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关于“翻墙”的两大常见误解及定罪处罚的误区

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1月4日 下午 5:36
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陈嘉鑫 董紫来:生成式人工智能安全风险与综合治理研究 | 湖北警官学院学报202305

【副标题】以ChatGPT为例【作者】陈嘉鑫(西南政法大学刑事侦查学院博士研究生);董紫来(西南政法大学警察科学研究所研究人员)【来源】北大法宝法学期刊库《湖北警官学院学报》2023年第5期(文末附本期期刊目录)。因篇幅较长,已略去原文注释。内容提要:生成式人工智能作为人工智能技术的新主流形态,具有决策式人工智能所不具备的人格化表象突出、数据挖掘能力提升、算法黑箱凸显、数据垄断深化等鲜明特征。随着生成式人工智能的不断迭代,虚假误导与无意义信息致人损害、模型训练与知识重组忽视知识产权、恶意滥用与算法黑箱削弱监管体系等安全风险不断凸显。在治理路径上,需要由直接规制风险逐步转向“科技—社会—法律”三元综合治理,从建设内容模型训练管理体系、厘清程序运行的知识产权边界、强化算法黑箱与恶意滥用综合治理能力、深化“科技—社会—法律”三元综合治理模式等方面着力,在规制风险的同时促进生成式人工智能安全发展。关键词:生成式人工智能;ChatGPT;算法黑箱;个人信息保护目次一、生成式人工智能的鲜明特征二、生成式人工智能的多元安全风险透视三、生成式人工智能安全风险的综合治理路径余论随着第四次科技革命的蓬勃发展,以深度学习、大数据、神经网络等技术为基础的人工智能技术正日益深刻地嵌入人类社会之中,推动社会生活的发展与进步。在促进社会生活的样态不断更迭的同时,人工智能技术本身也在不断地进行升级。在二十一世纪的前二十年,决策式人工智能尚局限于自动驾驶、医疗健康、安全监控、游戏娱乐等特定领域,仅在特定事项中起辅助作用。而在2018年6月美国科技巨头OpenAI公布人工智能语言模型GPT(GenerativePre-Training)后,生成式人工智能便开启了快速迭代的历程:2022年11月30日发布的ChatGPT是生成式人工智能出现在公众视野的起点,但远非生成式人工智能发展的起点。生成式人工智能凭借其训练机制与底层模型算法的创新,具备了决策式人工智能所不具备的强知识迁移能力与人格化表象,实现了人工智能技术发展史上难得一见的颠覆性创新;而技术进步带来的算法黑箱、市场垄断与技术壁垒造就的数据寡头,无不预示着多元安全风险正在酝酿。人工智能技术的迭代不可避免地伴随着风险的迭代,风险的迭代要求规制手段与治理框架的迭代。立足于决策式人工智能技术环境的规制手段与治理体系,难以应对生成式人工智能带来的独特安全风险;不断更新的规制手段与治理体系同样滞后于生成式人工智能技术与风险迭代的步伐。总结生成式人工智能的主要安全风险类型,检视安全风险背后的技术与社会根源,并提出相应的综合治理路径,是生成式人工智能发展与治理的迫切需求。一生成式人工智能的鲜明特征
2023年11月18日
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贾济东 岳艾洁 | 人工智能事故过失犯认定的中国方案: 规范型塑与理论因应 | 河北法学202310

【作者】贾济东(北京师范大学法学院暨刑事法律科学研究院、北京师范大学珠海校区法治发展研究中心教授,博士生导师,法学博士);岳艾洁(北京师范大学法学院暨刑事法律科学研究院博士研究生)【来源】北大法宝法学期刊库《河北法学》2023年第10期(文末附本期期刊目录)。因篇幅较长,已略去原文注释。内容提要:数字经济时代,推进以人工智能等数字技术为治理对象的刑事法治建设是中国式法治现代化与国家治理体系和治理能力现代化的重要构成与关键保障。人工智能事故刑事风险客观存在且规模日趋扩大,将人工智能事故纳入我国刑法规制框架具有必要性。当前,人工智能事故中制造商的过失犯认定同时面临着规制罪名阙如的规范困境,以及因果关系、结果预见可能性与注意义务方面的理论困境。我国刑法应当确立过失产品刑事责任,在必要性、类型性与协调性原则的指导下动用立法论增设人工智能产品重大事故罪;运用解释论将人工智能产品制造商的注意义务类型化建构为安全生产义务与安全管理义务,推动过失犯归责模式向规范归责与客观归责转变,并以被允许的危险理论与信赖原则限定过失犯的成立范围,促使我国人工智能刑事治理实现安全与创新双重价值的动态平衡。关键词:中国式现代化;数字法治;人工智能产品;产品刑事责任;过失犯目次一、问题的提出二、人工智能事故刑法规制的先决问题三、人工智能事故中制造商的过失犯认定困境四、人工智能事故中制造商的过失犯认定方案结语一问题的提出
2023年11月6日
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卞建林:人工智能审判的责任解构与制度应对 | 法治社会202305

【作者】卞建林(深圳大学特聘教授,中国刑事诉讼法学研究会名誉会长,法学博士)【来源】北大法宝法学期刊库《法治社会》2023年第5期(文末附本期期刊目录)。因篇幅较长,已略去原文注释。内容提要:智能审判系统存在出现错误的可能,运用智能系统进行司法裁判与传统自然人法官审判相同,面临审判责任承担问题。人工智能审判系统的研发适用对现行司法责任制的核心影响在于冲击了“审理者裁判、裁判者负责”原则,导致审判权责主体模糊,责任追究机制面临审判人员与技术人员之间责任难以界分、过错归责实现困难等现实障碍。为应对人工智能介入司法裁判后的审判责任问题,应逐步构建面向审判人工智能的司法责任机制,即明确人工智能裁判责任体系中的责任主体;扩充审判责任内涵,确立机器责任概念,明确自然人法官、智能系统和技术人员之间的责任分配。同时,完善相关的辅助配套机制,即建立专门的智能司法系统监督机构、强化人机协同的裁判文书说理机制,以及规范人工智能技术辅助审判下的监督考核机制。关键词:人工智能审判;误判风险;审判责任;责任主体;过错认定;免责事由目次一、人工智能侵蚀审判权带来的误判风险二、人工智能审判对审判责任主体的冲击三、智能审判下司法责任追究的障碍四、人工智能审判司法责任机制的建构
2023年10月31日
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朱嘉珺:生成式人工智能虚假有害信息规制的挑战与应对 | 比较法研究202305

【副标题】以ChatGPT的应用为引【作者】朱嘉珺(苏州大学王健法学院副教授,法律博士)【来源】北大法宝法学期刊库《比较法研究》2023年第5期(文末附本期期刊目录)。因篇幅较长,已略去原文注释。内容提要:以ChatGPT为代表的生成式人工智能引发的虚假有害信息风险极为复杂,涵盖“积极生成型”“消极生成型”和“人为操纵型”等多种情形。依靠其独特复杂的内外部因素,生成式人工智能打破了学术界与实务界迄今关于搜索引擎算法“不能、不想、不愿”生成虚假有害信息的所有立场分歧与理论认知,更是在法律定位、归责认定上对现行网络虚假有害信息相关法律规制发起了挑战。有鉴于生成式人工智能的类通用属性,对其规范应当超出一般算法的规制框架,以人工智能基础性立法为基底建构特定的算法诽谤规制路径。一要坚持层级治理的规制逻辑,建立多元主体协同共管机制、设立涵盖多责任主体的内容监管机制、创建具有高拓展性的风险监测机制;二要在“刺破人工智能面纱”原则的基础上,探索生成式人工智能为责任主体的新型诽谤救济规则,包括探寻以“AI价值链”为导向的归责方法,以及适用于过渡期的暂代型诽谤救济模式。关键词:生成式人工智能;ChatGPT;虚假有害信息;诽谤;AI价值链目次一、生成式人工智能的运行特点与范畴界定二、生成式人工智能引发的虚假有害信息风险三、生成式人工智能触发的虚假有害信息之规制隐忧四、对生成式人工智能产生的虚假有害信息的规制应对
2023年10月30日
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龚善要:人工智能司法应用的实践审思与完善 | 国家检察官学院学报202305

【作者】龚善要(东南大学法学院至善博士后,东南大学人民法院司法大数据研究基地特约研究人员)【来源】北大法宝法学期刊库《国家检察官学院学报》2023年第5期(文末附本期期刊目录)。因篇幅较长,已略去原文注释。内容提要:人工智能司法应用在辅助司法裁判、提升管理质量、促进司法效率的同时,也呈现出背反效应。人工智能不仅未能有效消解既有司法运行中的不足,反而弱化了以审判为中心的诉讼制度改革、固化了司法管理的科层制、增加了一线司法人员的工作负担。基于本体论、认识论以及方法论的内因剖析,上述背反源于人工智能对司法本体的关注不足、理性主义的融入缺失以及可解释性立场的方法忽视所致。未来,人工智能司法应用的背反效应可以通过对实质法治观、多元考核机制等司法本体的强化,以人为中心的经验理性主义以及算法数据、过程、结果的可解释性等措施进行体系矫正,进而实现人工智能司法应用的深入推进。关键词:ChatGPT;背反效应;理性主义;司法改革目次一、人工智能司法应用的实践观察二、人工智能司法应用中背反效应的审思三、人工智能司法应用的路径完善结语
2023年10月26日
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《河北法学》2023年第10期要目

《当代法学》2020年总目录《河北法学》已加入“北大法宝”法学期刊数据库,请登录www.pkulaw.com查看全文并订阅后续更新。“北大法宝”法学期刊库已收录286家期刊,其中核心期刊(含CLSCI、CSSCI及扩展版、北大中文核心、AMI综合)133家,非核心期刊53家,集刊91家,英文期刊9家。截止2023年9月30日“北大法宝”法学期刊库共收录了100151位作者的301356篇文章,总期数18190期,总字数27.1亿,诚挚邀请您的期刊入驻“北大法宝”,扩大影响,增进传播,服务法治。联系邮箱:journal@chinalawinfo.com。信息请点击“阅读原文”。采购热线:010-82668266《河北法学》2023年第10期要目【专论】1.法治保障体系的基本构成江必新、孙珺涛【专题:算法相关法律问题研究】2.论自动化决策算法的知识产权保护——以注册算法专有权的建构为切入点何怀文、吉日木图3.公共信用数据开放的逻辑转向与体系形塑李元华、于立深4.人工智能事故过失犯认定的中国方案:规范型塑与理论因应贾济东、岳艾洁5.算法治税:人工智能时代税收治理的范式优化与架构设计茅孝军【青年法学家】6.网络安全紧急状态制度的建构意义与规制内容研究王祯军7.作为国际法渊源权威文本的《国际法院规约》第38条严阳【热点问题透视:自动驾驶法律问题研究】8.角色理论视野下自动驾驶使用者的刑法定性黄鹏9.德国自动驾驶立法的逻辑内核与体系构造丁芝华【博士生园地】10.论个人信息保护机构的组织优化——结合《个人信息保护法》相关规则的解释倪朝【专论】1.法治保障体系的基本构成作者:江必新、孙珺涛(湖南大学法学院,中南大学法学院)内容提要:党的二十大报告提出要在法治轨道上全面建设社会主义现代化国家,对建设中国特色社会主义法治体系提出了更新更高的标准与要求。要建设高质量高标准的中国特色社会主义法治体系,势必要形成有力的法治保障体系。法治保障体系是中国特色社会主义法治体系的重要组成部分,是指确保法治建设进程顺利推进与法治建设目标如期实现的各种条件、要素所构成的一个相互联系、相互作用的系统。根据发挥作用的时段不同,可以将法治保障体系构成要素分为基本要素与重点要素。基本要素是法治保障体系中最核心、最基本的要素,包括方向保障要素、硬件保障要素与软件保障要素。只有在法治保障基本要素上持之以恒地投入与建设,才能牢牢稳住法治中国建设的基本盘。关键词:法治保障体系;基本构成要素;方向保障要素;硬件保障要素;软件保障要素【专题:算法相关法律问题研究】2.论自动化决策算法的知识产权保护——以注册算法专有权的建构为切入点作者:何怀文、吉日木图(浙江大学光华法学院)内容提要:自动化决策算法应受知识产权保护的正当性,可以通过功利主义的激励论与对价论予以证成。但现有知识产权制度中的确权模式与客体审查规则却不能容纳自动化决策算法成为知识产权之客体。“保证公开”与“确认保密”的既有知识产权确权模式妨碍算法监管。同时,算法客体属性决定了其难以在知识产权制度中完成客体识别。通过建构注册算法专有权制度对自动化决策算法予以知识产权保护,且能够协同促进算法监管。具体而言,首先,注册算法专有权制度可凭借注册制,满足知识产权确权与多元化社会监管对信息披露的差异化需求。其次,以注册制为手段,实施自动化决策算法社会化利用管制,可帮助专有权人对自动化决策算法社会化利用行为进行专有控制。最后,注册算法专有权制度以专有性权利为对价换取知识公开,能够有效促进算法知识信息的传播。关键词:自动化决策算法;知识产权;算法监管;注册算法专有权;算法公开3.公共信用数据开放的逻辑转向与体系形塑作者:李元华、于立深(东南大学法学院)内容提要:公共信用数据具有独立于普通数据之外的特殊性,目下公共数据开放制度呈现出了“一切数据皆信用”的泛信用化面相,失信惩戒机制在事实上形成了多重评价的复杂格局。通过多元解构信用数据开放的内在机理后认为,公共信用数据开放应当实现由权力本位到权利本位的理念转向,由惩戒威慑到公益保护的目的转向,由积极开放到审慎开放的规则转向。具体而言,应全面优化当事人被遗忘权、异议权等数据权利的行使流程,形成权利本位下的审慎开放格局;以开放限度为标准将公共信用数据分级分类,并完善类型化开放规则;借助算法推荐和大数据分析,塑造以比例原则为统摄的数据开放模式;将信用数据开放的事权收归专门的国家机构,建构事权集中的信用数据开放机制。关键词:公共信用数据;审慎开放;失信惩戒;公共利益;权利本位4.人工智能事故过失犯认定的中国方案:规范型塑与理论因应作者:贾济东、岳艾洁(北京师范大学法学院暨刑事法律科学研究院、北京师范大学珠海校区法治发展研究中心,北京师范大学法学院暨刑事法律科学研究院)内容提要:数字经济时代,推进以人工智能等数字技术为治理对象的刑事法治建设是中国式法治现代化与国家治理体系和治理能力现代化的重要构成与关键保障。人工智能事故刑事风险客观存在且规模日趋扩大,将人工智能事故纳入我国刑法规制框架具有必要性。当前,人工智能事故中制造商的过失犯认定同时面临着规制罪名阙如的规范困境,以及因果关系、结果预见可能性与注意义务方面的理论困境。我国刑法应当确立过失产品刑事责任,在必要性、类型性与协调性原则的指导下动用立法论增设人工智能产品重大事故罪;运用解释论将人工智能产品制造商的注意义务类型化建构为安全生产义务与安全管理义务,推动过失犯归责模式向规范归责与客观归责转变,并以被允许的危险理论与信赖原则限定过失犯的成立范围,促使我国人工智能刑事治理实现安全与创新双重价值的动态平衡。关键词:中国式现代化;数字法治;人工智能产品;产品刑事责任;过失犯5.算法治税:人工智能时代税收治理的范式优化与架构设计作者:茅孝军(西南政法大学中国财税法治研究院)内容提要:数字经济的崛起正加剧征管资源有限性与纳税人生产活动复杂性之间的根本矛盾,以数治税不应只关注纳税人遵从度指标。当前税收治理需要进一步提高资源利用效率,降低征纳成本,减少监管障碍。在人工智能时代,算法治税已成为税收治理的必然趋势。通过税务执法智能控制机制降低税收执法成本、通过税收政策智能推送机制改善税收遵从成本、通过税务风险智能监管机制重构税务监管思路,算法治税将实现税收治理质的飞跃。随着算法治税的基本思路被税收征管改革文件明确,当前阶段应在宏观层面确立算法治税的法律地位,在中观层面确立算法治税的法律价值位阶,在微观层面确立算法治税的法律规则,以确保算法治税顺利嵌入现行税收行政体系。关键词:算法治税;税收治理;智慧税务;正当程序;以数治税【青年法学家】6.网络安全紧急状态制度的建构意义与规制内容研究作者:王祯军(辽宁师范大学法学院)内容提要:构建网络安全紧急状态制度是信息时代法治国家维护网络安全的重要内容。网络安全紧急状态制度是维护网络主权、网络安全和国家安全的重要法律制度,是网络空间安全保障体系和国家安全法律制度的组成部分,具有为处置网络安全风险提供法制保障,规制网络紧急权,保护网络权利的重要功能。网络安全紧急状态制度呈现出三个重要特征:作用效果上的风险预防性、紧急措施内容的技术性和网络紧急权行使的协作性。以网络技术规范和标准界定的特别重大网络安全风险是启动网络安全紧急状态制度的风险要件;断网或切断流量、颁布和执行响应计划是行政机关行使网络紧急权采取的主要紧急措施。关键词:网络安全紧急状态制度;网络安全;网络安全紧急权;网络权;国家安全7.作为国际法渊源权威文本的《国际法院规约》第38条作者:严阳(西北政法大学国际法学院)内容提要:《国际法院规约》第38条是国际法院适用法律的规定,国内外学者视其为国际法渊源的权威文本。这是因为,国际法的初级法性质决定了司法路径呈现国际法表现形式的正当性,国际法院的身份地位加深了国际社会对第38条的认同,国际法职业共同体在百年以来创造并传承着第38条作为国际法渊源权威文本的国际法知识。由此,权威的国际法渊源话语文本形成,其价值在于开启认识国际法之窗、塑造国际法渊源理论体系的基础、提供国际法渊源论辩的语料。经过百年的国际社会流变和国际法发展,国际法的其他表现形式没有涵盖于第38条,因而,第38条的文本具有滞后性,国际法渊源的范畴存在拓展的可能。修改第38条是过于理想的解决方式,将其他规范置于第38条中解释而赋予第38条新含义但超出了条文的深度和广度过于牵强,而国际法职业共同体以第38条为中心、第38条之外其他规范为外围,建构国际法渊源体系。这些尝试和努力都体现了国际法职业共同体回应第38条滞后性的行动,并不是说滞后性问题毫无意义,它既反映了国际法职业共同体兴盛国际法研究的“自我追寻”,也是由国际法职业共同体参与开放包容的全球治理体系并且提供应对国际社会变局策略的“利他追寻”所决定的。关键词:国际法渊源;法律渊源;《国际法院规约》;国际法院;国际法职业共同体【热点问题透视:自动驾驶法律问题研究】8.角色理论视野下自动驾驶使用者的刑法定性作者:黄鹏(广东外语外贸大学法学院)内容提要:自动驾驶时代产生了使用者具有何种法律地位的问题,理论上对此主要有乘客说和驾驶人说两种观点,但各有其解释上的困境。驾校教练之于学员和使用者之于自动系统,在车辆控制结构和安全驾驶目标方面具有许多相似性,因此具有重要的借鉴意义。社会角色具有多元性、相对性和多重性特征,可以为不法归责提供基础。总言之,使用者具有乘客和驾驶人双重角色特征,既可最大限度地实现自动驾驶技术初衷,还可以维持现行刑法规范的规制结构与刑法理论的归责原理。此外,醉酒者虽享有接管驾驶的权利能力,但缺乏接管驾驶的行为能力,并可通过酒精锁等科技方法防止醉酒者接管驾驶,从而阻却构成醉驾型危险驾驶罪的可能性。为解决多名使用者的义务竞合问题,仍需设置一个负责的驾驶位以确定其中的驾驶人。关键词:乘客说;驾驶人说;驾驶教练;角色理论;紧急接管义务9.德国自动驾驶立法的逻辑内核与体系构造作者:丁芝华(交通运输部科学研究院政策法规研究室)内容提要:加快自动驾驶立法,对于推动自动驾驶的研发和商业化,抢占该行业发展的制高点,掌握自动驾驶规则制定的国际话语权具有重要意义。近些年来,德国坚持以加快实现自动驾驶的正式应用为导向,注重夯实伦理基础,着力创新监管模式,围绕准入管理、运行监管、事故归责等重点问题,通过法律法规的制修订等方式,在全球范围内率先建立了相对正式、完整的自动驾驶监管制度体系。该国注重立法上的突破和创新,快速推进自动驾驶立法的经验对我国具有重要借鉴价值。关键词:自动驾驶;监管模式;道路交通运输法律;监管制度;国际治理【博士生园地】10.论个人信息保护机构的组织优化——结合《个人信息保护法》相关规则的解释作者:倪朝(中国政法大学法学院)内容提要:个人信息保护机构在法律中呈现出公民人格权益组织保障者、企业自我规制规制者、公权力机关信息处理监督者三重功能定位。现行组织体系在履行功能时分别面临权利保障形式监管缺位与实质目标异化、企业协同治理角色缺失、监管者自我监管客观性欠缺三重缺陷。针对功能履行弊病,应当按照整体性治理原理、合作协同性原理、独立专门性原理对组织模型进行优化。在组织模型的选择中,模仿建构域外独立统一式的监管模型存在实际困境与理论缺陷,应当选择混合分散式的监管模型予以完善。这一模型主要分为三方面:其一是“属地管理”为核心的综合行政执法机构的建置;其二是个人信息保护咨询机构的建构;其三是专门监督国家机关处理个人信息的独立机构建设。关键词:个人信息保护机构;混合分散式监管模型;组织优化;功能适当;行政监管《河北法学》是法学专业学术期刊,1983年8月创刊,国内外公开发行,月刊,大16开本,内文200页,期定价18元。由中共河北省委政法委主管,河北政法职业学院、河北省法学会主办。本刊为“中文核心期刊”、“CSSCI扩展版来源期刊”、中国人文社会科学核心期刊。《河北法学》读者对象为法学研究人员、政法院校师生及立法与司法实践工作者。目前所设置的栏目有:专论,名家论坛,青年法学家,热点问题透视,博士生园地,司法实践等。-E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2023年10月21日
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《国家检察官学院学报》2023年第5期要目

