打得准》（1950年12月-1951年9月）。
[11]也有学者认为死刑和解制度的前景不容乐观，如陈罗兰：《死刑案件刑事和解弊端及其限制使用》，载《东方法学》2009年第3期；孙万怀：《死刑案件可以并需要和解吗？》，载《中国法学》2010年第1期；梁根林：《死刑案件被刑事和解的十大证伪》，载《法学》2010年第4期；梅传强，周建达：《刑事和解能否承受死刑司法控制之重？——基于案件社会学的分析》，载《法制与社会发展》2012年第2期；等等。
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{18}陈兴良：中国死刑的当代命运[J].中外法学，2005，（5）。
{19}马克昌：有效限制死刑的适用刍议[J].法学家，2003，（1）。
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