《国家检察官学院学报》已加入“北大法宝”法学期刊数据库,请登录www.pkulaw.com查看全文并订阅后续更新。“北大法宝”法学期刊库已收录286家期刊,其中核心期刊(含CLSCI、CSSCI及扩展版、北大中文核心、AMI综合)133家,非核心期刊53家,集刊91家,英文期刊9家。截止2023年9月30日“北大法宝”法学期刊库共收录了100151位作者的301356篇文章,总期数18190期,总字数27.1亿,诚挚邀请您的期刊入驻“北大法宝”,扩大影响,增进传播,服务法治。联系邮箱:journal@chinalawinfo.com。信息请点击“阅读原文”。采购热线:010-82668266《国家检察官学院学报》2023年第5期要目【主题研讨——网络暴力法律治理】1.网络侮辱、诽谤犯罪中“严重危害社会秩序”的判定程捷2.“自诉转公诉”程序规则的系统性反思——以网络侮辱诽谤犯罪案件为视角贾志强3.网络暴力中个体维权困境与平台安全保障义务刘文杰【检察专论】4.公检侦查监督与协作配合机制改革与前瞻林喜芬【法学专论】5.论数据权益程啸6.人工智能司法应用的实践审思与完善龚善要7.论技术性证据专门审查意见的证据能力龙宗智、胡佳8.环境保护行刑衔接的实体规范优化侯艳芳9.接受劳务一方侵权责任适用的体系性思考尹飞10.要件事实理论与民事判决书的表达冉博【主题研讨——网络暴力法律治理】编者按:党的二十大报告强调,要健全网络综合治理体系,推动形成良好网络生态。近期,最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布《关于依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见》,国家互联网信息办公室发布《网络暴力信息治理规定(征求意见稿)》,体现出网络暴力治理的迫切性。面对网络暴力,互联网平台负有怎样的安全保障义务;涉嫌犯罪的,告诉才处理与国家主动追究犯罪的边界如何设定,自诉转公诉的程序规则如何完善等,均是值得关注的问题。为此,本刊特别策划“网络暴力法律治理”专题,邀请相关领域专家学者对上述问题予以探讨,以期对网络暴力的治理有所裨益。1.网络侮辱、诽谤犯罪中“严重危害社会秩序”的判定作者:程捷(中国社会科学院大学法学院)内容提要:《关于依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见》对“严重危害社会秩序”采取综合判断法与列举法并存的解释方法,在一定程度上降低了国家主动追究犯罪的门槛。然而,该规定系从罪状的角度解释“严重危害社会秩序”,不仅存在实体法教义学上的矛盾,也缺乏诉讼法立场的观察,难以满足社会对公权力治理网络暴力的期许和实践操作性需求。《刑法》第246条第2款但书中的“严重危害社会秩序”应理解成对个案中“告诉才处理”负面影响的描述,其属于诉讼要件,与“前款罪”的不法内涵无关,故应从被害人放弃告诉是否会阻碍刑事程序重建法和平的角度去判断。在具体判断方法上,应先考虑网络暴力事件有无线下矛盾及其性质,以甄别被害人有无值得保护的人际利益,继而判断被害人不告诉的理由是否处于告诉乃论规范目的之内,以决定国家是否主动介入。“严重危害社会秩序”仅为阻却告诉乃论的要件,不宜作为自诉程序转为公诉程序的标准。若被害人已经提起自诉,法院应以可能涉嫌公诉罪名,或者与公诉之罪具有不可分之关系等为由不予受理或裁定驳回自诉,嗣后再由检察机关提起公诉为宜。关键词:网络暴力;社会秩序;诉讼要件;告诉;自诉2.“自诉转公诉”程序规则的系统性反思——以网络侮辱诽谤犯罪案件为视角作者:贾志强(吉林大学法学院、长春市绿园区人民检察院)内容提要:针对网络侮辱诽谤案件,《关于依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见》第13条第1款明确了二元区分的“自诉转公诉”的程序转换规则。当公安机关立案侦查在先,若自诉仍处立案审查环节,“人民法院可以请自诉人撤回自诉或者裁定不予受理”;“已经受理的,应当裁定终止审理”。当被害人自诉在先,“人民法院经审查认为有关行为严重危害社会秩序的,应当将案件移送公安机关”。针对转换程序的反思仍有必要:从国家追诉介入在先自诉的外部视角来看,公安机关在自诉终结前立案侦查有违禁止重复起诉原则,检察机关主动建议公安机关立案可能超出了法律监督的权力边界;从自诉类型的内部视角来看,“告诉才处理”和“有证据证明的轻微刑事案件”的自诉转为公诉的程序规则存在矛盾之处。明晰公诉衔接自诉的时间节点、统一终结自诉的处理方式、厘清公诉发动的权力职责边界,是体系化构建“自诉转公诉”程序转换规则的三条主要路径。关键词:自诉转公诉;网络侮辱诽谤;禁止重复起诉;法律监督;诉讼要件3.网络暴力中个体维权困境与平台安全保障义务作者:刘文杰(中国政法大学比较法学研究院)内容提要:网络暴力有其不同于传统民事侵权的特点,容易导致被侵权人面临维权困境。其中,网络匿名性既加剧了网络暴力的发生危险,也让受害人陷于难以追责的境地。网络暴力的整体氛围可以令被侵权人的努力沦为一场“打地鼠游戏”:查明的网暴信息刚被删除,新的网暴信息便纷纷涌入。被侵权人限于时间、精力和经济负担能力,很难对所有网暴者发起维权行动,最终可能仅就其所遭受损害的一小部分获得救济。基于以上特点,尤其需要强调平台对其所开设虚拟交往空间的安全保障义务。通常情况下,平台担负的是“依通知而删除”义务,而在那些平台已经注意到特定信息,并能从中判断侵权的存在或者产生合理怀疑的场合,则应当主动采取处置措施或进行核查。其次,根据发生网络暴力的危险性大小,平台负有采取预防性措施以防止网络暴力发生或蔓延的义务。再次,平台还应当负有为网络用户建立自我防护机制的义务,实现用户对专属空间的支配,更大程度减少网络暴力所带来的伤害。平台防范网络暴力的安全保障义务为合理注意义务,而非结果意义上的保险责任。关键词:网络暴力;平台;安全保障义务;通知—删除;预防性措施【检察专论】4.公检侦查监督与协作配合机制改革与前瞻作者:林喜芬(上海交通大学凯原法学院、中国法与社会研究院)内容提要:在“分工负责,互相配合,互相制约”原则的指导下,构建何种公检良性互动机制一直是司法改革的重点问题。当前,在以审判为中心的诉讼制度改革、认罪认罚从宽制度推行以及检察机关内设机构重塑等改革举措的直接要求和间接推动下,公检侦查监督与协作配合机制应运而生。该机制采取监督与配合的双向模式,总体上获得公检的积极评价。但依然存在侦查监督的形式化、被动性以及协作配合不足或者过度等现实问题。这些问题肇因于对监督与协作的关系定位不清,多因素导致人力资源投入相对匮乏,派驻方式和人员选择难以实现充分履职以及公检考核指标不协调限制了机制运行实效等。为优化完善公检侦查监督与协作配合机制,应当以侦查监督主导作为配置公检良性互动机制的逻辑起点,以实质性和充分性作为检验公检良性互动效果的衡量标准,以融贯性作为公检互动机制持续运行的重要保障。关键词:侦查监督;协作配合;良性互动;监督主导;充分性【法学专论】5.论数据权益作者:程啸(清华大学法学院)内容提要:个人数据、企业数据与公共数据的区分对于研究我国的数据权益体系非常重要。个人对于个人数据享有的是个人信息权益。基于该权利,个人不仅可以同意处理者处理个人信息,还能够授权他人对其个人数据进行商业化利用。企业数据与公共数据中既有个人数据,也有非个人数据。企业对企业数据享有的是数据财产权。所谓数据资源持有权、数据加工使用权以及数据产品经营权并非是独立的民事权利,它们只是从经济政策角度对企业数据财产权内容的描述与形象化呈现。公共数据的权益归属于何人并不重要,重要的是如何实现共享与开放。处理不同的数据权益关系,遵循的基本原则是作为人格权益的个人信息权益优越于企业数据财产权与公共数据的共享开放。关键词:数据权益;个人信息权益;数据财产权;个人数据;企业数据;公共数据6.人工智能司法应用的实践审思与完善作者:龚善要(东南大学法学院、东南大学人民法院司法大数据研究基地)内容提要:人工智能司法应用在辅助司法裁判、提升管理质量、促进司法效率的同时,也呈现出背反效应。人工智能不仅未能有效消解既有司法运行中的不足,反而弱化了以审判为中心的诉讼制度改革、固化了司法管理的科层制、增加了一线司法人员的工作负担。基于本体论、认识论以及方法论的内因剖析,上述背反源于人工智能对司法本体的关注不足、理性主义的融入缺失以及可解释性立场的方法忽视所致。未来,人工智能司法应用的背反效应可以通过对实质法治观、多元考核机制等司法本体的强化,以人为中心的经验理性主义以及算法数据、过程、结果的可解释性等措施进行体系矫正,进而实现人工智能司法应用的深入推进。关键词:ChatGPT;背反效应;理性主义;司法改革7.论技术性证据专门审查意见的证据能力作者:龙宗智、胡佳(四川大学法学院)内容提要:技术性证据专门审查意见具有技术性、派生性、核查性和职权性特点,现行司法解释及规范性文件尚未确认其证据能力。技术审查意见具有解释性证明力、佐证性证明力和实质性证明力,其证据能力能够从相关性理论获得根本证成,能从《刑诉法解释》第100条得到规范支撑,亦有系列裁判包括重大案件裁判支持,具有实践许容性。审查意见的派生性和可能具有的“当事人性”,均不足以否定其证据能力。确认其证据能力,有助于建构证据支持体系,契合技术审查工作的发展方向。法官履行查证责任而非证明责任,且为防止“自审自鉴”的类似不当,区别于检察机关技术审查意见,法院自身的技术审核意见应坚持其内部性,仅用于辅助心证。技术审查意见如用作证据,需要满足相关性、必要性、专业规范性以及程序要件,可以区分不同情形作为主要证据或辅助证据使用,且注意把握不同审查方法对证明作用的影响。应完善相关证据规则,为技术审查意见的司法适用提供依据和遵循。关键词:技术性证据;有专门知识的人;审查意见;相关性;必要性8.环境保护行刑衔接的实体规范优化作者:侯艳芳(华东政法大学刑事法学院)内容提要:环境保护行刑衔接的实体规范立法模式包括“从有到好”的改进式立法模式和“从无到有”的新设式立法模式。环境保护行刑衔接宜优先适用行政法先行的立法技术;对具有严重法益侵害性而亟待刑法发挥强制力进行规制之行为,可补充适用刑法先行的立法技术。环境保护行刑衔接的实体规范优化在适用立场上体现为罪质要素、罪量要素以及法律责任层面的优化。对环境犯罪进行行政法违反之评价时,宜采取“行政违法且应罚”标准;环境犯罪行为要素对行政违法与刑事犯罪之界分的影响具有二元性。环境技术标准应是在国家规定中体现的标准,规范意义上的环境技术标准与科学意义上的环境技术标准之间的冲突需予以科学化解。强化环境保护要对有形罪量要素的行刑衔接进行规范阐释,对无形罪量要素的行刑衔接进行综合判断。依据环境犯罪的分类,需对罚金刑的具体科处方式做不同设置:污染环境犯罪宜优先考虑设置限额罚金制,同时依据行政法的对应规定例外适用倍比罚金制;破坏资源犯罪则宜优先采取倍比罚金制。关键词:环境保护;行刑衔接;罪质要素;罪量要素;法律责任9.接受劳务一方侵权责任适用的体系性思考作者:尹飞(中央财经大学法学院)内容提要:《民法典》第1192条“劳务关系”的内涵应当以接受劳务一方能够支配提供劳务一方或可对其产生重大影响的行为为核心。第1193条“承揽人”只是例示性规定,应当扩张解释为各类独立契约人。以提供劳务为给付的合同,应当推定提供劳务一方是独立契约人,受害人举证证明劳务关系存在时,方可适用第1192条。接受劳务一方的侵权责任与用人单位对其工作人员的责任系不同的侵权责任形态,在构成要件和责任承担上有所区别,故在职务行为的认定上应采主客观相结合的标准,故意或重大过失致害的提供劳务一方与接受劳务一方应当承担不真正连带责任。义务帮工责任应纳入接受劳务一方的侵权责任。个体工商户、农村承包经营户性质上是个人,可以成为第1192条中劳务关系的当事人。关键词:雇主责任;劳务关系;职务行为;定作人指示过失责任;义务帮工责任10.要件事实理论与民事判决书的表达作者:冉博(东南大学法学院)内容提要:判决书的表达本质上应当是体系化和规范性的,这是由实体法的概念框架和程序法的结构框架所决定的。然而,事实上判决书的表达存在着诉讼请求欠缺明确性和具体化、事实形成与认定逻辑的模糊化处理、法律问题认定与解释说理弱化等问题。随着一事不再理、禁止重复诉讼等制度的实定法化,规范化不足的判决书不仅无法适应民事诉讼理论与实践的发展,而且严重影响司法公信力和诉讼质效。要件事实理论具有浓厚的理论基础,能够在实体法和程序法共同作用的法的空间促进二者衔接和统一,能够重新审视并分解民事审判,为民事判决书的规范化改革提供新的视角与理论根基。因此,有必要结合要件事实理论规范民事判决书的表达。关键词:要件事实理论;民事判决书;诉讼请求;事实认定;法律适用《国家检察官学院学报》是最高人民检察院主管、国家检察官学院主办的法学综合性学术期刊,入选中文社会科学引文索引(CSSCI)来源期刊(2021-2022)、全国中文法律类核心期刊(2020年版)、中国人文社会科学核心期刊和最高人民检察院检察理论研究知名期刊。本刊以“立足检察,面向法学学术前沿和整体司法实践”为办刊定位,以“大法学格局基础上突出检察特色”为栏目建构原则。-END-责任编辑
2023年10月18日
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《比较法研究》2023年第5期要目

《比较法研究》已加入“北大法宝”法学期刊数据库,请登录www.pkulaw.com查看全文并订阅后续更新。“北大法宝”法学期刊库已收录286家期刊,其中核心期刊(含CLSCI、CSSCI及扩展版、北大中文核心、AMI综合)133家,非核心期刊53家,集刊91家,英文期刊9家。截止2023年9月30日“北大法宝”法学期刊库共收录了100151位作者的301356篇文章,总期数18190期,总字数27.1亿,诚挚邀请您的期刊入驻“北大法宝”,扩大影响,增进传播,服务法治。联系邮箱:journal@chinalawinfo.com。信息请点击“阅读原文”。采购热线:010-82668266《比较法研究》2023年第5期要目【专题研讨】1.数字治理的法治进路杨建军(1)2.论生成式人工智能侵权中服务提供者过错的认定——以“现有技术水平”为标准王若冰(20)3.生成式人工智能虚假有害信息规制的挑战与应对——以ChatGPT的应用为引朱嘉珺(34)【论文】4.认罪认罚案件再审问题研究——以541份裁判文书为分析对象汪海燕(55)5.行政法典的法律规范体系定位与立法选择王万华(71)6.数字时代行政审批变革及法律回应余凌云(87)7.我国公平竞争审查标准的理论阐释与规范再造殷继国(106)8.数字鸿沟与数字弱势群体的国家保护王也(121)9.论禁止抽逃出资规则的规范定位王毓莹(138)10.世行新营商环境评估视野下我国动产担保制度审思范佳慧(149)11.批判立法的法益概念:现实危机及其沟通理性纾解马永强(167)12.论风险社会的刑法归责原则——以缺陷产品责任为研究视角喻浩东(185)【专题研讨】1.数字治理的法治进路作者:杨建军(西北政法大学法治学院、数字法学研究院)内容提要:数字治理是国家治理现代化的重要组成部分。数字技术之所以能够赋能治理,是因为数字技术可以使国家精准识别特定个体并提升宏观治理水平,赋能立法和科学决策、自动化行政、社会信用体系建设、公众守法和法律监督等。但数字治理也存在诸多难题。系统化构建数字治理的基础制度、平衡数字治理中的多维度法律价值、强化对数字公权力的制度控制以建构技术发展的社会信任基础、在国际竞争中提升数字治理的国际化水平、预防和矫治数字治理的异化,是数字治理应当遵循的基本法治进路。关键词:数字;数字治理;国家治理现代化;法治;异化2.论生成式人工智能侵权中服务提供者过错的认定——以“现有技术水平”为标准作者:王若冰(中国人民大学法学院)内容提要:从促进和规范人工智能产业发展、鼓励科技创新出发,应当对生成式人工智能致害的侵权责任采过错责任原则。在认定生成式人工智能服务提供者的过错时,应当以现有技术水平作为判断标准,现有技术水平需要考虑时间维度、行业维度和地域维度。在按照现有技术标准认定服务提供者的过错时,应当考虑生成式人工智能服务提供者在输入信息的真实性、输出信息的真实性以及服务提供者违反个人信息安全保证义务等方面,在现有技术条件下是否尽到了采取了必要措施的义务,是否尽到了预防和防范的义务,从而认定其是否具有过错。同时,考虑到现有技术条件下生成式人工智能侵权的特殊性,应当对服务提供者变通适用通知规则。关键词:生成式人工智能;服务提供者;过错责任原则;现有技术水平3.生成式人工智能虚假有害信息规制的挑战与应对——以ChatGPT的应用为引作者:朱嘉珺(苏州大学王健法学院)内容提要:以ChatGPT为代表的生成式人工智能引发的虚假有害信息风险极为复杂,涵盖“积极生成型”“消极生成型”和“人为操纵型”等多种情形。依靠其独特复杂的内外部因素,生成式人工智能打破了学术界与实务界迄今关于搜索引擎算法“不能、不想、不愿”生成虚假有害信息的所有立场分歧与理论认知,更是在法律定位、归责认定上对现行网络虚假有害信息相关法律规制发起了挑战。有鉴于生成式人工智能的类通用属性,对其规范应当超出一般算法的规制框架,以人工智能基础性立法为基底建构特定的算法诽谤规制路径。一要坚持层级治理的规制逻辑,建立多元主体协同共管机制、设立涵盖多责任主体的内容监管机制、创建具有高拓展性的风险监测机制;二要在“刺破人工智能面纱”原则的基础上,探索生成式人工智能为责任主体的新型诽谤救济规则,包括探寻以“AI价值链”为导向的归责方法,以及适用于过渡期的暂代型诽谤救济模式。关键词:生成式人工智能;ChatGPT;虚假有害信息;诽谤;AI价值链【论文】4.认罪认罚案件再审问题研究——以541份裁判文书为分析对象作者:汪海燕(中国政法大学)内容提要:认罪认罚从宽原则贯穿整个刑事诉讼全过程,包括再审程序。但是,我国刑事再审制度过于强调“有错必纠”,且法律没有针对认罪认罚案件再审作出特质性的规定,这与认罪认罚从宽原则的精神不相符。通过对541份认罪认罚案件再审裁判文书研究显示,在一些案件中,检察机关和法院在生效裁判没有错误的情形下启动再审程序,量刑建议被采纳后检察机关在无新证据时提起抗诉,或者针对轻微错误提出抗诉,以及“再审不加刑”规则不被遵守等。这些问题不仅造成了公正与效率、法的安定性等价值间的紧张,也与认罪认罚从宽制度的价值取向相悖。为了与认罪认罚从宽原则和精神相适应,需要摒弃“有错必纠”理念,在改造一体化再审制度基础上,针对认罪认罚案件建立相对独立的再审程序,对此类案件的再审启动理由、再审启动方式进行适当调整,并进一步落实“再审不加刑”原则。关键词:认罪认罚;再审;实证研究;控辩合意;再审不加刑5.行政法典的法律规范体系定位与立法选择作者:王万华(中国政法大学诉讼法学研究院)内容提要:我国行政法典的法律规范体系可以从四个方面予以定位:其一,“一般行政法律规范”还是“一般行政法律规范加部门行政法律规范”?行政法典宜选择仅对一般行政法律规范进行法典化,编纂行政基本法典。其二,“法治政府的法律规范体系”还是“行政权力的法律规范体系”?行政基本法典宜选择具备法典体系性的“行政权力的法律规范体系”定位。其三,“客观行政法律规范体系为主”还是“主观行政法律规范体系为主”?行政基本法典宜选择以确立和保障公民、法人和其他组织权利体系为中心内容的“主观行政法律规范体系为主”定位。其四,“传统行政法律规范为主”还是“大数据时代的行政基本法典”?我国行政基本法典宜全面回应数字法治政府建设的立法需求,定位于编纂数字时代的行政基本法典。关键词:行政法典;行政基本法典;法典编纂;行政法律规范体系6.数字时代行政审批变革及法律回应作者:余凌云(清华大学法学院)内容提要:网上行政审批尽管在很多情形下完全可以适用行政法原则与规定,但是,网上审批会产生与系统设计、运行有关的新问题,比如,系统记录的证明效力,因系统设计瑕疵而产生不当结果的责任归属,以及消除系统性偏见等。系统生成决定会对行政法的行政行为理论、透明化要求、证据规则、合法性审查,以及正当程序带来挑战。关键词:数字化;自动化行政;网上审批;行政许可;自动化决定7.我国公平竞争审查标准的理论阐释与规范再造作者:殷继国(华南理工大学法学院)内容提要:公平竞争审查标准是审查机构判断政策措施是否排除、限制市场竞争的准则,体现了国家在处理市场调节与政府干预、经济效率与经济公平、竞争政策与经济政策三对关系时的基本立场。我国现行的公平竞争审查标准体系由4项一级标准和18项二级标准构成,在审查实践中暴露出了审查标准因缺乏实质性和差异化审查标准而显得过于僵化、部分列举式审查标准具有较大的不确定性、审查标准与反垄断法和产业政策法等相关法律制度缺乏有效衔接的问题。有鉴于此,有必要从提炼公平竞争审查的实质性标准、针对重点领域和行业制定差异化审查标准、进一步完善列举式审查标准以及健全审查标准与相关制度有效衔接的机制四个方面着手对公平竞争审查标准进行规范再造。关键词:公平竞争审查制度;审查标准;反垄断法;竞争政策;经济政策8.数字鸿沟与数字弱势群体的国家保护作者:王也(北京大学法学院)内容提要:数字技术在国家和社会治理背景中的广泛应用,带来了技术对社会群体的“区隔”,形成了“数字鸿沟”。数字鸿沟经历了“接入沟—使用沟—知识沟”的内涵迭代,在实践层面表现为数字弱势群体所面临的主体能力弱化、红利分配不均、网络空间内话语权失衡等困境。在法律层面,数字鸿沟对平等、人格、自由等基本权利的实现造成差别化的影响。有效应对数字鸿沟带来的弱势群体权益保护问题,需要国家发挥积极作用,有必要明确国家在宪法上的保护义务,并且为国家义务的落实提供指引、约束与评价路径。面对数字弱势群体免于被歧视、自我发展、免于受支配的权益保护需求,国家不仅要尊重公民的媒介平等权,审慎克制地履行其消极义务,同时也应当积极进行法律制度优化,保障个人的给付权与分享权,系统性回应数字弱势群体所面临的结构性困境。国家保护义务的贯彻与落实,一方面需要淡化个人自决权观念,强调平等权保障,从实体和程序两个维度对公共管理及服务的数字化进程进行约束;另一方面需要对数字弱势群体及数字鸿沟成因进行精准识别与评估,通过立法进行制度具体化,采用强制与激励兼备的规制策略,协同多元主体进行整体保护。关键词:数字鸿沟;平等权;给付义务;国家保护义务9.论禁止抽逃出资规则的规范定位作者:王毓莹(中国政法大学法律硕士学院)内容提要:自我国公司资本认缴制改革到本次公司法全面修订,关于禁止抽逃出资规则的理论争鸣一直持续不断。禁止抽逃出资规则,应当被小幅改良而非废止。资本认缴制背景下,可在保持抽逃出资概念不变的情况下,将抽逃之对象解释为公司之“财产”而非股东之“出资”。抽逃出资行为与违法分配利润、违法回购股份等其他违法分配行为区分的关键在于“未经法定程序”,二者在法律后果上亦应作差异化评价,由此体现出公司资本制度的不同激励效果。新型以及隐蔽、复杂型分配行为之认定,应在“权益损害标准”之外着重审查当事人实施此类行为的主观要件即真实意思表示,在保护公司资产安全和偿债能力的前提下,尽可能尊重当事人的交易自由、促进交易模式创新。抽逃出资行为,可重新界定为股东以无偿或者不合对价获取公司财产为目的,未经法定程序而实施的损害公司财产权益或者偿债能力之行为。关键词:抽逃出资;分配行为;偿债能力;认缴制10.世行新营商环境评估视野下我国动产担保制度审思作者:范佳慧(清华大学法学院)内容提要:在世行新营商环境评估项目下,“金融服务”主题旨在考察企业运营与扩张中的金融准入因素,“动产担保交易与登记系统的运营”是其下围绕经济体的动产担保法制进行考察的领域。在“统一的动产担保交易法律框架”指标下,通过对我国民法典相关规则的展开解释,可以将动产让与担保纳入现有动产担保制度体系内,并使应收账款的担保性让与和完全让与平等地适用规则,但未来应当赋予非基于保理的应收账款完全让与以登记能力。在“动产担保物与担保债权的类型”指标下,我国的失分点是抵押权的效力不能自动及于抵押物所生孳息,担保物权的效力不能自动及于担保物的转让对价,解决方案是通过当事人的合意实现动产担保物权效力的自动延伸。在“动产担保物权的优先顺位与权利实现”指标下,我国的问题是担保债权与税收债权的优先顺位需要更明确、合理的规则。虽然流担保契约的效力受到限制,但我国承认了担保物权庭外实现约定的效力。在“动产担保登记系统的运营”指标下,我国的动产融资统一登记公示系统能够最大程度地满足世行要求,但我国未来的制度设计须考虑到如何降低相对人的信息获取成本、避免担保权人虚假登记。关键词:营商环境;动产担保;登记;收益;优先顺位11.批判立法的法益概念:现实危机及其沟通理性纾解作者:马永强(大连海事大学法学院)内容提要:虽然证伪法益概念言过其实,但法益概念的立法批判功能危机并非危言耸听。在世界范围内的积极预防性立法趋势面前,法益概念正面临立法批判功能失调的现实危机。究其根本,危机的本质乃是既有理论未能适应后现代社会的治理需要及国家任务转变,从而带来超个人法益边界的限缩危机。因此,应更新法益概念的理解范式,使批判立法的法益概念理解能够同时回应当下刑法正当化及社会治理的需要。基于功能主义进路,纾解危机的关键在于从沟通理性视角更新对法益概念的理解:首先,应明确法益概念在刑法正当化证成中的位置;其次,应基于区分“生活世界”和“系统”的沟通理性视角,厘清超个人法益与个人法益之间的关系,明确超个人法益的内涵及限缩方式;最后,还需区分法益概念的立法批判功能作用的不同论域,沟通协调立法与司法实践,纾解和防范法益概念的现实危机。关键词:批判立法的法益概念;积极刑法观;社会治理;刑法修正;刑法功能主义12.论风险社会的刑法归责原则——以缺陷产品责任为研究视角作者:喻浩东(复旦大学法学院)内容提要:在风险社会的刑法治理中,构建一套沟通政策与体系的归责原则,对于具体归责机制的设计而言起到方向性的指引作用。通过对当下缺陷产品责任的刑事立法和司法的观察,可以发现预防导向的刑法体系为回应日益高涨的安全需求而对古典刑法原则形成全面突破。由于这一刑事政策导向在风险社会语境下具有现实基础,因此以安全为核心的风险控制无可避免。但与此同时,需警惕预防刑法对公民自由可能造成的不当侵蚀,这使得以公平为原则的风险分配不可或缺。基于此,以规范论为根基的归责原则之构建应当兼具目的性和正当性的双重追求。其中,目的性追求为归责提供功利性的基础,应当通过抽象危险的犯罪化、过失归责的客观化和因果关系的规范化予以实现。正当性追求旨在控制目的性追求所内含的危险,所以,一方面应当从存在论根基上明确归责的事实性前提,另一方面则应当从外部批判、内部批判和后果考察三个维度对规范保护目的予以合理界定。关键词:风险社会;预防刑法;刑事归责;产品责任;规范论《比较法研究》是由中华人民共和国教育部主管、中国政法大学主办、中国政法大学比较法学研究院编辑的法学期刊,为双月刊,逢单月25日出版发行。《比较法研究》是纯学术性法学期刊,主要刊载比较法学研究的学术论文,现设有“论文”、“专题研讨”、“法政时评”、“法学译介”等栏目。-END-责任编辑
2023年10月15日
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储槐植、唐风玉:刑事一体化视域中专利权保护问题研究 | 河北法学202309

【作者】储槐植(北京大学法学院教授);唐风玉(西北师范大学法学院讲师、硕士生导师,法学博士)【来源】北大法宝法学期刊库《河北法学》2023年第9期(文末附本期期刊目录)。因篇幅较长,已略去原文注释。内容提要:刑法对专利权保护存在明显的“不足”:体现在刑事立法层面,假冒专利罪的刑法规范被评价是象征性立法,是“附而不属”的影子刑法;成立假冒专利罪要求有“情节严重”的罪量限制,模糊专利违法与专利犯罪的界限,极大地限缩了侵犯专利权犯罪的成立范围;刑事司法层面,专利执法行刑衔接机制不畅,导致“以罚代刑”,造成侵犯专利权刑罚的处罚范围极窄。国家通过犯罪化的直接方式保护专利权的目的落空。刑法对专利权的保护应当根据刑事一体化思想进行调整,更新刑法观,调整侵犯专利权犯罪的定罪结构和刑罚结构向刑法现代化转变;构建企业“合规自治”与刑法“法治”的共治制度架构。这是新时期我国建设知识产权强国新目标的需要,也是完善刑法体系对知识产权保护、维护公平竞争的市场秩序和良好的营商环境之最佳路径。关键词:刑事一体化;专利权;假冒专利罪;刑法现代化目次一、问题的提出二、刑事一体化视域中专利权保护现状与问题三、刑事一体化视域中专利权保护不足的原因辨析四、完善专利权刑法保护的思考结语一问题的提出
2023年10月7日
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《河北法学》2023年第9期要目

《当代法学》2020年总目录《河北法学》已加入“北大法宝”法学期刊数据库,请登录www.pkulaw.com查看全文并订阅后续更新。“北大法宝”法学期刊库已收录286家期刊,其中核心期刊(含CLSCI、CSSCI及扩展版、北大中文核心、AMI综合)133家,非核心期刊53家,集刊91家,英文期刊9家。截止2023年8月31日“北大法宝”法学期刊库共收录了100151位作者的300275篇文章,总期数18073期,总字数26.9亿,诚挚邀请您的期刊入驻“北大法宝”,扩大影响,增进传播,服务法治。联系邮箱:journal@chinalawinfo.com。信息请点击“阅读原文”。采购热线:010-82668266《河北法学》2023年第9期要目【专论】1.刑事一体化视域中专利权保护问题研究储槐植、唐风玉【专题:企业合规法律问题研究】2.美国企业合规监管人制度及其启示陈永生、沈磊3.论企业合规管理主体规制理路的转向——从合规监管到合规治理薛前强4.企业合规视角下单位意志的认定逻辑张伟珂【名家论坛】5.期待可能性的人性意涵和实践反思李拥军、杨德敏6.公司法强制性规范适用逻辑的个案反思李建伟、李亚超【青年法学家】7.相对贫困治理下基本公共服务均等化的法治逻辑与权利构建李若兰、刘心宜8.连带债务、不真正连带债务与债权人保护的检讨和反思李文涛9.纪检监察监督与司法监督贯通衔接机制研究王琦【博士生园地】10.反思与选择:我国财政法律的域外适用张亚军【司法实践】11.行政公益诉讼起诉条件的适用检视与一体化重塑胡婧【专论】1.刑事一体化视域中专利权保护问题研究作者:储槐植、唐风玉(北京大学法学院,西北师范大学法学院)内容提要:刑法对专利权保护存在明显的“不足”:体现在刑事立法层面,假冒专利罪的刑法规范被评价是象征性立法,是“附而不属”的影子刑法;成立假冒专利罪要求有“情节严重”的罪量限制,模糊专利违法与专利犯罪的界限,极大地限缩了侵犯专利权犯罪的成立范围;刑事司法层面,专利执法行刑衔接机制不畅,导致“以罚代刑”,造成侵犯专利权刑罚的处罚范围极窄。国家通过犯罪化的直接方式保护专利权的目的落空。刑法对专利权的保护应当根据刑事一体化思想进行调整,更新刑法观,调整侵犯专利权犯罪的定罪结构和刑罚结构向刑法现代化转变;构建企业“合规自治”与刑法“法治”的共治制度架构。这是新时期我国建设知识产权强国新目标的需要,也是完善刑法体系对知识产权保护、维护公平竞争的市场秩序和良好的营商环境之最佳路径。关键词:刑事一体化;专利权;假冒专利罪;刑法现代化【专题:企业合规法律问题研究】2.美国企业合规监管人制度及其启示作者:陈永生、沈磊(北京大学法学院)内容提要:美国的合规监管人负责监督和评估涉案企业对《和解协议》的执行情况。其相对于涉案企业具有独立地位,这种独立性由“政府审查+职业声誉”机制提供内外双重保障,并应当从“看守式独立地位”向“合作式独立地位”转型。其职权范围因案而异,但其履职时的因案制宜离不开履职前的有据可依,并且其职权总体上在不断扩大,因此需要来自涉案企业和政府部门的双重制约。美国合规监管人制度对我国合规监管人的制度建设具有如下借鉴意义:首先,应当引入独立性审查机制与建立职业声誉评价机制;其次,其报告内容和程序应在合作式独立地位的立场下规范化;再次,在其督导下制定的合规计划可以视条件简化和视情况调整;最后,其督导权与调查权应在赋权和限权的双重变奏中重构。关键词:合规监管人;第三方机制;独立地位;职权行使;企业合规3.论企业合规管理主体规制理路的转向——从合规监管到合规治理作者:薛前强(中央民族大学法学院)内容提要:企业合规管理主体是企业合规的先决问题,我国企业合规管理主体存在以公司法抽象推定和以企业类型、业务范畴为标准的具体规定双重模式,呈现出内外双向扩张发展趋势,逐渐增加专业性、独立性。但在国家监管的推动下,企业合规主体的规制理路逐渐远离公司治理底色,成为国家干预、打造公司私人秩序的一种新兴形式,产生与公司治理、公司法的逻辑冲突:合规监管推进模式与公司内部组织进化规律不符;复杂、多样的合规管理主体易引发管理权力三类矛盾;重形式轻效果的规制偏好远离企业合规管理的核心;合规管理职位的专设导向与公司风险管理相剥离,增加运营成本。这证成不论是规制企业合规管理主体还是企业合规整项活动,均需改变当前合规监管模式而转向合规治理模式。具体而言,这就需要:合规管理主体规则的制定应遵从私法进化规律,以公司主体参与为导向;合规管理主体规则的适用应回归软法本质,以遵守或解释模式为技术手段;合规管理主体的权力配置回归公司法,以公司权力分配规则为依据;合规管理主体的规制效果评估回归公司治理,以成本收益的经济计算为标准。关键词:企业合规;合规管理主体;合规监管;合规治理;合规官4.企业合规视角下单位意志的认定逻辑作者:张伟珂(中国人民公安大学法学院)内容提要:当前关于单位犯罪成立标准的规范性文件忽视了单位意志的独立价值和判断标准,过于强调单位行为的集体性而忽略了单位治理结构的复杂性。随着合规实践的发展,单位意志的司法意义进一步凸显。承认单位意志的独立性、间接性和依赖性特点,是建立企业合规刑事激励机制的前提。但是,单位意志独立评价不依赖严格责任制度,我国无需为此在刑法中专门设立严格责任。在犯罪中评价单位意志,可以建立从单位实体到单位意志的双层次判断模式,以单位人格独立为基本前提,且把财产独立作为单位人格独立的核心要素。当单位财产与个人财产混同且无法区分时,可否定单位意志。在司法实践中,需要考虑企业合规有效性与无效状态下的双重路径。在开展合规计划的企业中,合规是分析单位政策、文化等进而确定单位是否具有犯罪意志的根据;在未开展合规计划的单位,应当建立以财产独立为基础,以单位决策机制为依托,以推定单位意志优先的判断规则。关键词:企业合规;单位意志;法人人格;财产独立;单位决策机制【名家论坛】5.期待可能性的人性意涵和实践反思作者:李拥军、杨德敏(吉林大学法学院)内容提要:期待可能性理论在刑法理论界虽然还有争议,但是在司法实践中已生根发芽,成为一种重要的诉讼话语。立足于我国司法实践中适用期待可能性事由的情形,阐释期待可能性之人性基础在传统文化下的异别性。将人性法则与情感理性的“合理的内容”,经过理性的审视和批判之后,上升为法不强人所难这一“合理的形式”。期待可能性作为一个责任认定的构成性要素,提供了一个容纳传统文化价值、理念和规范的形式法理,是法不强人所难这一“合理的形式”的刑法阐释。当前司法实践中对期待可能性的认同,正是因为此概念激发了中国人对法律文化传统中的亲伦人性的群体记忆,而借用这一形式法理将传统与现代勾联起来,从而揭示出具有中国主体性的“一个”(a)期待可能性,而不是“那个”(the)期待可能性,以化解司法实践中合法律性与合理性之间的冲突。关键词:期待可能性;人性;情理;法不强人所难;司法实践6.公司法强制性规范适用逻辑的个案反思作者:李建伟、李亚超(中国政法大学民商经济法学院)内容提要:公司法具有较强的组织法、程序法属性,使得程序正义在公司治理中容易被绝对化、强制化,并置实体正义于不顾。也即在公司治理纠纷中,法院在依据《公司法》规定认定相关行为效力时容易陷入形式主义误区。这种形式化、程序化思维的滥用不利于各方主体的利益平衡:一则规范性质、目的不清导致权利与义务的偏位、手段和目的的偏位;二则行为本身的独特性、差异性被规范的抽象性、统一性所取代;三则程序正义过于绝对化使得大量股东自治等行为仅因程序瑕疵就被认定为违反效力性强制性规定。总之,公司法强制性规范适用机理的混乱严重破坏公司治理、股东自治等,亟待纠正。关键词:规范目的;权利义务;行为整体;程序正义;实体正义【青年法学家】7.相对贫困治理下基本公共服务均等化的法治逻辑与权利构建作者:李若兰、刘心宜(中共中央党校[国家行政学院]政治和法律教研部,英国布里斯托大学法学院)内容提要:我国已经进入相对贫困治理阶段。基本公共服务能够增强相对贫困人口的可行能力,缩小城乡区域群体差距,缓解相对贫困,激发高质量发展内生动力。推进均等化是我国迈向社会法治国,实现社会公平正义,保障公民平等发展权的内在要求。当前基本公共服务均等化面临法治阙如的困境,可探索构建公民共享权,并以服务型政府的给付义务为支撑。在宪法社会主义原则和共享发展理念的指引下,我国需制定专门的均等化法律,对相关社会性法律进行系统性调整,形成以基本公共服务均等化推动相对贫困治理的法治格局,逐步实现全体人民共同富裕。关键词:相对贫困;基本公共服务均等化;共享权;给付义务8.连带债务、不真正连带债务与债权人保护的检讨和反思作者:李文涛(中国劳动关系学院法学院)内容提要:连带债务的发生以当事人之间客观存在之连带关系为事实基础,其规范意旨不简单是债权人保护,而且还兼顾债务人利益。基于后者,在涉他效力层面连带债务会减损债权人利益;在内部效力层面形成复杂的债务人求偿关系。与此相比,不真正连带债务之涉他效力一般止于清偿事项,债权人能获得更充分之救济;〖JP2〗而且债务人之间一般无求偿关系,省却繁琐求偿之诉累。在我国《民法典》适用过程中,法定连带债务一般以债务人之间客观存在之连带关系事实为基础,如财团共同体、合作共同体、意思联络共同体等。连带债务可以存在解释为不真正连带债务的空间。连带责任未必绝对等同连带债务,其有解释为不真正连带责任的可能。关键词:连带责任;连带债务;连带关系;不真正连带债务;涉他效力9.纪检监察监督与司法监督贯通衔接机制研究作者:王琦(中共中央党校[国家行政学院]党的建设教研部)内容提要:推动完善纪检监察监督和司法监督的贯通衔接机制,不仅是整合各类监督力量的重要方面,也是纪检监察体制改革完成职权配置进入新阶段后的目标任务之一。纪检监察体制改革使得纪检权和监察权在程序上实质融合,纪检监察机关对涉嫌违纪、职务违法和职务犯罪的审查调查一体实施,即便就监察机关的性质而言,也绝非单纯的办案机关。监察机关的各项职能都遵循政治监督逻辑,监察调查不是实质上的侦查,检察机关无从引导调查,纪检监察权不是法律监督的对象。纪检监察监督和司法监督的贯通衔接一方面体现在监察机关和司法机关要在依法准确打击职务犯罪方面发挥合力,深化相互配合、相互制约,提升办案质量;另一方面体现在纪检监察对司法权及司法工作人员的监督和司法对纪检监察权及纪检监察人员的监督。关键词:纪检监察监督;司法监督;相互配合;相互制约;贯通衔接【博士生园地】10.反思与选择:我国财政法律的域外适用作者:张亚军(中南财经政法大学法学院)内容提要:类比《证券法》等部门法的域外适用立法实践,我国现行有效的财政法律在域外适用制度方面还呈现出相对保守的态势。主要表现为域外效力之管辖权确立规则缺失,法律责任规则之域外效力内容不明确,域外适用之实施效果不确定,域外适用效果之保障规则缺位。反思欧美等国家的域外适用立法实践,其过度域外适用也带来了国家主权利益冲突、管辖权冲突、遭遇他国阻却性立法之限制等挑战。故在财政法律的域外适用原则上,不宜突破国际礼让原则、实际联系原则、相称性原则之限制,以寻求域外管辖的合理性与正当性,克服不当域外适用的负面效应。具体域外适用规则之确立方式,可按各类财政法律法规的功能区分,选择性设定域外适用效力规则与域外适用效果规则。对外妥当运用互惠原则、多边主义国际管辖权规则以协调国际管辖权冲突。以期在财政领域中提升跨境监管的力度与效果。关键词:财政法律;域外适用;域外管辖;域外效力;跨境监管【司法实践】11.行政公益诉讼起诉条件的适用检视与一体化重塑作者:胡婧(重庆工商大学法学与社会学学院)内容提要:2017年,全国人大常委会修改《行政诉讼法》,明确检察机关享有提起行政公益诉讼,保障行政机关依法履职的权能。经过五年全面实施,办案实践分别从起诉期限属性、被告明确性、诉请具体性、管辖隶属性认定等四个方面出发,尝试确定起诉条件适用标准,提高行政公益诉权运行效能。由于一方面偏差定位行政法律监督功能,在国家治理体系层面,忽略国家权力之间的“功能秩序”平衡,另一方面尚未明确诉讼程序的保障性,在检察系统层面,忽略检察权能之间的“梯级秩序”平衡,导致检察机关适用行政公益诉讼起诉条件存在诸多缺失。为弥补缺失,有必要在考量逻辑参照的基础上,明确起诉条件的构成要件,排除适用起诉期限,统一被告明确性、诉请具体性判断标准。关键词:行政公益诉讼;起诉条件;行政法律监督;公共利益;法制统一《河北法学》是法学专业学术期刊,1983年8月创刊,国内外公开发行,月刊,大16开本,内文200页,期定价18元。由中共河北省委政法委主管,河北政法职业学院、河北省法学会主办。本刊为“中文核心期刊”、“CSSCI扩展版来源期刊”、中国人文社会科学核心期刊。《河北法学》读者对象为法学研究人员、政法院校师生及立法与司法实践工作者。目前所设置的栏目有:专论,名家论坛,青年法学家,热点问题透视,博士生园地,司法实践等。-END-责任编辑
2023年9月26日
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彭海青 于坤:人工智能辅助量刑建议的缺陷审思 | 数据法学202301

【作者】彭海青(北京理工大学法学院教授、《北理法学》执行主编);于坤(北京理工大学法学院硕士研究生)【来源】北大法宝法学期刊库《数据法学》2023年第1期(文末附本期期刊目录)。因篇幅较长,已略去原文注释。内容提要:人工智能技术在司法实践中广泛应用,对于检察机关提出量刑建议而言尤为重要。检察机关对于人工智能量刑辅助系统的开发应用日益深入。目前的人工智能技术仍处于弱人工智能时代,其发展仍处于初始阶段,不具有人的思维逻辑,仅能按照提前设计好的程序发挥作用。因此,现阶段人工智能在辅助检察机关提出量刑建议时,存在精准性不足、与量刑建议实践部分偏离、“算法黑盒”、算法偏见等缺陷,影响其功能的发挥。在弱人工智能时代,必须提升检察人员的专业素养与能力,完善司法案例数据库以及相关机制规范等,以促进人工智能辅助量刑建议效能的更好发挥。关键词:人工智能;量刑建议;算法偏见;智能量刑目次引言一、人工智能辅助量刑建议的实践考察二、人工智能辅助量刑建议的缺陷分析三、人工智能辅助量刑建议的发展设想四、结语引言1956年,约翰·麦卡锡等人在达特茅斯会议上提出了人工智能的概念,认为人工智能是让机器的行为看起来与常人无异,即智能行为,这被公认为是人工智能的起源。在普遍意义上,可以将人工智能分为弱人工智能与强人工智能。弱人工智能是指无法用人的思想推理、处理问题的智能机器,它们不具有像人一样的思考方式,只是在机械地、重复地执行命令,并不拥有独立自主的学习意识,往往只适用于某一特定领域。而强人工智能则能够进行深入学习,根据经验知识进行应急处理,在理性知识基础上进行推理,具有与人类一般的学习、推理和认知解决问题的能力,并且不再局限于解决特定领域中的问题。另外,在未来还可能出现“超人工智能”虽然对人工智能的探索已经过了半个多世纪,但直到现在,人工智能的一举一动仍是为程序设计者设计的程序所驱动,如果出现特殊情况,也需要程序设计者提出相应方案,再由机器加以执行,因此现阶段仍属于弱人工智能时代。需要明确的是,至少在现阶段,对于量刑建议的提出而言,人工智能系统只能处于辅助地位。检察官不能直接依据人工智能系统得出案件的最终量刑建议,智能量刑系统生成的结果只可以作为检察官提出量刑建议的一种参考,或是被当作一种量刑建议提出的依据,最终的量刑建议仍应由检察官把握。所以,本文认为,在量刑建议领域的人工智能系统应被称为“人工智能量刑辅助系统”。在检察机关进行量刑建议的实践过程中,人工智能技术发挥着愈加重要的作用。因此,应对人工智能在检察机关对量刑建议探索各阶段的作用进行明确。检察机关对于量刑建议的探索大体可以分为三个阶段:第一阶段为20世纪90年代末至2010年左右的自由探索阶段。其间进行的探索最早可以追溯到北京市东城区检察院在1999年开始试行的“公诉人当庭发表量刑意见”工作。在此阶段,各地对于量刑建议并没有明确统一的法律规范,对于量刑建议的形式、幅度、效力等也未达成一致。第二阶段为2010年左右至2018年的初步成型阶段。在此阶段的2010年2月,最高人民检察院公诉厅出台了《关于开展量刑建议工作的指导意见(试行)》,对量刑建议的概念、范围、幅度等进行了统一的规定,要求检察机关所提量刑建议应以相对确定的幅度刑为主,绝对确定的量刑建议和概括性量刑建议只有在极个别情况下才可以提出。第三阶段为2018年至今的深入发展阶段。2018年《刑事诉讼法》修改,确立了认罪认罚从宽制度,并要求检察机关在办理认罪认罚案件过程中提出量刑建议。2019年“两高三部”联合发布的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》规定,检察机关对于认罪认罚案件一般应当提出确定刑量刑建议。在量刑建议实践探索的前两个阶段,由于提出量刑建议的幅度较大,检察机关仍可满足其实践要求,因而检察机关在量刑建议方面对人工智能技术的需求较低;此外,在这两个阶段,人工智能技术在司法系统中的应用并不成熟,因此检察机关应用人工智能系统辅助量刑建议的实践并不丰富。直到认罪认罚从宽制度为《刑事诉讼法》所确立以后,在确定刑量刑建议的要求下,检察机关对于应用人工智能辅助量刑建议的需求大幅上升。再加上相关人工智能技术在司法领域早已广泛应用,人工智能辅助量刑建议的实践不断涌现。因此,本文对于人工智能辅助检察机关量刑建议的研究也以量刑建议探索的第三阶段为切入点。一人工智能辅助量刑建议的实践考察
2023年9月24日
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雷磊:ChatGPT对法律人主体性的挑战 | 法学202309

【作者】雷磊(中国政法大学法学院教授,北大法律信息网签约作者)【来源】北大法宝法学期刊库《法学》2023年第9期(文末附本期期刊目录)。因篇幅较长,已略去原文注释。内容提要:ChatGPT预示着强人工智能时代的到来。但AI的底层运作原理决定了它只是一款运算程序和机器学习模型,并不具有人类的自我意识和自由意志。反思能力与道德能力对于法律职业活动而言必不可少,因此ChatGPT将取代法律人的挑战是一种虚假挑战。真正的挑战在于,ChatGPT可能会导致使用者思维的庸化和道德的钝化,逐渐封闭自我意识,放弃自由意志,造成法律人主体性的自我消解。ChatGPT在未来可能展现的最大威胁是法律实践内在意义的消解,以及技术文明取代法律文明(人的文明)。关键词:ChatGPT;法律人;自我意识;自由意志;人的文明目次引言一、虚假挑战:ChatGPT将取代法律人二、真正挑战:法律人主体性的自我消解三、技术文明对法律文明(人的文明)的挑战四、结语
2023年9月22日
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《法治社会》2023年第4期要目

《法治社会》已加入“北大法宝”法学期刊数据库,请登录www.pkulaw.com查看全文并订阅后续更新。“北大法宝”法学期刊库已收录286家期刊,其中核心期刊(含CLSCI、CSSCI及扩展版、北大中文核心、AMI综合)133家,非核心期刊53家,集刊91家,英文期刊9家。截止2023年8月31日“北大法宝”法学期刊库共收录了100151位作者的300275篇文章,总期数18073期,总字数26.9亿,诚挚邀请您的期刊入驻“北大法宝”,扩大影响,增进传播,服务法治。联系邮箱:journal@chinalawinfo.com。信息请点击“阅读原文”。采购热线:010-82668266《法治社会》2023年第4期要目【本期特稿】1.环境法典编纂研究的现状与未来吕忠梅(1)【法律文化】2.作为“法”的“礼”严存生(12)3.龚自珍与中国近代法理学的萌生喻中(27)【宪法专题】4.论宪法渊源王锴(42)5.社会给付请求权的宪法依据及其规范效力王健(64)【民法典论】6.民法典签署制度纵横论周清林(77)7.权利上的权利:一个法学上的发现张志坡(91)【司法改革】8.审执分离向何处去?王杏飞(103)9.再探确定共有物分割方法之诉的性质——兼评我国《民事强制执行法(草案)》第一百七十一条第三款徐文海(115)【本期特稿】1.环境法典编纂研究的现状与未来作者:吕忠梅(中国政法大学、中国法学会、中国法学会环境资源法学研究会)内容提要:“人与自然和谐共生的现代化”是中国式现代化的本质特征之一,
2023年9月20日
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邓文:以ChatGPT为代表的生成式AI内容的可版权性研究 | 政治与法律202309

【作者】邓文(上海社会科学院法学研究所助理研究员、法学博士)【来源】北大法宝法学期刊库《政治与法律》2023年第9期(文末附本期期刊目录)。因篇幅较长,已略去原文注释。内容提要:以ChatGPT为代表的生成式AI内容具有可版权性。就激励创作而言,被激励的对象并非生成式AI本身,而是使用生成式AI创作的人,生成式AI起到的依然是创作工具的作用,依可版权性将生成式AI内容置于版权法体系框架下进行保护符合最便宜保护形式的需要,同时能够为确定生成式AI内容版权侵权的责任主体提供依据。在生成式AI作品认定上,区别于传统作品的认定,应依独创性和实质性贡献来综合判断生成式AI内容是否为著作权法调整的作品。在生成式AI作品版权归属规则上,确定生成式AI作品的版权归属于真正创作该作品的人,即生成式AI的使用者,但允许通过约定的形式,借鉴合作作品权益分享规则,形成生成式AI开发者和使用者共有作品版权的权益归属规则。关键词:ChatGPT;生成式AI;人工智能;版权目次一、问题的提出二、以ChatGPT为代表的生成式AI内容具有可版权性三、以ChatGPT为代表的生成式AI作品的认定规则四、以ChatGPT为代表的生成式AI作品的版权归属规则五、结语一问题的提出
2023年9月19日
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朱禹臣:债权人撤销权程序的诉判关系与审执关系 | 法学202308

【副标题】兼评最高人民法院118号指导案例【作者】朱禹臣(北京大学法学院博士研究生)【来源】北大法宝法学期刊库《法学》2023年第8期(文末附本期期刊目录)。因篇幅较长,已略去原文注释。内容提要:债权人撤销权程序在诉判关系和审执关系上存在错配。最高人民法院118号指导案例中的债权人仅诉请撤销,但法院却在此基础上判决返还股权,有违处分原则。鉴于给付效果存在多种解释,宜将其在诉讼中作为主要争点处理。返还关系属于独立的诉讼标的,法院应在释明的前提下对两诉合并审理,如此也有利于债权人明示关于给付效果的具体诉求。以该案为代表的裁判规则认为撤销后返还的给付判决具备执行力,此种理解混淆了主债权抑或撤销权作为执行的权利基础。基于保全债务人责任财产的目的,撤销权判决无需被执行。责任说下的相对人向债权人承担一般担保责任、落实给付关系须以主债权可执行为前提。物权说下的债权人本非受领主体,要求相对人向其履行的主张亦可被解释为关于主债权的诉请,若主债权无法执行则难以介入。如该案原告同时提起主债权给付诉讼,为维护其他竞争债权人的受偿可能,宜将撤销权判决认定为主债权执行过程中确认责任财产所在的线索,该判决原则上不能作为执行依据。关键词:债权人撤销权;债权保全;处分原则;申请执行权;执行依据目次一、债权人撤销权的实体效果及程序方案二、诉判关系:债权人撤销权判决的裁判技术三、审执关系:债权人撤销权效果的落实方式四、结论
2023年9月17日
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霍俊阁:ChatGPT的数据安全风险及其合规管理 | 西南政法大学学报202304

【作者】霍俊阁(西南政法大学智能司法研究院研究人员,西南政法大学数字法治政府研究院研究人员,西南政法大学人工智能法学院讲师,法学博士)【来源】北大法宝法学期刊库《西南政法大学学报》2023年第4期(文末附本期期刊目录)。因篇幅较长,已略去原文注释。内容提要:ChatGPT在积极赋能社会各领域发展过程中也隐含着数据安全风险,可能侵犯公民与企业合法权益、损害公共利益和国家安全。应当坚持“四个治理”原则,将合规管理方式引入到ChatGPT的数据安全风险治理体系,创新ChatGPT数据安全风险的治理方式。以合规管理方式治理ChatGPT的数据安全风险,需要ChatGPT的研发、生产、运用企业依据有效性原则、全面性原则、独立性原则、相称性原则开展数据合规管理,并从数据合规管理制度、数据安全风险识别与评估、数据安全风险应对处置、数据合规奖惩、数据合规科技创新、数据合规管理评估、数据合规文化培育等方面建立和实施数据合规管理方案。关键词:人工智能;ChatGPT;数据安全风险;“四个治理”;合规管理目次一、ChatGPT运行周期内的数据安全风险梳理二、ChatGPT的数据安全风险应引入合规管理三、ChatGPT的数据合规管理原则与方案四、结语
2023年9月16日
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《国家检察官学院学报》2023年第4期要目

《国家检察官学院学报》已加入“北大法宝”法学期刊数据库,请登录www.pkulaw.com查看全文并订阅后续更新。“北大法宝”法学期刊库已收录286家期刊,其中核心期刊(含CLSCI、CSSCI及扩展版、北大中文核心、AMI综合)133家,非核心期刊53家,集刊91家,英文期刊9家。截止2023年8月31日“北大法宝”法学期刊库共收录了100151位作者的300275篇文章,总期数18073期,总字数26.9亿,诚挚邀请您的期刊入驻“北大法宝”,扩大影响,增进传播,服务法治。联系邮箱:journal@chinalawinfo.com。信息请点击“阅读原文”。采购热线:010-82668266《国家检察官学院学报》2023年第4期要目【主题研讨——涉案企业合规改革的立法发展】1.企业合规立法的宪法根据叶海波2.涉案企业合规改革的政策目标及其实现时延安3.涉案企业合规程序立法关系处理与制度框架王贞会4.审判阶段合规案件办理中的程序难题与应对之道程雷【检察专论】5.大数据赋能减刑、假释检察研究张书铭【法学专论】6.计算机犯罪的时代更新郭旨龙7.刑法形式解释与实质解释的本质把握——兼评实质解释论与形式解释论之争曲新久8.想象竞合犯“择一重罪从重处断”的提倡与适用孟红艳9.个人信息侵权责任认定中的过错朱晓峰10.股东查阅会计凭证的公司法修订方案李建伟11.公司利润分配制度的更新张保红【主题研讨——涉案企业合规改革的立法发展】编者按:涉案企业合规改革是营造法治化营商环境,推动企业依法守规经营,实现国家治理体系和治理能力现代化的一项重要举措。涉案企业合规改革试点开展至今已逾三年,适时提炼实践经验,以改革的政策目标和我国宪制秩序为立足点,推动完善涉案企业合规立法,是现阶段涉案企业合规改革的重要议题。本期主题研讨聚焦涉案企业合规改革的立法发展,邀请多位专家就涉案企业合规立法的宪法根据、涉案企业合规改革的政策目标、涉案企业合规程序立法的模式选择、审判阶段合规案件办理等问题展开深入研讨,助力构建“治罪”与“治理”并重的中国特色涉案企业合规立法体系。1.企业合规立法的宪法根据作者:叶海波(深圳大学法学院、合规研究院、南方科技大学廉洁研究院、最高人民检察院检察理论研究所法治前海研究基地)内容提要:完善企业合规立法是化解改革试点面临的诸多困境的基本路径。作为国家立法活动,企业合规立法必须“根据宪法”,符合宪法的要求。中国现行宪法“序言”最后一段和第5条属于旨在形成宪法权威的目标和原则条款,这一条款具有双重含义,既明确规定企业“负有维护宪法尊严、保证宪法实施”的积极守法义务,也课予国家采取适当措施激励企业承担其职责的积极作为义务。相较于我国立法采取的其他激励企业守法经营的措施,企业合规建设是在企业内部形成一套维护宪法法律权威的治理体系,有助于企业承担其维护宪法权威的职责,是实现宪法目标的适当措施。企业应当通过合规建设履行其积极守法义务,立法机关应当积极立法激励企业开展合规建设,实现宪法设定的政策目标。具体而言,立法机关应当以立法方式设定强制合规、合规从宽和合规奖励的多种激励方式,构建体系化的企业合规激励法律制度。关键词:企业合规;立法;宪法根据2.涉案企业合规改革的政策目标及其实现作者:时延安(中国人民大学刑事法律科学研究中心)内容提要:继续推进涉案企业合规改革,需要重新思考其所依循的政策目标,认真研究落实改革目标过程中存在分歧的原因,进一步凝聚共识,将改革目标及实现过程融入到完善社会主义市场经济、健全社会主义法治和大力推进中国式现代化建设的进程当中。在推进这场改革的过程中,要客观而准确地理解各种约束条件的制衡作用,将非基本性的制约因素作为改革的对象。在改革的路径选择上,应坚持符合职权属性原则、实体与程序一致原则和一体性原则,在具体制度和机制设计上能够得到充分的理论支持且具有实践上的可行性。关键词:合规改革;政策目标;约束条件;路径选择3.涉案企业合规程序立法关系处理与制度框架作者:王贞会(中国政法大学诉讼法学研究院、检察基础理论研究基地)内容提要:随着涉案企业合规改革在司法实践中的逐步深入和全面推进,探索建立中国特色涉案企业合规司法制度,并从立法论角度为该制度的规范发展和整体构建提供法治基础,成为理论界与实务界共同研究的重要问题。法条改造说和特别程序说是涉案企业合规程序立法的两种基本方案。应当考虑涉案企业合规与单位权益保护、认罪认罚从宽、程序出罪、行刑衔接、诉讼全流程等关系维度,确定涉案企业合规案件特别诉讼程序之立法路径。从程序定位、价值理念、对象特殊性和处理方式等来看,涉案企业合规案件诉讼程序与未成年人刑事案件诉讼程序具有诸多相似相通之处,除对涉案企业合规的特有制度进行设计以外,可以考虑将专门机构或专门人员办理、社会调查、附条件不起诉、犯罪记录封存等制度引入涉案企业合规程序,以此来构建涉案企业合规案件诉讼程序的总体制度框架。关键词:涉案企业合规;特别程序;附条件不起诉;未成年人刑事案件诉讼程序4.审判阶段合规案件办理中的程序难题与应对之道作者:程雷(中国人民大学刑事法律科学研究中心)内容提要:审判阶段合规对于贯通合规办案程序的全流程、实现合规改革效果充分释放具有重要意义。法院参与合规案件办理面对的分案处理、角色分工、撤回起诉、审理期限、裁判说理、合规书面考察报告的证据属性等程序法难题亟待解决。单位与个人分案审理属于起诉裁量权合法且必要的行使过程,审判权无需且不应加以干预;审判阶段启动合规考察的案件应由法院决定合规的启动与合规整改合格后的案件处理,由检察院主导合规整改;撤回起诉有悖公正审判原则,不宜作为处理审判阶段合规的方式;刑事诉讼法规定的审理期限实为羁押状态下的审理时长要求,不构成对非羁押状态下合规整改期间的障碍;将合规整改作为酌定量刑情节在裁判文书中表述,不存在相关法律适用障碍;合规书面考察报告本质上属于相关专业人士对企业专项合规事项的专业判断意见,宜归为报告类证据。关键词:合规;分案审理;诉讼阶段论;撤回起诉;审理期限【检察专论】5.大数据赋能减刑、假释检察研究作者:张书铭(贵州省人民检察院、中国人民大学刑事执行检察研究中心)内容提要:大数据赋能减刑、假释检察,是检察机关对减刑、假释案件开展实质化审查的重要方法,是“检察大数据战略”的重要组成部分,有其独特的立论基础和现实优势,但也存在数据共享不够、数据更新不快、数据应用不多等问题。为积极适应数字检察日新月异的发展需求,要不断强化对大数据赋能减刑、假释监督模型构建和数据分析应用的研究,进一步强化大数据思维对减刑、假释检察的引领。以关联性、真实性、合法性为标准,选择和采集监狱监管执法和法院裁判数据,建立刑罚变更执行“本数据库”以及狱政狱情、罪犯外伤、保外就医等相关的“他数据库”。利用刑期数据、考核分数、漏罪加刑、又犯罪加刑等数据的算法或数据的比对、碰撞以及数据之间的逻辑关系,构建监督模型,依法对减刑、假释案件进行实质性审查,监督纠正“顶格”减刑、“踩点”减刑、刑期计算错误等违规、违法行为,并通过进一步完善证据链条查找违规、违法减刑、假释背后的监管执法机制体制、职务犯罪等深层次问题,依法对减刑、假释活动实行法律监督。长远来看,减刑、假释案件办理应当形成以审判为中心视角下实质化审理的独特证明和办案模式。关键词:大数据;减刑;假释;实质化审查;数字检察【法学专论】6.计算机犯罪的时代更新作者:郭旨龙(中国政法大学刑事司法学院网络法学研究所)内容提要:以破坏计算机信息系统罪为典型的计算机犯罪的口袋化倾向,体现了计算机犯罪样态从技术性到社会性的时代更新。刑法关注的系统安全和聚焦的数据安全,在罪行结构上形成了开放化的样态。这种开放化转型反映的是刑事规范的利益关注从系统安全向网络安全、数据安全的必然转向。但此种转型方式与罪刑法定、罪刑相当之间呈现原则性冲突。计算机犯罪所保护的法益必须经历时代更新,但必须是刑法其他条款已经明文保护的利益类型。刑法对于犯罪的规范方式,既在于立法上的罪状表述,又在于司法上概括罪状的罪名表述;罪状的明确性和罪名的公平标签效应共同落实刑法基本原则。我国刑法上的系统干扰、数据干扰的罪状和罪名应当得到体系化的更新。双层社会的风险治理需要先后推出反映物理空间与网络空间相互嵌入、一体同构态势的罪名标签与罪状表述,实现涵摄多样性社会风险的必要性和正当性的一致。关键词:系统安全;数据安全;刑法基本原则;公平标签效应;社会风险治理7.刑法形式解释与实质解释的本质把握——兼评实质解释论与形式解释论之争作者:曲新久(中国政法大学刑事司法学院)内容提要:形式与本质之间的矛盾对立关系是刑法解释方法论上的基本问题,形式解释与实质解释的区分与对立,从不同的方面展现了这种矛盾对立关系。形式解释论的优点主要不在于形式先于并优于实质,而是原则优于目的的相对保守性;而实质解释论则是目的优先的能动的解释论。刑法解释需要面向本质问题,选择适当的解释方法,该作形式解释的作形式解释,该作实质解释的作实质解释,该作折中处理的作折衷解释。关键词:刑法解释;形式解释;实质解释8.想象竞合犯“择一重罪从重处断”的提倡与适用作者:孟红艳(清华大学法学院、清华大学法学院中国司法研究中心)内容提要:犯罪竞合论的核心是如何准确实现充分但不重复的刑法评价。我国现有刑法理论对于想象竞合犯的处理既未能顾及是否充分评价问题,也未结合责任刑理论对是否妥当量刑问题展开研究。对想象竞合犯不宜继续“择一重罪处罚”,而应转变为“择一重罪从重处断”,在重罪责任刑幅度内,将轻罪的不法和责任作为从重处罚情节,同时考虑轻罪刑罚的封锁效果,贯彻罪刑相适应的刑法基本原则。对于轻罪和重罪的比较,应当以法定刑为标准,严格区分刑法总则和分则的加减情节。当法定刑相同时,应根据法益侵害程度选择罪名,以实现积极的一般预防。在打击错误的场合,应根据具体符合说定罪,并在处罚时“择一重罪从重处断”。关键词:想象竞合犯;择一重罪从重处断;量刑原则;责任刑;打击错误9.个人信息侵权责任认定中的过错作者:朱晓峰(中央财经大学法学院)内容提要:在个人信息侵权责任认定中,《个人信息保护法》第69条第1款、《民法典》第1165条第1款采构成要件的法律效果评价方法,过错作为构成要件发挥作用;而在《民法典》第998条采用的利益权衡的法律效果评价方法中,过错却是作为法官进行利益权衡的考量因素而发挥作用。对于过错在这两种法律效果评价方法中展现出来的看似矛盾的规范作用,应在现行法秩序内外在体系协调的背景下理解,即当侵害行为违反关于个人信息保护性法律规定时,若能通过构成要件认定侵权责任成立,则过错为责任成立的构成要件,此时经由保护性法律规定清晰界定的事实构成可以推定过错,所以第69条第1款规定的过错推定与第1165条第1款规定的一般过错之间的区分就仅具有象征意义;对于不在保护性法律规定调整范围的侵害行为,因为并不存在可以预先清晰界定的事实构成,于此只能通过利益权衡方法综合诸多考量因素认定侵权责任,其中过错是作为必备的考量因素发挥规范作用。此时的过错无法被推定,若相应行为不在第69条第1款的调整范围,则个人信息权人需要依据第1165条第1款证明行为人的过错。关键词:个人信息侵权;过错;构成要件;考量因素;利益权衡10.股东查阅会计凭证的公司法修订方案作者:李建伟(中国政法大学民商经济法学院)内容提要:有限公司股东能否查阅公司会计凭证,理论界与实务界争议不断,《公司法》及相关司法解释都回避了该问题。根据公司法知情权的立法目的、现代公司“两权分离”的背景以及我国公司治理的普遍水准,应当在解释论上对股东知情权范围进行扩展而不是限缩,支持股东有权查阅公司会计凭证。同时,考虑到会计凭证涉及公司商业秘密,以及查阅会计凭证可能会影响公司正常经营的特性,允许股东查阅公司会计凭证的同时也应当规定相应限制,包括必要性评估、特别的正当目的考量、课以特殊保密义务等,以实现股东知情利益和公司保持正常经营与信息利益之间的平衡。关键词:会计凭证;股东查阅权;查阅对象范围;知情权11.公司利润分配制度的更新作者:张保红(广东外语外贸大学法学院、广东法治研究院)内容提要:法理上资本是担保,而利润是回报,性质不同决定了利润分配与资本返还在债权安全保障上的措施不同。僵化的划分标准使目前公司利润分配制度不够灵活且存在短期债权保障不足问题。资本应当是动态而非静态的,其来源也不必拘泥于股东出资,其界限依法定的现金短债比和资产负债率而定。经改造的偿债能力测试(正常运营测试)应当作为资本维持原则规则体系的有机组成部分。资本维持原则适用于公司利润分配制度时,应当将动态资本维持在与负债相匹配的水平上,既保障债权安全,又促进资本利用效率。关键词:利润分配;资本维持;偿债能力测试;交易安全《国家检察官学院学报》是最高人民检察院主管、国家检察官学院主办的法学综合性学术期刊,入选中文社会科学引文索引(CSSCI)来源期刊(2021-2022)、全国中文法律类核心期刊(2020年版)、中国人文社会科学核心期刊和最高人民检察院检察理论研究知名期刊。本刊以“立足检察,面向法学学术前沿和整体司法实践”为办刊定位,以“大法学格局基础上突出检察特色”为栏目建构原则。-END-责任编辑
2023年9月13日
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张凌寒:生成式人工智能的法律定位与分层治理 | 现代法学202304

【作者】张凌寒(中国政法大学数据法治实验室教授、博士生导师,法律博士,北大法律信息网签约作者)【来源】北大法宝法学期刊库《现代法学》2023年第4期(文末附本期期刊目录)。因篇幅较长,已略去原文注释。内容提要:生成式人工智能改变了数字社会的生产架构,向既有的技术治理体系提出挑战。一是生成式人工智能呈现“基础模型—专业模型—服务应用”的分层业态,无法在现有的“技术支持者—服务提供者—内容生产者”监管框架中找到适配的法律定位;二是其传播模式和技术指标使得原有规制工具难以适用。生成式人工智能治理应符合其功能业态的技术逻辑,也应基于其在数字社会生产的地位,重新认识和调整生成式人工智能的法律定位,将模型作为新型的法律治理对象。生成式人工智能的基础模型因可接入千行百业而具有通用性,因同时提供信息内容与机器所需合成数据而具有强大赋能性,是人工智能时代的新型数字基础设施。应构建“基础模型—专业模型—服务应用”的分层治理体系,在不同的层次适配不同的规制思路与工具。在基础模型层以发展为导向,将其作为数字社会新型基础设施设置法律制度;在专业模型层以审慎包容为理念,进行分级分类并设置合理避风港规则;在服务应用层实施敏捷治理,建立合理容错制度。由此,我国得以从单一场景的算法治理发展为适应不同治理目标的复合型系统性治理。关键词:生成式人工智能;分层治理;数字基础设施;模型规制目次一、问题的提出二、生成式人工智能改变网络治理底层架构带来法律定位困难与监管挑战三、生成式人工智能分层业态下的法律定位:基础模型层是数字基础设施四、生成式人工智能的分层治理体系构建结语一问题的提出
2023年9月13日
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《数据法学》2023年第1卷(总第四卷)要目

《数据法学》已加入“北大法宝”法学期刊数据库,请登录www.pkulaw.com查看全文并订阅后续更新。“北大法宝”法学期刊库已收录283家期刊,其中核心期刊(含CLSCI、CSSCI及扩展版、北大中文核心、AMI综合)132家,非核心期刊53家,集刊89家,英文期刊9家。截止2023年8月31日“北大法宝”法学期刊库共收录了100151位作者的300275篇文章,总期数18073期,总字数26.9亿,诚挚邀请您的期刊入驻“北大法宝”,扩大影响,增进传播,服务法治。联系邮箱:journal@chinalawinfo.com。信息请点击“阅读原文”。采购热线:010-826682662023年第1卷(总第四卷)要目【特稿】1.《个人信息保护法》背景下侵犯公民个人信息行为的罪与非罪认定标准分析洪延青(3)【“数字货币的法律规制”专题】2.论法定数字货币权利变动中的交付徐文、李思奇(25)3.数字人民币对刑法若干罪名适用的影响陈琦(47)【“个人信息侵权责任研究”专题】4.个人信息侵权责任的归责困境与消解路径袁俊宇(61)5.敏感个人信息侵权责任传统“损害认定”规则的困境和突破孟思洋(77)6.敏感个人信息侵权责任的检视路径——微信读书案评析杜冰焱(97)【专论】7.个人信息纠纷民事判决之历时性比较分析——以《民法典》生效日为界林凯、张建肖(119)8.刑事诉讼非羁押人员数字监控实证研究胡雨晴、罗澜(141)9.人工智能辅助量刑建议的缺陷审思彭海青、于坤(157)10.论网络爬虫的刑事合规董文蕙、潘郑伟(175)11.数字社会时代数字政府的行政法治课题刘学涛(195)【特稿】1.《个人信息保护法》背景下侵犯公民个人信息行为的罪与非罪认定标准分析作者:洪延青(北京理工大学法学院)内容提要:为保护公民个人合法权益,惩治个人信息犯罪,我国《刑法》通过两次刑法修正案及相关司法解释,为处理侵犯公民个人信息行为的定罪量刑问题提供了立法依据。但因侵犯公民个人信息罪的部分构成要件在判断标准上仍稍显宽泛,导致司法实务中侵犯公民个人信息行为的罪与非罪的边界仍较为模糊,在大数据时代背景下难以满足我国高科技行业的发展诉求。对于侵犯公民个人信息罪构成要件中的“国家有关规定”和“情节严重”的解释,应从法秩序统一性出发,立足我国社会经济发展实际,合理界定国家有关规定的范畴;同时,宜注重与个人信息保护的行政监管制度和国际通行监管手段的衔接,借鉴和导入个人信息保护监管领域的成熟规则,以构建更为科学的情节严重认定标准体系。关键词:大数据;个人信息犯罪;入罪标准;爬虫【“数字货币的法律规制”专题】2.论法定数字货币权利变动中的交付作者:徐文、李思奇(西南科技大学)内容提要:法定数字货币基于其无体物样态、相关规则的规定,乃至人们的认知难以归类为物的范畴,而从其自身属性上看更应当被认定为准物权。通过观察法定数字货币的流通过程可以发现,原本法定数字货币基于准占有关系仅需达成合意即可使权利归属发生改变,但这将使得权利变动过程与事实不符,还在交易中埋下诸多隐患。因此可以基于《民法典》第115条的规定准用《民法典》第224条的交付原则,并基于其特殊性而在合理范围内扩张其内涵,不仅可以应对新技术应用带来的交易风险,还可以使法定数字货币的交易与现行《民法典》体系相融,更好地发挥交易中公示的效用。而在具体判定标准上,应当以自主占有的取得为判定标准,以更为准确地考察交付的各个环节。关键词:法定数字货币;交付;准占有关系3.数字人民币对刑法若干罪名适用的影响作者:陈琦(吉林大学法学院)内容提要:中国人民银行发行的数字人民币已经面世,但其无法被纳入现行法律中“人民币”的范畴,赋予其法偿性的正式立法在短时间内也无法颁布,所以数字人民币目前在法律上属于非货币的虚拟财物;又因为数字人民币本身是计算机信息系统数据,由此实现了货币的载体与价值相分离。数字人民币的特征,使得对“套现类”“支付结算类”“非法放贷类”等非法经营行为的定性产生法律漏洞,对盗窃罪等侵犯财产权犯罪的既未遂认定标准产生影响,同时也使侵犯财产权犯罪与计算机犯罪的竞合问题有进一步讨论的必要。关键词:数字人民币;虚拟财物;法偿性;非法经营【“个人信息侵权责任研究”专题】4.个人信息侵权责任的归责困境与消解路径作者:袁俊宇(中南财经政法大学法学院)内容提要:《个人信息保护法》第69条不仅存在泛化适用之危险,还对信息处理者科以沉重的举证责任。为实现个人信息安全保障与共享利用的衡平目标.可借鉴域外的类型化归责模式在不同的个人信息处理场景下设置各异的归责标准,构建由过错责任、过错推定、免责事由共同组成的个人信息侵权责任归责模式。在实现机制上,需对《个人信息保护法》第69条进行限缩解释,扩张《民法典》第1165条的适用范围,并以理性第三人作为合理使用的判断标准。关键词:个人信息侵权;人格利益;归责;个人信息保护法5.敏感个人信息侵权责任传统“损害认定”规则的困境和突破作者:孟思洋(广东汇胜律师事务所)内容提要:敏感个人信息基于其高敏感、高风险的特性,应当受到相应的特殊法律保护。我国《个人信息保护法》对敏感个人信息予以专门规制,但对于敏感个人信息的特殊法律保护不足。通过司法实践观察可以发现,传统“损害认定”规则存在不适应信息数字经济发展的缺陷。对于敏感个人信息保护而言,这种缺陷不但没有达到预期的保护目的,反而成了阻碍。在大数据与算法技术快速发展所带来的信息严重不对称的背景下,要突破前述困境,应当进行相应调整,包括对敏感个人信息损害采用“违法即构成损害”的认定标准以及建立法定赔偿制度等。关键词:个人信息保护法;敏感个人信息;损害认定;法律构成要件;损害赔偿6.敏感个人信息侵权责任的检视路径——微信读书案评析作者:杜冰焱(浙江素豪律师事务所)内容提要:本文在《民法典》和《个人信息保护法》的框架下,依照敏感信息的认定、与私密信息的关系、是否构成侵权、构成何种侵权、归责原则的检视路径,对“微信读书案”进行案例评析和复盘,试图论证:敏感信息包含私密信息,在个人信息权益、隐私权侵权纠纷案件中,先根据“以国家标准为原则,个案认定为补充”的模式,判断涉案个人信息是否属于敏感信息,再考虑信息主体的授权情况来判断‘“不愿为他人知晓”这一主观要件,从而认定其是否属于私密信息;为维持法秩序内部的协调,可通过将违法处理私密信息的侵权损害赔偿责任的归责原则,解释为《民法典》第1034条第3款后段隐私权的规定中“没有规定的”部分,从而适用《个人信息保护法》的过错推定原则;在举证责任分配方面,法院应当在同案中就个人信息权益和隐私权侵权纠纷采用同样的举证责任分配规则。关键词:敏感个人信息;私密信息;归责原则;举证责任【专论】7.个人信息纠纷民事判决之历时性比较分析——以《民法典》生效日为界作者:林凯、张建肖(中国人民公安大学法学院,理想汽车法规研究院)内容提要:以《民法典》生生效日为界,近5年个人信息纠纷民事案件发生多种宏微层面的变化,演变的主线有两条:一是个人信息权益摆脱与传统人格权竞合下的路径依赖。客体维度上,个人信息多点突破隐私、姓名、名誉等人格要素扩张解释的最大边界。权能维度上,个人信息权独特的财产属性、积极利用属性、超个人法益属性显现。二是个人信息纠纷从民事纠纷转变为权力非对称的利益冲突。信息文明时代,个人信息本质是自然人的数据化人格。集成性与数据化的个人信息本质是与土地、能源同量级的战略资源。公共机构、数据黑产集团与大数据企业实为个人信息安全的三类主要威胁。民事司法虽受限于功能与成本,但依然具有积累场景素材与设定底线规则的作用。关键词:个人信息纠纷;数据;私密信息;名誉权;隐私权8.刑事诉讼非羁押人员数字监控实证研究作者:胡雨晴、罗澜(中国政法大学刑事司法学院,杭州市西湖区人民检察院第一检察部)内容提要:“非羁码”通过对非羁押人员实施数字监控,从而实现对其遵守刑事诉讼有关规定情况的监督考察。实证分析表明,“非羁码”的的使用对降低逮捕率、审前羁押率效果显著,对定罪量刑和办案人员的司法理念也产生了积极的影响,具有正当性基础。这一工作创新目前的合规体系构建需要研究该制度的适用范围及个人信息使用上的管理规则等。未来应当对“非羁码”的使用进行合法性改造和有效性完善,同时在总结地方试点经验的基础上推动立法修改。关键词:“非羁码”;数字监控;刑事诉讼强制措施;审前羁押;个人信息保护9.人工智能辅助量刑建议的缺陷审思作者:彭海青、于坤(北京理工大学法学院,《北理法学》)内容提要:人工智能技术在司法实践中广泛应用,对于检察机关提出量刑建议而言尤为重要。检察机关对于人工智能量刑辅助系统的开发应用日益深入。目前的人工智能技术仍处于弱人工智能时代,其发展仍处于初始阶段,不具有人的思维逻辑,仅能按照提前设计好的程序发挥作用。因此,现阶段人工智能在辅助检察机关提出量刑建议时,存在精准性不足、与量刑建议实践部分偏离、“算法黑盒”、算法偏见等缺陷,影响其功能的发挥。在弱人工智能时代,必须提升检察人员的专业素养与能力,完善司法案例数据库以及相关机制规范等,以促进人工智能辅助量刑建议效能的更好发挥。关键词:人工智能;量刑建议;算法偏见;智能量刑10.论网络爬虫的刑事合规作者:董文蕙、潘郑伟(华南理工大学法学院)内容提要:近年来,网络爬虫技术作为一种数据收集手段越发活跃,在给人们提供快速掌控网络数据便利的同时,也随之产生了一系列由于信息高度共享而带来的法律问题。由于目前我国刑法理论对于网络爬虫等类似功能的互联网技术之中立性本质缺乏体系化的理解,在实际的刑事司法实践中,对于该技术的刑事风险评价也开始趋于扩张化。为了解决技术特征给网络爬虫行为犯罪带来的规制难题,同时保证富有价值的数据能够相对不受限地自由流通,应当在数据领域引入刑事合规体系,在厘清数据权利真实权属的前提下,针对不同类型的爬虫行为建立专项合规制度,准确判断爬虫行为所引发的刑事责任,为预防网络爬虫等其他信息技术犯罪提供可借鉴的范式。关键词:网络爬虫;刑事风险;刑事合规11.数字社会时代数字政府的行政法治课题作者:刘学涛(西北政法大学枫桥经验与社会治理研究院)内容提要:近年来,数字社会加快建设,以数字化转型整体驱动生产方式、生活方式和治理方式的变革已成为时代潮流。数字社会形态以其特有的优势,借助现代化信息技术手段正在重塑固有的社会治理模式,构成了数字化时代社会治理的动力源,并已成为推动社会治理创新发展的新引擎。数字社会文献概览的现有研究对数字社会建设内容的认识较为准确全面,对数字社会的特征也从不同视角、不同层面作了深刻分析。数字社会建设正在经历迅速发展的阶段,其内容是在实践中不断丰富完善的,数字社会也在不断凸显新的时代特征。数字政府建设作为数字社会的重要一环,也应随着其变化而不断发现新方向,从而完善数字社会体系。数字社会时代下数字政府的行政法治课题应注重以下方面内容:注重科学技术与法律发展的良好互动;加强对传统行政法基础理论的研究;运用新行政法理念促进数字化变革,从而为数字社会时代的发展开展前瞻思考、前瞻研究、前瞻布局。关键词:数字社会;数字政府;科学技术;行政法学;数字行政法《数据法学》(半年刊)于2021年正式创办,是数据法学领域的专业性学术刊物,由中国人民公安大学法学院主办、李玉华教授担任主编,向国内外公开发行,邀请国内外有志于研讨数据相关法律问题的同仁,合力探索数据法治之道。《数据法学》为数据法学的研究者及关注者提供一个专门性的交流平台,促进数据法学的繁荣发展,同时为数据全生命周期过程的法治化探索治理方案,为数据利用与数据安全积极建言献策,为促进数据治理立法、执法、司法及民商事法律实践提供有益参考。设置的主要栏目有“特稿”“主题研讨”“专家视角”“学术专论”“理论争鸣”“实务前沿”“案例研究”“域外法治”等。-END-责任编辑
2023年9月9日
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《政治与法律》2023年第9期要目

《政治与法律》已加入“北大法宝”法学期刊数据库,请登录www.pkulaw.com查看全文并订阅后续更新。“北大法宝”法学期刊库已收录283家期刊,其中核心期刊(含CLSCI、CSSCI及扩展版、北大中文核心、AMI综合)132家,非核心期刊53家,集刊89家,英文期刊9家。截止2023年8月31日“北大法宝”法学期刊库共收录了100151位作者的300275篇文章,总期数18073期,总字数26.9亿,诚挚邀请您的期刊入驻“北大法宝”,扩大影响,增进传播,服务法治。联系邮箱:journal@chinalawinfo.com。信息请点击“阅读原文”。采购热线:010-82668266《政治与法律》2023年第9期要目【习近平法治思想研究】1.时空建构下中国人权发展道路的逻辑构造刘志强(2)【主题研讨——刑法中“危险”概念的发展】2.论刑法中未必的危险曾文科(16)3.多次犯中的行为人危险及预防性惩罚刘军(34)4.由反证到解释:抽象危险反证理论的省思与匡正融昊(51)【经济刑法】5.以非法手段私力实现债权行为的刑法定性王昭武(68)【专论】6.以ChatGPT为代表的生成式AI内容的可版权性研究邓文(84)7.论行政督察的功能性外溢及其法治进路谭家超(98)【争鸣园地】8.当代我国财产与权利、权力之关系——结合相关资产负债表的研究童之伟(113)9.我国专门法院的发展困境与模式构建:以“地位—功能”为中心谷佳慧(133)【实务研究】10.国家出资公司治理模式选择与法律制度保障汪青松(147)11.转基因农作物越境损害责任的省察与重构刘春一(162)【习近平法治思想研究】1.时空建构下中国人权发展道路的逻辑构造作者:刘志强(广州大学人权研究院)内容提要:在时空建构理论下,中国共产党是中国人权发展道路的领导核心,党的领导贯穿于其历史逻辑、价值逻辑、实践逻辑和理论逻辑的始终。历史逻辑是中国人权发展道路的“元逻辑”,中国人权发展道路之生成背景、主体选择、伟大成就构成了历史性的逻辑脉络。价值逻辑是以基于共同价值的中国人权发展道路价值体系,突破了普世价值以及绝对主义时空观的封锁,以共识性的价值观为人权的对话、商谈和治理提供了时空语境。实践逻辑是中国人权发展道路的叙事风格,有效拓展了中国人权事业的进步空间、勾连了过去与未来的时空联结。理论逻辑是中国人权发展道路关于人权主体、人权价值、人权功能、人权话语等人权论述的整合,提升了中国人权发展道路的时空构想能力。这四者呈现“四位一体”的时空结构,价值逻辑、实践逻辑、理论逻辑是历史元逻辑在理想观念、制度设计和话语体系等社会时空领域的延伸,可以从中发现或提炼出具有开创探索性的贡献。关键词:中国人权发展道路;时空建构;整合性人权【主题研讨——刑法中“危险”概念的发展】2.论刑法中未必的危险作者:曾文科(中国政法大学)内容提要:未必的危险,是面对人类认知事物的能力极限时,为积极周全地保护可能存在的法益,而有必要在刑法中明确其构造与功能的重要解释工具,可有效说明部分未遂犯的处罚根据与部分犯罪的罪质。未必的危险是独立的危险类型,构造上有别于确定的危险(包括具体危险、抽象危险等),指行为与现实出现的法益实际受损结果之间具有因果上的高度盖然性。达至既遂的未必的危险是一种法律评价,以凭借人类认知能力无法查明法益状况这一“行为时”确定的事实为前提,超出了有利被告原则的射程。未必的危险犯在类型上包括行为时无法查明法益本身事实上是否存在(如巨额财产来源不明罪),法益是否被有效放弃(如负有照护职责人员性侵罪),以及是否保护了更加优越利益(如非法植入基因编辑、克隆胚胎罪)等三种情形。关键词:未必的危险;未遂犯;巨额财产来源不明罪;负有照护职责人员性侵罪;非法植入基因编辑、克隆胚胎罪3.多次犯中的行为人危险及预防性惩罚作者:刘军(上海政法学院刑事司法学院)内容提要:多次实施违法犯罪彰显了行为人的危险性,在我国刑事立法与司法实践中可以影响定罪量刑,但仍然是在“行为刑法”的框架内对于行为人危险的考量。多次违法犯罪可以作为构成要件要素、可罚的违法性要素、有责性判断阶段中对于“明知”的认定等定罪要素以及作为影响量刑的要素。无论是广义的还是狭义的多次犯,都是针对具有犯罪危险的行为人,并依据其刑罚指征而采取的“预防性惩罚”,以便促使行为人形成统一的违法性意识,敦促行为人选择“弃恶从善”,更加有效地预防犯罪。“行为—行为人”双层次犯罪论体系能够充分实现刑法惩罚和预防犯罪的目的。关键词:多次犯;行为刑法;行为人危险;预防性惩罚4.由反证到解释:抽象危险反证理论的省思与匡正作者:融昊(清华大学法学院)内容提要:抽象危险反证理论是一种旨在构成要件符合性阶层限缩抽象危险犯成立范围的理论。围绕该理论的争议必须在厘清相关学理知识的基础上方能得以澄清。抽象危险犯的不法内容是对于前置性集体法益与核心层个人法益的侵犯;抽象危险不具备独立的构成要件要素的体系地位,不能被剥离出行为要素之外,因而其本身并不能直接构成反证方法的证否对象。反证方法的直接作用对象应由抽象危险转移到实行行为,即专注于对客观构成要件中实行行为的各具体要素进行实质意义上的目的性限缩解释。作为目的性限缩这一解释目标的实现方法,不仅依赖于克制型实质解释方法,而且在特殊情况下可以贯彻形式解释的方法。对于抽象危险犯的克制型实质解释,需要在构成要件符合性阶层对其抽象危险进行存在性判断,在违法性阶层根据《刑法》第13条但书,对其不法属性进行程度性判断。关键词:抽象危险犯;反证方法;醉驾行为;构成要件符合性;克制型实质解释【经济刑法】5.以非法手段私力实现债权行为的刑法定性作者:王昭武(云南大学法学院)内容提要:对于以暴力等非法手段私力实现债权的行为,判例与通说认为,行为人是为了实现自己的债权,不存在非法占有的目的,且债务人不存在财产损失,因而不能成立财产犯罪。但是,近代法治国家禁止私力救济,不倡导私力实现债权;行为人是否具有非法占有的目的取决于能否给债务人造成财产损失;债务人有义务履行债务,并不意味着其对于财物的占有不受法律保护。此类行为侵犯了债务人对自己财物的利用权能,应当肯定具有财产犯罪的构成要件该当性。因此可以明确刑法的否定态度,引导公民以合法手段实现债权。但是,债权人毕竟是为了实现自己的债权,其可罚性程度相对较低,还需要在违法性阶段通过考察行为是否具有社会相当性,积极地寻求阻却违法的可能。我们无法期待更不能要求面临“索债无门”的债权人只能冷静地采取合法手段,因而应当将那些手段行为本身构成故意伤害罪等犯罪的情形认定为不具有手段的相当性与必要性。关键词:权利行使;财产损失;非法占有目的;构成要件该当性;社会相当性;阻却违法性【专论】6.以ChatGPT为代表的生成式AI内容的可版权性研究作者:邓文(上海社会科学院法学研究所)内容提要:以ChatGPT为代表的生成式AI内容具有可版权性。就激励创作而言,被激励的对象并非生成式AI本身,而是使用生成式AI创作的人,生成式AI起到的依然是创作工具的作用,依可版权性将生成式AI内容置于版权法体系框架下进行保护符合最便宜保护形式的需要,同时能够为确定生成式AI内容版权侵权的责任主体提供依据。在生成式AI作品认定上,区别于传统作品的认定,应依独创性和实质性贡献来综合判断生成式AI内容是否为著作权法调整的作品。在生成式AI作品版权归属规则上,确定生成式AI作品的版权归属于真正创作该作品的人,即生成式AI的使用者,但允许通过约定的形式,借鉴合作作品权益分享规则,形成生成式AI开发者和使用者共有作品版权的权益归属规则。关键词:ChatGPT;生成式AI;人工智能;版权7.论行政督察的功能性外溢及其法治进路作者:谭家超(华中师范大学马克思主义学院)内容提要:作为中央监督地方政务的重要方式,行政督察在行政监督体系中一直占据着重要地位。随着党政同责的实践创新,党政一体督察已逐渐衍生出特定的制度构造和工作机制。鉴于这种变化,理论上首先要回答党政督察是否仍属于行政督察的范畴,以便进一步厘清党政督察制度的法治逻辑。基于前者,借用功能性外溢理论可以对二者进行一体化解释,从而将党政督察看成是行政督察功能性外溢的表现形式。核心机理在于,党政督察只是在固有党政体制上改变了原有的层级互动关系,其工作场域和工作重心尚未超脱行政系统,督党的本质在于更好的督政。据此,党政督察的长效机制在于立足于行政督察进行法治模式转向。其中,在法治依据建设方面,需依托现有制度进行形式法补全;在法治权威确立方面,需有机融合和转换党中央政治性权威;在具体制度形成方面,需在融合的基础上适度区分党政一体督察。关键词:行政督察;党政督察;功能性外溢;党政同责;法治进路【争鸣园地】8.当代我国财产与权利、权力之关系——结合相关资产负债表的研究作者:童之伟(广东财经大学人权研究院、法治与经济发展研究所)内容提要:有必要在对归属已定财产做二元划分的基础上,具体揭示“公共财产转化为权力”和“个人财产转化为权利”的实现机理。政府预算支出直接由广义政府部门最终消费的部分生成权力,而回到居民部门并由其最终消费、无须付对价的部分生成权利。国民总收入初始分配后居民部门向广义政府缴纳之税和费,构成居民部门成员享有宪法规定的基本权利和包括诉权的各项公权利的对应财产内容。居民部门可支配收入是与私权利直接对应的物质内容。国有资产“两权”中广义政府部门行使的财产所有权是权力,而国有公司可自主行使之权是权利。居民生命、身体是居民部门首要财产,它们作为整体在宪法上表现为生命权这项不证自明的前提性基本权利。关键词:国有资产;个人财产;权力;权利;资产负债表9.我国专门法院的发展困境与模式构建:以“地位—功能”为中心作者:谷佳慧(北京理工大学法学院)内容提要:我国专门法院建设已初具规模,但也面临法院性质存在争议、政策导向影响审判中立、法院布局莫衷一是等发展困境。从结构功能主义视角来看,其根源在于专门法院的法律地位模糊、司法性功能与政治性功能失衡。依据不同司法传统和发展诉求,域外专门法院的“地位—功能”模式可分为“行政司法制约式”“行政司法混合式”“普通司法限权式”三种。我国专门法院的模式优化应以专业性和地方法院为基础,平衡司法性功能与政治性功能,构建中国特色的“专业司法平衡式”,从而提升专业化司法的质量与效率,助力实现司法公正和推动产业发展的现代化治理目标。关键词:专门法院;地位—功能;司法性功能;政治性功能【实务研究】10.国家出资公司治理模式选择与法律制度保障作者:汪青松(西南政法大学民商法学院)内容提要:《中华人民共和国公司法》的新一轮修改引入“国家出资公司”可以促进公司法的功能扩展和回应国企改革发展需求,但也凸显出既有公司治理的规则局限与法理匮乏,修改草案相关制度设计尚不完善。国家出资公司的治理模式选择应当跳出本位与主义之争的窠臼,建构和完善以董事会为中心的治理模式。在此理念下,宜将董事会定位为国家出资公司的“决策机构”,以利于其扮演好多种角色。董事会中心治理模式的法律制度保障,需要厘清公司法作为“公开运营法”之功能,以促进公司制企业从“暗箱”变为“明箱”;同时以董事会作为公司治理机制建构的重心;在立法技术上以机构间分权为手段,对董事会采取概括授权,对其他机构采取限定授权;并且,为避免多头问责的弊端,应构建统一的监督问责机制。关键词:国家出资公司;公司治理;董事会中心主义;公开运营法11.转基因农作物越境损害责任的省察与重构作者:刘春一(北京外国语大学法学院)内容提要:转基因农作物越境转移可能对输入和输出的国家和地区造成损害。在其法律责任问题上,既有学说从污染者负担原则出发,认为转基因农作物越境造成的损害应排他性适用民事责任。从规范分析角度看,此种观点具有局限性,污染者负担难以作为一项法律原则而被证成;相关国际条约并未明确转基因农作物越境损害的责任形式,而是允许缔约方适用现有国内法或者制定新的法律去解决。依据《卡塔赫纳生物安全议定书关于赔偿责任和补救的名古屋—吉隆坡补充议定书》,及时充分赔偿原则应为统帅转基因农作物越境损害责任的法律原则。依照该原则,面向转基因农作物越境损害排他性适用民事责任不具有正当性,应当以民事责任和国家责任为核心构建类型化的责任体系。应依照因果关系的确证性对相关事实进行类型化区分,对因果关系可在经营者层面确证的损害适用民事责任,对不能确证的则适用国家责任,同时还应通过立法补正和法律解释的方式推动类型化责任体系在规范层面得以实现。关键词:转基因农作物;越境损害;国家责任;民事责任《政治与法律》是上海社会科学院主管、上海社会科学院法学研究所主办的,把政治学和法学融于一炉、以法学为主的理论刊物。《政治与法律》恪守“研究政法理论,推动法制建设”的编辑方针,设有“热点问题”、“法学专论”、“经济刑法”、“立法研究”、“学术争鸣”、“案例研究”等栏目;积极推出国内外法学研究的最新成果。-END-责任编辑
2023年9月8日
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《山东法官培训学院学报》2023年第4期要目

《山东法官培训学院学报》已加入“北大法宝”法学期刊数据库,请登录www.pkulaw.com查看全文并订阅后续更新。“北大法宝”法学期刊库已收录283家期刊,其中核心期刊(含CLSCI、CSSCI及扩展版、北大中文核心、AMI综合)132家,非核心期刊53家,集刊89家,英文期刊9家。截止2023年8月31日“北大法宝”法学期刊库共收录了100151位作者的300275篇文章,总期数18073期,总字数26.9亿,诚挚邀请您的期刊入驻“北大法宝”,扩大影响,增进传播,服务法治。联系邮箱:journal@chinalawinfo.com。信息请点击“阅读原文”。采购热线:010-82668266《山东法官培训学院学报》2023年第4期要目【专家论坛】1.证券行政处罚的三重规范效应——基于中国证监会发布典型案例的分析章志远、陈劲竹(1)【专栏:破产衍生诉讼问题研究】2.无法清算破产衍生诉讼案件的裁判思路张元华(17)3.破产衍生诉讼中的证据规则适用——以破产债权确认诉讼为例韩荣(31)【刑事司法】4.高空抛物罪“情节严重”的内涵与边界唐大利、石艳明(44)5.盗窃行为的教义学重塑:财产性利益盗窃的展开杨贤耀(56)6.“认罪越早,从宽越多”量刑理念的检视与修正李文慧(72)【民事司法】7.地名商标与地理标志的冲突及解决王文洁、赵耀彤(86)8.彩礼返还纠纷的类案裁判规则与法律适用问题研究薛建明(102)9.论债权让与之债权变动模式杜梓潇(120)【行政司法】10.招商引资类行政协议案件审理规则探析王海燕、宋海东(142)【司法综合】11.刑事类案检索报告的互动与回应肖慧(154)12.指导性案例适用及完善研究——基于指导性案例十年适用的实证考察王璐(170)13.终结本次执行程序案件退出机制研究陈沫冰(185)【专家论坛】1.证券行政处罚的三重规范效应——基于中国证监会发布典型案例的分析作者:章志远、陈劲竹(华东政法大学)内容提要:中国证监会发布的七批共140个证监稽查典型违法案例,是研究当下证券行政处罚权运行实效的可靠样本。证券监管机关合理运用双罚制与裁量空间科学分配违法责任,贯彻精准执法的基本要求。针对证券期货市场日趋复杂的法律关系,证券监管机关以行政处罚为牵引,同刑事司法程序与民事赔偿诉讼实现法法衔接,助力行刑民三位一体责任追究体系建立,回应金融案件多部门法律问题交织的现实难题。基于回应性执法理论的要求,证券监管机关应当采取“威慑—合作”型执法模式,以事后强制裁性处罚为保障,探索运用事中合作性措施,实现监管对象自觉守法的目标。作为证券监管工作阶段性总结与成果展示的典型案例,应当逐步实现向规范统一的行政执法指导性案例的转变。关键词:证券行政处罚;精准执法;法法衔接;“威慑—合作”型执法【专栏:破产衍生诉讼问题研究】2.无法清算破产衍生诉讼案件的裁判思路作者:张元华(浙江省温州市中级人民法院温州破产法庭)内容提要:无法清算破产衍生诉讼案件兼具企业破产及无法清算的特点,其审理和裁决过程相当复杂。在请求权基础方面,需要合理区分为未及时申请清算与未依法配合清算两种类型或两种路径。在当事人身份及责任主体方面,需根据法定义务履行情况明确原告、被告或第三人,厘定债务人企业的法定代表人、有关人员及股东的责任,明确相关法律适用的障碍与衔接问题。在因果关系方面,需要依法认定债务人企业的有关人员行为与无法清算所致债权人损失之间的因果关系,并界定免责抗辩事由。在赔偿范围确定与判决主文表述等方面,需要更加审慎明确地结合无法清算破产衍生诉讼案件公平受偿特点,将赔偿款项归入破产财产。关键词:破产衍生诉讼;无法清算;请求权基础;管理人代表3.破产衍生诉讼中的证据规则适用——以破产债权确认诉讼为例作者:韩荣(肇庆学院政法学院/知识产权学院)内容提要:破产债权确认之诉案件中,各方当事人对于通知已知债权人行为性质的认识存在分歧。基于统一公平处理债权债务的立法目的,破产法对于当事人的意思自治及诉讼权利进行了一定的限制,根据法院中立地位、管理人职责及其与当事人角色的区别,可以明确法院或管理人通知已知债权人的行为属于履行职责的程序性行为,不构成自认,了解并掌握已知债权人所依据的清产核资报告也不适用不利证据推定规则。除破产法明确与民事诉讼法及相关证据规定不一致的规定外,破产程序及其衍生诉讼仍应适用民事诉讼法及相关证据规则。关键词:破产法;民事诉讼法;证据规则;程序性行为;自认【刑事司法】4.高空抛物罪“情节严重”的内涵与边界作者:唐大利、石艳明(北京市朝阳区人民法院刑事审判庭)内容提要:《刑法修正案(十一)》增设高空抛物罪为依法妥当惩治频发的高空抛物行为提供了更为直接的法律依据。实证研究表明,该罪在司法适用过程中其构成要件要素“情节严重”存在主客观要素体现不充分、边界不清晰、量刑不对应等问题。多维度透视高空抛物罪“情节严重”的内涵和边界是尝试破解上述问题的可取之道:一是规范透视,通过物理学和语义学分析法,以形式和实质解释为路径,阐释“高空”“抛掷”“物品”等构成要件要素达到“情节严重”的规范标准;二是本体透视,以双层法益、情节犯及不同犯罪类型为分析视角,锁定高空抛物罪的罪体属性和主客观边界;三是体系透视,动态适用法条竞合两种处理规则,廓定高空抛物犯罪与其他犯罪的界限,形成完整严密的高空抛物犯罪规范治理体系。关键词:高空抛物罪;情节严重;多维透视5.盗窃行为的教义学重塑:财产性利益盗窃的展开作者:杨贤耀(贵州省台江县人民法院执行局)内容提要:盗窃罪的法益是静态的财产控制关系,盗窃有体物或财产性利益,在共用这一法益的基础上其解释结论亦不能突破“盗窃”一词的可能含义,这是形塑盗窃客观行为构造的前提。占有理论的解释路径在丧失占有概念明确性的同时也混淆了占有转移和财物转移的问题。鉴于此,需立足法益的解释论功能,结合财产性利益的基本属性,在与有体物盗窃的比较中,揭示盗窃罪“侵入—打破—取得”的客观行为构造,并用这一行为构造对实务中网络侵财行为进行评析。网络侵财行为虽通过解释财产性利益盗窃能得到妥当安置,但立法仍有必要增设计算机诈骗罪。关键词:盗窃;财产性利益;占有;计算机诈骗6.“认罪越早,从宽越多”量刑理念的检视与修正作者:李文慧(山东省曲阜市人民法院)内容提要:“认罪越早,从宽越多”量刑理念强调时间要素的重要性,认罪时间业已成为量刑的隐形构成要件在实践中发挥着不可小觑的影响力。这一要件的加入使得犯罪嫌疑人因急于认罪而出现错案风险,司法机关也因急于定罪而加大量刑从宽幅度从而出现重罪轻判。把认罪时间作为量刑的隐形构成要件并不符合认罪认罚从宽制度的规范目的,在实践中存在诸多问题。根据时间要素在不同刑事司法模式对主体策略的影响,结合“认罪越早,从宽越多”量刑理念的桎梏,需要塑造“法益恢复好,量刑从宽多”的正当理念,加大对法益恢复的考量。构建在各方主体信息对称的情形下体现辩护人与被告人平等协商的双重同意制度,制定统一量刑指南及多层次量刑从宽体系,避免量刑失衡,有利于实现刑罚目的。关键词:认罪时间;量刑;刑事司法模式;法益恢复【民事司法】7.地名商标与地理标志的冲突及解决作者:王文洁、赵耀彤(聊城大学,山东省聊城市东昌府区检察院)内容提要:地理标志与普通商标均具有识别商品来源的功能,但其作为某区域生产者所共同拥有的一种集体财产,理论上不能被注册为普通商标。然而,我国地理标志保护制度起步较晚,大量地理标志被注册为普通商标,从而引发了地名商标与地理标志的权利冲突。囿于我国现有商标法规定和商标审查机制,仍存在地理标志被注册为普通商标的可能。实践中在处理这类商业标识权利冲突案件时,应首先明确地理标志是一种独立的知识产权类型,地名商标上可能存在商标权和地理标志权两种独立的知识产权。其次,在适用《商标法》第59条时,应在明确区分通用名称抗辩与商标合理使用抗辩基础上,选择将商标合理使用行为的判断作为化解地名商标与地理标志冲突的策略,谨慎将涉案地理标志认定为通用名称。关键词:地名商标;地理标志;通用名称;合理使用8.彩礼返还纠纷的类案裁判规则与法律适用问题研究作者:薛建明(山东省泰安市岱岳区人民法院)内容提要:彩礼习俗是我国民间嫁娶活动中的一项传统习惯。随着彩礼数额逐步增长,彩礼返还纠纷日渐成为司法实践中婚姻家庭纠纷类案件中重要类型。由于现行彩礼返还纠纷法律规范体系层次性、实操性、灵活性不足,迄今尚未形成明确完备、统一适用的裁判规则。司法实务中出现风俗习惯与法律规范冲突、彩礼性质与返还范围模糊不清、彩礼返还纠纷诉讼主体混乱、彩礼返还比例标准存在差异等问题。为实现彩礼返还纠纷的类案同判,需要通过多种路径完善彩礼返还纠纷裁判规则,合理确定彩礼的性质和返还范围,类型化区分彩礼返还纠纷诉讼主体,明确彩礼返还比例,为司法实践提供统一明确的裁判依据,进一步推动法律适用,彰显司法公平正义。关键词:彩礼返还;裁判规则;法律适用9.论债权让与之债权变动模式作者:杜梓潇(中国政法大学民商经济法学院)内容提要:债权让与同物权让与相似,既有让与基础关系,又有权利变动,但理论和实践却往往忽视了债权变动的“类似物权”的特点,导致裁判观点不一致,裁判效果不佳。从性质上看,债权让与属于无因的双方处分行为。物权的绝对性是物债二分体系下的必然结果,公示对抗模式与善意取得制度相联系才能与物权法体系兼容,而债权让与既不适用善意取得,也没有充足的理由支持公示对抗,因此不适用公示对抗模式。登记生效模式是理论和实践上最佳的债权变动模式,既符合充分公示和登记能力的要求,也是保障受让人和转让人权益的最佳选择,其适用不会与《民法典》第546条的通知制度相矛盾,长期来看会使得该制度逐渐式微。登记生效模式应适用于所有的债权让与,即采取债权变动一元论。关键词:债权让与;债权变动;登记生效;处分行为【行政司法】10.招商引资类行政协议案件审理规则探析作者:王海燕、宋海东(山东省高级人民法院行政庭)内容提要:涉招商引资类行政协议案件的审理一直以来是行政审判的难点。招商引资类行政协议具有行政缔约主体多元但恒为“行政机关”、权利义务内容宽泛而多为框架性约定、履行期限长且常发生情势变更、合法性不明晰而潜藏纠纷、受关注度高而易引发舆情等特点。其主要诉请类型包括请求判令继续履行或解除招商引资协议、请求判令返还行政机关扣留的财产。对于相关案件的审理规则,可从程序和实体两方面进行探讨,具体而言,包括招商引资类行政协议受案范围、起诉期限的程序性审查要点,协议是否有效的判断要件,履约之诉、解除之诉、撤销之诉的实体审查标准,以及相应的行政机关优益权的行使、相对人违约责任的承担及违约金调整、相对人欺诈情形下行政协议的效力判断等。关键词:行政协议;招商引资;审理规则;履约;解除【司法综合】11.刑事类案检索报告的互动与回应作者:肖慧(江西省人民检察院)内容提要:信息技术与司法活动的融合发展使刑事类案检索呈现“技术—权力—主体”的合作治理模式,对不同司法主体的类案检索意见进行回应则兼具增强裁判可接受性、实现司法公信力提升的作用。司法实践中,辩方类案运用的行动惯习致使其提交的类案检索报告往往偏向于列举对己方有利的类案,从而导致法官疲于回应泛在化司法智识的类案意见。以刑事案件中影响法官回应的因素进行场景分类为前提,类型化演绎法官回应辩方罪名、犯罪情节、量刑、附加刑等类案检索意见提供内部证成加外部证成的法律论证结构,从而探索在有效回应视野下“辩—审”主体的良性参与、互动逻辑,有助于实现整合、引导、调控等司法功能溢出的外在社会效果。关键词:辩方类案检索报告;法官回应;主体互动12.指导性案例适用及完善研究——基于指导性案例十年适用的实证考察作者:王璐(山东省德州市乐陵市人民法院)内容提要:自2011年12月最高人民法院发布第一批指导性案例以来,指导性案例对于规范法律适用、形塑法官和其他法律共同体的行为发挥了重要作用。然而,考察这一历史进程,发现其存在制度性的逻辑偏离,实践中出现了套用案例、借用案例、转用案例和不用案例等异化样态。结合人民法院审级职能改革的背景,需厘清指导性案例的逻辑偏离,修正指导性案例的适用路径。具体而言,简化技术流程修正指引模式、运用明示原则修正适用模式、提炼法理价值修正论证模式、规范回应标准修正引述模式,以及精准定位,扩大指导性案例体量。在指导性案例适用技术和方法改进的同时,矫正法官适用理念,助力制度与观念的契合,使指导性案例回归改革初衷。关键词:指导性案例;逻辑偏离;规范适用13.终结本次执行程序案件退出机制研究作者:陈沫冰(山东大学法学院)内容提要:终结本次执行程序为执行不能的案件提供了暂时性退出窗口,是化解法院内部积案的重要手段。然而,该程序中大量案件无法恢复执行,亟待建构案件退出机制以化解积案。终结本次执行程序属于特殊的终结执行,理论上具备终结执行可能性,后续管理措施亦为案件退出执行程序提供了现实基础。终结本次执行程序案件退出的前提条件是被执行人有合理的无财产可供执行事由并在执行过程中履行法定配合义务,且案件客观上无法通过破产程序清退。对于退出机制的建构,兼顾实体规则与程序规则:实体方面,穷尽后续财产发现措施并延长案件退出考察期,最大化保障执行无法恢复之状况的法律真实性;程序方面,考察期届满后法院审查被执行人申请和申请执行人意见并作出终结执行裁定。关键词:终结本次执行程序;终结执行;执行不能;退出机制《山东法官培训学院学报(山东审判)》是由山东省高级人民法院主管的应用法学研究双月刊,国内外公开发行。面向新时代,本刊确立了“立足审判实践、面向全国法院、连接学术前沿”的新定位,在栏目设置、稿件内容等方面全面转型升级,加强对审判实践疑难复杂问题和法学理论前沿问题的研究,着力打造应用法学研究特色品牌。-END-责任编辑
2023年9月7日
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《人权法学》2023年第4期要目

《人权法学》已加入“北大法宝”法学期刊数据库,请登录www.pkulaw.com查看全文并订阅后续更新。“北大法宝”法学期刊库已收录283家期刊,其中核心期刊(含CLSCI、CSSCI及扩展版、北大中文核心、AMI综合)132家,非核心期刊53家,集刊89家,英文期刊9家。截止2023年8月31日“北大法宝”法学期刊库共收录了100151位作者的300275篇文章,总期数18073期,总字数26.9亿,诚挚邀请您的期刊入驻“北大法宝”,扩大影响,增进传播,服务法治。联系邮箱:journal@chinalawinfo.com。信息请点击“阅读原文”。采购热线:010-82668266《人权法学》2023年第4期要目【特别策划】1.2022年中国人权司法保障十大案例评析【专题:纪念《维也纳宣言和行动纲领》通过三十周年】2.维也纳世界人权会议——一座里程碑的历史孙世彦3.迈向全球人权治理的新图景:《维也纳宣言和行动纲领》——兼论对中国人权事业发展的启示张万洪、许雯娜【马克思主义人权理论与实践】4.马克思主义人权观视阈下的全过程人民民主赵君、高奇【学术前沿】5.国家尊重和保障人权的刑事程序模式谢进杰6.房屋征收中停产停业损失补偿的分配问题研究梁洪霞、欧淼7.“数字弱势群体”权利保护的国家义务及实现路径聂帅钧【特别策划】1.2022年中国人权司法保障十大案例评析主持人语:2022年,中国各级人民法院以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导,深入贯彻习近平法治思想,坚持服务大局、司法为民、公正司法,始终把实现好、维护好、发展好最广大人民根本利益作为出发点和落脚点,努力解决群众“打官司”中的急难愁盼问题,加强人权司法保障,促进社会公平正义,在人权司法保障方面作出了积极贡献,取得了显著成绩。2022年1月20日,最高人民法院印发了《2022年人民法院工作要点》(以下简称《要点》)。为落实《要点》的工作部署,最高人民法院先后单独或联合最高人民检察院等单位发布了《关于审理生态环境侵权纠纷案件适用惩罚性赔偿的解释》《关于审理涉执行司法赔偿案件适用法律若干问题的解释》《关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》《关于办理人身安全保护令案件适用法律若干问题的规定》等司法解释,以及《关于进一步推进行政争议多元化解工作的意见》《关于加强人身安全保护令制度贯彻实施的意见》《关于加强中医药知识产权司法保护的意见》等司法文件;发布了六批33件指导性案例,以及贯彻实施《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)典型案例、未成年人权益司法保护典型案例、消费者权益保护典型案例、老年人权益保护第二批典型案例、助力中小微企业发展典型案例、生物多样性司法保护典型案例等典型案例,指导全国各级人民法院依法履职。各级人民法院认真落实《要点》的要求,依法开展刑事、民事、行政审判、执行、司法救助工作,切实保障当事人的合法权益,取得了良好的法律效果、社会效果和政治效果。本刊评选出的2022年度中国人权司法保障十大案例的主要来源,就是最高人民法院2022年2月至2023年5月期间发布的指导案例和典型案例。此外,《人民法院报》编辑部评选出的《2022年度人民法院十大案件》,最高人民法院与中央广播电视总台评选出的《新时代推动法治进程2022年度十大案件》也是案例的重要来源。案例一选自指导案例第185号。该案例对于保障就业平等权,反对基于地域、性别等与“工作内在要求”无必然联系的因素的歧视,具有重要的指导意义。案例二选自2022年7月25日最高人民法院发布的《人民法院助力全国统一大市场建设典型案例》第2号案例。最高人民法院在发布该案例时指出:“张文中案启动再审并改判无罪,充分体现了党中央依法平等保护包括非公有制经济在内的各种所有制经济产权,坚决消除影响民营企业生存发展的政策、法律和体制性障碍以及传统观念的束缚,毫不动摇地鼓励、支持、引导民营经济发展,努力打造法治化营商环境的坚强决心;也充分彰显了人民法院充分发挥审判职能作用,切实加强产权司法保护,坚持有错必纠的责任担当。对于依法妥善处理历史形成的涉产权案件,严格遵循罪刑法定、证据裁判、疑罪从无等法律原则,严禁把经济纠纷当作经济犯罪,把一般违法违规当作刑事犯罪来处理,切实保护企业家合法权益,促进经济社会持续健康发展,具有标杆性和重大现实意义。”案例三选自《人民法院助力全国统一大市场建设典型案例》第6号案例,是中国首家汽摩行业上市公司司法重整案。通过司法重整,整体化解了企业危机,维护了6万余户中小投资者、5700余名职工的合法利益,保障了上下游产业链千余家企业的正常生产经营。案例四选自2023年1月12日最高人民法院发布的《人民法院贯彻实施民法典典型案例(第二批)》第15号案例,是人民法院依法保护企业字号和商标权益的典型案例。审理法院判决通过适用惩罚性赔偿、加大赔偿力度、认定共同侵权、责令停止使用字号等方式,有力保护了权利人的知识产权和相关权利。案例五选自最高人民法院与中央广播电视总台共同评选的《新时代推动法治进程2022年度十大案件》第5号案例是全国首例落实民事赔偿优先的证券侵权案件打通了民事赔偿责任优先原则落地的“最后一公里”,是强化投资者权益保护的一个“标杆式”案件,对于维护资本市场健康发展和提升投资者信心,具有重要意义在民事赔偿责任优先原则的实现机制上,是一个制度性进步。该案也是全国首例主板市场复杂手法操纵侵权案件,开创了交易型操纵民事赔偿先河。案例六选自《人民法院报》编辑部评选出的《2022年度人民法院十大案件》第4号案例。法院在一审、二审中契合了友爱互助的传统,确认了生命权是自然人最高的人格利益,是法律与道德共同维护的核心价值。案例七选自2022年2月25日最高人民法院发布的《人民法院贯彻实施民法典典型案例(第一批)》第11号案例,同时也是《新时代推动法治进程2022年度十大提名案件》第1号案例。该案是中国首例适用民法典惩罚性赔偿条款的环境污染民事公益诉讼案件,也为正确实施环境污染和生态破坏责任惩罚性赔偿制度提供了有益借鉴。案例八选自2022年2月25日最高人民法院发布的《人民法院贯彻实施民法典典型案例(第一批)》第13号案例,是首次适用《民法典》第1254条判决高空抛物者承担赔偿责任,切实维护人民群众“头顶上的安全”的典型案例。案例九选自2022年3月1日最高人民法院发布的《未成年人权益司法保护典型案例》第3号案例,同时也是《人民法院报》编辑部评选出的《2022年度人民法院十大案件》第5号案例。该案是中国首例适用《家庭教育令》的案例,对于督促监护人履行监护职责、在全社会营造促进未成年人健康成长的良好家庭氛围,具有重要的指导意义。案例十选自2023年1月12日最高人民法院发布的《人民法院贯彻实施民法典典型案例(第二批)》第11号案例。法院依法支持原告探望孙女的诉讼请求,满足了原告对保障“隔代探望权”的司法需求,符合《民法典》立法目的和弘扬社会主义核心价值观的要求,对保障未成年人身心健康成长和维护老年人合法权益具有积极意义。本栏目策划得到中华司法研究会指导。【专题:纪念《维也纳宣言和行动纲领》通过三十周年】2.维也纳世界人权会议——一座里程碑的历史作者:孙世彦(中国社会科学院国际法研究所、人权研究中心、中国社会科学院大学法学院)内容提要:1993年6月14日至25日在维也纳举行的世界人权会议是国际人权历史上的一座里程碑,为此后三十年来联合国的人权工作奠定了基础、制定了计划,其意义远远超过了1968年的德黑兰人权会议。维也纳世界人权会议从提出到举行历时三年半,其间筹备委员会举行了四次会议,非洲区域、拉丁美洲及加勒比区域和亚洲区域各自举行了区域会议。维也纳会议是在冷战结束后的国际新格局中筹备的,与会者对于会议的目标各有不同认识,对于会议的议程各有不同要求。会议最终协商一致通过的《维也纳宣言和行动纲领》是一份综合性文件,该文件尽力协调和反映了与会者对于所有重要人权问题和工作的共同立场。维也纳世界人权会议的一个焦点问题是如何认识人权的普遍性以及不同人权之间的关系。经过激烈的争论,《维也纳宣言和行动纲领》最终重申了人权的普遍性与不可分割性,意义重大。《维也纳宣言和行动纲领》具有持久的生命力,一直指引着联合国的人权方案和工作。关键词:世界人权会议;《维也纳宣言和行动纲领》;人权的普遍性;人权的不可分割性;德黑兰人权会议3.迈向全球人权治理的新图景:《维也纳宣言和行动纲领》——兼论对中国人权事业发展的启示作者:张万洪、许雯娜(武汉大学法学院、人权研究院,武汉大学法学院)内容提要:作为国际人权史上具有里程碑意义的国际人权文件,三十年来,《维也纳宣言和行动纲领》改变了全球人权事业的图景:《维也纳宣言和行动纲领》达成了人权概念和属性的共识,宣告了人权特殊性和普遍性的统一《维也纳宣言和行动纲领》构想了世界人权保障框架,推动了联合国人权机制和国家人权保障机制的完善;《维也纳宣言和行动纲领》为人权“执行时代”的来临奠定了条件,促进了非政府组织等社会力量的发展,为国际人权合作提供了行动指南。《维也纳宣言和行动纲领》启示我们,要坚持走中国人权发展道路,完善中国人权保障机制,凝聚人类命运共同体在世界范围内的共识,推动全球人权治理发展。关键词:《维也纳宣言和行动纲领》;人权保障机制;全球人权治理【马克思主义人权理论与实践】4.马克思主义人权观视阈下的全过程人民民主作者:赵君、高奇(山东大学马克思主义学院,山东大学马克思主义学院)内容提要:党的十八大以来,我国逐步深化对民主政治发展规律的认识,提出了发展全过程人民民主的重要理念。全过程人民民主是与马克思主义人权观念深度融合的民主,后者是前者的重要理论支撑,前者是后者的最新实践表达,两者相辅相成。全过程人民民主具有深刻的人权意蕴,在马克思主义人权观的视阈中可以更好地阐释全过程人民民主随社会经济文化发展而发展的历史性、始终坚守人民立场为民造福的人民性、贯穿现实社会多领域各环节的社会性、有一系列制度程序加以保证的实践性,这些理论特质都凸显着马克思主义人权观的价值意蕴。新时代新征程,全过程人民民主也为马克思主义人权观的发展做出了新贡献,为打破西式民主的教条提供了新路径,为中国共产党的长期执政提供了新保障。关键词:马克思主义人权观;全过程人民民主;以人民为中心;人的解放【学术前沿】5.国家尊重和保障人权的刑事程序模式作者:谢进杰(中山大学法学院、涉外法治研究院、国家治理研究院司法体制改革研究中心)内容提要:刑事程序模式选择命题实质是关乎国家如何对待公民、制度如何对待人及如何实现治理现代化的命题。新中国刑事程序的现实模式呈现渐趋明显的人权法、控权法、程序法特征及功效,但主要仍是以控制犯罪为主导的治罪型程序,而非以控制权力为主导的控权型程序,刑事诉讼法仍是一部以授权控制犯罪权力为基调的“授权法”。新中国刑事程序治理观呈现了从以“揭露犯罪、证实犯罪和惩罚犯罪”为内核的“旧一元论”到以“打击敌人、保护人民”为内核的“旧二元论”再到以“惩罚犯罪、保障人权”为内核的“新二元论”的演进变迁,然而“新二元论”仍然会造成制度构造及其运行实践中利益博弈与价值选择的两难困境。对此,应当反思其价值性、结构性缺陷,充分认识刑事诉讼法的性质及其当代使命,确立以“国家尊重和保障人权”为内核的“新一元论”,逐步迈向以国家尊重和保障人权为重心、以控制犯罪与控制权力为立足点、以正当程序为主线的“一个重心、两个立足点、一根主线”的理想模式。要形成国家尊重和保障人权的刑事程序模式,应着重提升控制权力的功能需求,凸显对正当程序方法及原理的应用,不断优化控制犯罪与控制权力之间的最佳契合状态,实现刑事程序治理现代化。关键词:刑事程序;治理现代化;国家尊重和保障人权;新一元论;理想模式6.房屋征收中停产停业损失补偿的分配问题研究作者:梁洪霞、欧淼(西南政法大学行政法学院)内容提要:在房屋存在租赁关系时,房屋征收后的停产停业损失补偿如何在房屋所有权人和承租人之间进行分配,目前争议很大。现行大多数立法倾向由具有被征收人身份的房屋所有权人首先获得,仅有少部分地方立法创新性规定了约定优先原则,以及没有约定或约定不明时承租人可直接获得补偿。但目前的司法实践在承租人能否获得补偿方面结果不尽一致。基于停产停业损失理由的分析以及民法的公平原则,房屋所有权人和承租人均有权获得补偿,立法应予明确规定。具体而言,房屋所有权人参照租金损失确定补偿数额,承租人参照实际经营损失确定补偿金额,立法还可以明确具体的分配比例以便于操作。为了更好保护承租人权利,法律应赋予承租人对行政征收补偿行为不服时申请行政复议及提起行政诉讼的资格。关键词:房屋征收;停产停业损失;补偿分配;承租人;房屋所有权人7.“数字弱势群体”权利保护的国家义务及实现路径作者:聂帅钧(河南大学法学院)内容提要:国家义务是实现“数字弱势群体”权利保护的根本保障。“数字弱势群体”权利保护的国家义务既有宪法上人格尊严作为价值基础,也具备宪法上国家目标条款和基本权利条款作为规范基础。从目标上看,“数字弱势群体”权利保护国家义务是为了实现数据分配正义;从内容上看,“数字弱势群体”权利保护国家义务包括尊重义务、保护义务和给付义务三个层次;从履行上看,政府财政预算成本决定了“数字弱势群体”权利保护国家义务的实现程度。“数字弱势群体”权利保护的国家义务有赖于立法机关、行政机关和司法机关共同分担。立法机关所分担的国家义务表现为及时修改相关部门法,在修法中贯彻“数字人权”和“实质平等”的基本原则;行政机关所分担的国家义务体现为发挥给付、引导和监管的职能;司法机关所分担的国家义务体现为提出检察建议、个案权利救济、发布典型案例和给予技术帮助。关键词:数字弱势群体;权利保护;数字人权;国家义务2021年8月,国家新闻出版署批准创办《人权法学》期刊,由重庆市教育委员会主管、西南政法大学主办、国务院新闻办公室人权发展和交流中心协办,西南政法大学人权研究院《人权法学》编辑部编辑出版。《人权法学》秉持“中国立场,全球视野”的理念,兼怀中国人权实践和全球人权事业,观照人权之价值、制度与文化,倾力人权实践,通透人权法理,研拟人权策略,以期汇聚中国人权智识,服务人权教育、研究、实务、资政与传播,积淀中国人权文化,厚重中国人权之根基。-END-责任编辑
2023年9月6日
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《当代法学》2023年第5期要目

《当代法学》已加入“北大法宝”法学期刊数据库,请登录www.pkulaw.com查看全文并订阅后续更新。“北大法宝”法学期刊库已收录283家期刊,其中核心期刊(含CLSCI、CSSCI及扩展版、北大中文核心、AMI综合)132家,非核心期刊53家,集刊89家,英文期刊9家。截止2023年8月31日“北大法宝”法学期刊库共收录了100151位作者的300275篇文章,总期数18073期,总字数26.9亿,诚挚邀请您的期刊入驻“北大法宝”,扩大影响,增进传播,服务法治。联系邮箱:journal@chinalawinfo.com。信息请点击“阅读原文”。采购热线:010-82668266《当代法学》2023年第5期要目【特稿】1.马克思主义法治思想中国化时代化的重大成果——党的二十大报告对习近平法治思想的创新发展张文显(3)【民法典专题】2.论民法典功能主义释意与民法教义学的重构许中缘(19)3.民法典不溯既往中的新增规定“可以适用”规则解析李轶(32)4.遗嘱方式设立居住权的规范构造汪洋(42)【中国式现代化的社会保障法治专题】5.中国式现代化进程中的养老服务政府保障型契约胡敏洁(54)6.中国式现代化背景下长期护理社会保险制度的法治实现武亦文(64)【数据犯罪的刑法治理专题】7.数据犯罪刑事治理逻辑的消极预防转向与实践展开刘双阳(76)8.论数字时代个人信息的刑法保护路径选择江海洋(88)9.人工智能司法应用的责任归结困境与解决路径张琳琳(100)10.公司违法分配责任机理与规则完善——基于公司法和民法双重视角的分析徐方亮(112)11.从嵌入式的“听取意见”到独立式的“量刑协商”:我国量刑协商程序模式的反思与重塑贾志强(124)12.辛亥革命时期中国租界法制之变化与反思王立民(135)13.虚假外国公司法律制度的中国构建:域外经验与本土构造邢钢(147)【特稿】1.马克思主义法治思想中国化时代化的重大成果——党的二十大报告对习近平法治思想的创新发展作者:张文显(吉林大学、教育部社会科学委员会法学学部)内容提要:党的二十大报告这篇经典文献对习近平法治思想发展做出了原创性、集成性、划时代贡献。二十大报告提出的“六个必须坚持”、“中国式现代化”、“法治轨道”、“人民至上”、“自我革命”、“‘两个首先要’‘两个不动摇’”、“全面推进国家各方面工作法治化”、“全面推进法治体系更加完善”、“两个结合”等新概念新理论新范式,为习近平法治思想注入了新的生命活力,在新的历史起点和历史方位上谱写了习近平法治思想新篇章,开辟了马克思主义法治思想中国化新时代新境界。关键词:习近平法治思想;二十大报告;新篇章;新境界【民法典专题】2.论民法典功能主义释意与民法教义学的重构作者:许中缘(中南大学法学院)内容提要:在形式法治下,“体系之恶”与“规则之善”“体系之善”与“规则之恶”相矛盾的情形反复出现,很大程度上是由外国民法理论与规则和中国民事司法实践的冲突所致。功能主义释意作为功能主义《民法典》适用的基本模式,是实现裁判结果妥当性以及在规范功能的基础上实现法律正义的重要方法,是对法教义学的延续与发展。《民法典》功能主义释意通过价值体系、秩序体系、规范差异以及功能概念完成了中国民法教义学的构建。功能主义释意模式对司法适用方式的改变,能够解决体系与规则之间的矛盾。功能主义释意是建构中国民法话语体系、理论体系与知识体系的必然途径。关键词:《民法典》;功能主义释意;民法教义学3.民法典不溯既往中的新增规定“可以适用”规则解析作者:李轶(南开大学法学院)内容提要:法律不溯既往原则上要求不能以新法裁判过去发生的案件,只能适用旧法。但是,民法典的不溯既往较为特殊,其不溯既往后并不总是有旧法可用,有时需要另外寻找法源。此种情形下,新法可否作为裁判依据便成为问题。对此,司法解释给出的解决方案是“可以适用”,创设了新增规定“可以适用”规则。这个规则应从四个方面理解:一是新增规定的溯及适用并非不溯既往原则的例外;二是新增规定是指强制性效力与准强制性效力法源未规定而新法所做的规定;三是“可以适用”是指“可用、可不用”,不强制法官适用或者优先适用,新增规定与其他填补法律漏洞要素处于平等地位;四是对当事人有利、治愈型和以善良风俗为内容的以及不影响既得权或预期的新增规定例外应当溯及适用。关键词:《民法典》;新增规定;不溯既往;空白溯及;可以适用4.遗嘱方式设立居住权的规范构造作者:汪洋(清华大学法学院)内容提要:遗嘱继承是居住权最早的也是最重要的运用场景,其功能主要着眼于为遗孀以及未婚女等家庭成员提供生活扶助。以遗嘱方式设立的居住权呈现出“意定设立+保障功能”的体系定位,属于遗产范畴且需要与必留份制度协调。设立居住权的死因行为包括遗嘱继承、遗赠以及继承协议等方式,居住权劣后于其他遗产用于遗产债务清偿。应当区分继承的两个阶段界定居住权的物权变动,在第一阶段立遗嘱人死亡时,居住权依据《民法典》第230条直接设立,暂时归属于遗产承受人共同体所有。在第二阶段遗产分割时,居住权人对遗产管理人享有协助居住权登记请求权,居住权依据第368条自首次登记时设立。居住权人在遗嘱生效后、首次登记前,有权对房屋占有、使用、收益以及申请预告登记。办理居住权首次登记可以先于、同时或者后于房屋产权转移登记,登记时间影响登记申请人的范围以及所需申请材料的详略程度。关键词:居住权;遗嘱;遗赠;物权变动;居住权登记【中国式现代化的社会保障法治专题】5.中国式现代化进程中的养老服务政府保障型契约作者:胡敏洁(浙江大学光华法学院)内容提要:在中国式现代化建设过程中,为保障和提升养老服务质量,契约手段被广泛运用。为确保养老服务的公共性和效率性,一定程度的政府保障责任不可或缺。政府保障型契约的缔结和履行,均强调“政府保障义务”和公共性目标设定。因此,契约的内在构造上必须包含公共性保障之条款;契约的外部调控则以公共扶助与政府监管形式展开。对养老服务领域政府保障型契约的规范建构与推广适用,能够有效回应养老服务市场需求,充分保护老年人合法权益,解决全民对“老有所养”的后顾之忧。关键词:中国式现代化;政府保障型契约;公建民营养老服务机构;公共性6.中国式现代化背景下长期护理社会保险制度的法治实现作者:武亦文(武汉大学法学院)内容提要:长期护理社会保险制度有助于提升人民福祉,对其予以法治化建构是全面实现中国式现代化的必要保障。老龄化加剧和家庭照护功能式微,需要国家责任介入失能高龄者护理过程,国家责任的实现、长期护理社会保险制度的法治化建立在社会连带原则基础上。社会保险经办机构系社会保险人,属事业单位法人。应将被保险人扩张至全体公民。长期护理服务的形式包括居家护理、社区护理和机构护理。作为保险人的社保经办机构与被保险人之间构成公法上的法定债之关系。在被保险人未缴纳保险费时,针对该法律关系应采纳统一说,在其他场合下,则应采分离说。保险人与护理服务提供者签订行政协议,由护理服务提供者为被保险人提供护理服务。在被保险人与护理服务提供者之间的法律关系中,被保险人既可能作为利益第三人合同中的第三人,也可能作为护理服务提供合同当事人。关键词:长期护理社会保险;中国式现代化;社会连带原则;国家责任;法律主体【数据犯罪的刑法治理专题】7.数据犯罪刑事治理逻辑的消极预防转向与实践展开作者:刘双阳(中国政法大学刑事司法学院、中国政法大学企业合规检察研究基地)内容提要:积极预防刑法观主导的数据犯罪刑事治理思路着眼于风险管控,以安全价值为优先考量、以维护社会管理秩序为首要任务,主要表现为数据法益抽象化、行为入罪早期化、平台责任加重化。国家刑罚权的急剧扩张使得规制手段与所要达到的目的不成比例,数据治理在立法和司法上均陷入过度犯罪化的窠臼,不仅压缩了公民自由权利的行使空间,而且阻碍了数据要素的流动利用。贯彻数字经济“坚持促进发展和监管规范并重”的指导方针,刑法干预数据犯罪应恪守比例原则统辖下的刑法克制主义,从积极预防转向兼具预防性与有限性的消极预防,统筹兼顾数据要素开发利用与安全保障两大价值。数据犯罪刑事治理应以保障公民自由权利免于遭受不当干涉和限制国家刑罚权的范围及强度为目标,从法益论、不法论、刑罚论三个层面贯彻消极预防刑法观:在确定数据犯罪相关罪名的保护法益时,秉持以保障个人自由为本位的数据法益观;在判断数据犯罪行为的可罚性时,贯彻基于结果无价值论的实质危害原则;在对数据处理者施加刑事责任时,引入数据安全合规的刑法激励机制。关键词:数据犯罪;数据安全;积极预防;消极预防;比例原则8.论数字时代个人信息的刑法保护路径选择作者:江海洋(山东大学法学院)内容提要:在数字经济时代,针对个人信息的保护存在两种路径,鉴于“基于权利的方法”存在一系列的缺陷,“基于风险的方法”正逐渐兴起。“基于风险的方法”的重点在于风险分析,其具有将个人信息保护从“纸面的官僚要求”向“实践中的合规”转变等优势。“基于风险的方法”将个人信息保护的责任更多地赋予信息处理者,这在我国《个人信息保护法》等法律法规中已有体现。“基于风险的方法”仅是对元监管的部分实施,其主要目标是改善、加强法律框架的合规内化与实施,更强调对信息处理者的问责,其并未将个人信息保护标准制定权授予信息处理者,故有必要引入“合规风险”的概念。在“基于风险的方法”的视域下,个人信息的界定与分类应根据场景作动态判断,侵犯公民个人信息罪之“违反国家有关规定”应是缺乏“同意”的上位概念,信息主体之同意并非判定是否构成本罪的唯一标准。同时,若信息处理者未制造、实现“合规风险”的“后果”要素,则不构成本罪。关键词:基于权利的方法;基于风险的方法;合规风险;元监管;侵犯公民个人信息罪9.人工智能司法应用的责任归结困境与解决路径作者:张琳琳(中国劳动关系学院法学院)内容提要:人工智能在司法裁判领域中的应用对于提高司法效率、促进司法公正具有显著效果。然而,新技术与传统审判领域的碰撞融合不可避免地冲击着原有的审判责任与产品责任体系。在责任的衔接、认定和承担方面存在着责任衔接链条中断、主观心理判断困难、因果关系证明困难以及责任推诿加剧的困境。责任归结困境的形成源于算法权力对审判权的冲击、主体自身存在卸责倾向、算法的固有缺陷等因素。破解当前人工智能司法应用中的责任归结困境的出路在于理顺不同责任之间的衔接。在此基础上,针对责任认定困难和责任推诿加剧的具体情况,对原有责任框架进行调适。关键词:人工智能;司法辅助;责任归结;算法规制10.公司违法分配责任机理与规则完善——基于公司法和民法双重视角的分析作者:徐方亮(中国海洋大学法学院)内容提要:公司违法分配的责任规制需要处理好公司法与民法的关系。现行《公司法》及其近两次修订草案中的规则过于简单,不仅与《民法典》存在重大价值冲突,还未对公司利润分配之商业环境予以充分考量。合理的方案需要正确认识股东—董事的角色定位,并处理好与不当得利等民法基本制度的体系性关联。在具体规则建构上,立法者应将之视为公司法问题,明确董事过失决策责任及其不可被减免,保护善意股东受领利益而仅要求非善意股东负终局性的返还责任。关键词:公司违法分配;股东责任;董事责任;不当得利;善意11.从嵌入式的“听取意见”到独立式的“量刑协商”:我国量刑协商程序模式的反思与重塑作者:贾志强(吉林大学法学院)内容提要:以刑事速裁程序试点作为时间线的起点,我国量刑协商程序经历了从无到有、从速裁程序的附属要素到目前“听取意见”程序的发展轨迹。目前冠以“听取意见”之名的量刑协商是一种嵌入式的程序模式,即将量刑协商嵌入到审查起诉阶段检察机关讯问犯罪嫌疑人程序之中,且是一种“背对背”的异步协商,即检察机关、犯罪嫌疑人、律师无法同时出现在一个特定的协商时空之中。该程序模式与量刑协商的应然要求仍存在差距,并未提供相匹配的协商程序空间。协商内核与程序外在应相统一,跳出嵌入式异步协商程序模式的藩篱,迈向独立式的同步协商程序模式应是我国未来的改革方向。从全域适用到适当限定案件适用范围,从律师参与到作为协商主体参与,从排除法官介入的“线型构造”到法官适度介入的“三角构造”,是该模式框架的新要求。关键词:认罪认罚从宽制度;量刑协商;听取意见;嵌入式异步协商;独立式同步协商12.辛亥革命时期中国租界法制之变化与反思作者:王立民(华东政法大学、华东政法大学涉外法治研究院)内容提要:中国租界是根据中外不平等条约,由外国侨民通过租地并进行管理的城市自治区域。中国租界法制是由中国租界制定或认可,并在本租界内实施的城市区域法制。这一法制在辛亥革命时期发生了前所未有的变化,中国的国家主权受到进一步侵害,以致中国租界更加像“国中之国”。这种变化突出表现在立法、行政执法、司法等领域并产生了多重危害,同时也进一步唤起广大华人收回中国租界司法权乃至所有租界的决心,开展了更大规模的斗争与运动,显露出中国收回租界司法权乃至所有租界的曙光。关键词:辛亥革命;南京临时政府;租界法制;区域法制13.虚假外国公司法律制度的中国构建:域外经验与本土构造作者:邢钢(北京师范大学法学院)内容提要:2020年1月1日《中华人民共和国外商投资法》的正式生效意味着中国进入了对外资实施准入前国民待遇加负面清单管理的新模式。中国外商投资管理模式重在备案管理,适用对象是外国投资和外国投资者。有效建立虚假外国公司法律制度,是落实对外国投资者备案管理,进行事中和事后法律监管的重要制度建设之一。在现有中国对外国公司认定的成立地国标准基础上,综合考查外国公司与中国之间的真实联系,作为认定虚假外国公司的标准。基于彰显保障投资自由和公司设立自由的考量,应该承认虚假外国公司的法人主体地位。在对外国投资者实施备案管理中,落实公司登记、代表人的指定和重大信息披露是虚假外国公司准入制度建设的核心内容。虚假外国公司内部事务规范中本地公司法律的适用应限定在维护本国公共利益、公共政策与第三人利益的范围内。关键词:外商投资法;虚假外国公司;公司国籍;内部事务理论《当代法学》杂志创刊于1987年,系吉林大学主办、吉林大学法学院承办、《当代法学》编辑部编辑、出版的法学核心刊物。自2008年开始,《当代法学》入选中文社会科学引文索引(CLSCI)来源期刊;自2019年开始,入选中国法学核心科研评价来源期刊目录(CLSCI)。《当代法学》杂志创刊30多年来,始终突出以各部门法学基础理论研究、前沿问题、热点问题为重点的办刊定位,在稿件刊发和栏目设置上努力突出杂志的特色。《当代法学》杂志将秉承这一办刊定位和宗旨,为部门法学专家、学者和实务工作者搭建学术研究与交流的平台。-END-责任编辑
2023年9月5日
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《行政法学研究》2023年第5期要目

《行政法学研究》已加入“北大法宝”法学期刊数据库,请登录www.pkulaw.com查看全文并订阅后续更新。“北大法宝”法学期刊库已收录283家期刊,其中核心期刊(含CLSCI、CSSCI及扩展版、北大中文核心、AMI综合)132家,非核心期刊53家,集刊89家,英文期刊9家。截止2023年8月31日“北大法宝”法学期刊库共收录了100151位作者的300275篇文章,总期数18073期,总字数26.9亿,诚挚邀请您的期刊入驻“北大法宝”,扩大影响,增进传播,服务法治。联系邮箱:journal@chinalawinfo.com。信息请点击“阅读原文”。采购热线:010-82668266《行政法学研究》2023年第5期要目【建构中国自主知识体系】1.权利:本能自由、本益禁侵与公意自由——古典自然法学权利观辨析张恒山(3)【数据法治】2.精巧规制理论及其在数据要素治理中的应用郭雳(26)3.论数据法学体系李爱君(40)【企业合规】4.涉案企业合规行刑衔接的制度建构王贞会(57)5.企业合规在行政执法和解中的导入研究解志勇、石海波(66)【公益诉讼】6.检察行政公益诉讼的理论构造余凌云(79)7.环境行政公益诉讼判决中确认违法与履行职责的并用及其矫正唐绍均(97)【学术专论】8.论政府发展职能与行政法回应薛刚凌、杨璇(109)9.论《监察法》中的“有关人员”——基于党和国家监督体系的统合需求谭波(122)10.保护规范理论实质解释不足的批判与重构李蕊(136)11.数字金融的功能监管及其精准化实施郝志斌(145)12.人工智能行政执行场景的行政法调控郝炜(156)【青年论坛】13.土壤污染修复责任的溯及力及其限制韩梅(167)【建构中国自主知识体系】1.权利:本能自由、本益禁侵与公意自由——古典自然法学权利观辨析作者:张恒山(天津大学法学院)内容提要:古典自然法学派的诸贤哲们使用的“权利(right)”一语具有多义性,其包括:霍布斯的“本能自由”,洛克的“本益禁侵”,卢梭、康德的“公意自由”。其中,以“自由”为本义的权利观念是这一学派的主导性权利观念。但这一权利观经历了由霍布斯的基于人的自然本有能力的自由向卢梭、康德的体现为公共意志的理性约束下的自由的观念转换。从理论逻辑来看,卢梭、康德的公意自由观是古典自然法学中更为成熟、完善的权利观念,因其中内含着“正义”“正当”的意思,所以,它看起来更像是“权利”。至于洛克开创的以“应当不”为本义的权利观,指向保护主体本有利益(“本益禁侵”)。这种“权利”(“应当不”)并不指向主体的自我行为,而是指向他方(其他个人、或社会、或国家)的行为:是对他方行为的禁止。它实质上是义务表述。关键词:权利;自然权利;本能自由;本益禁侵;公意自由【数据法治】2.精巧规制理论及其在数据要素治理中的应用作者:郭雳(北京大学法学院)内容提要:精巧规制理论主张授权多元主体共同参与规制,利用丰富的政策工具组合,追求较少干预下的双赢结果,是对回应型规制理论的改良与革新,成为理论界追求更优规制过程中的重要里程碑。精巧规制理论在西方政府战略和组织倡议等领域得到广泛应用,并成为金融危机后金融科技监管的新范式,同时也在理论适用场景、政策工具组合、协调配合要求与成本收益均衡等方面存在争议。在数据法领域,精巧规制影响了欧盟数据保护机构的组织定位与执法方式选择,体现在自我规制、第三方规制等诸多方面。精巧规制理论在规制策略选择、行政执法协调等环节与我国数据要素治理相契合,《关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》亦体现出该理论的内在原理。有必要考虑在重塑我国数据要素规制目标并确立底线红线的基础上,推动政府功能朝向规则制定统一与规制协调转型,引导被规制者和第三方更充分地参与数据要素治理全过程,以精巧之治实现数据要素的良法善治。关键词:数据治理;数据要素;精巧规制;金融科技;“数据二十条”3.论数据法学体系作者:李爱君(中国政法大学互联网金融法律研究院)内容提要:数据法学体系是指数据法学在学科上的内部结构及整体构成方式,既包含内容上的逻辑联系,也包括形式上的逻辑构架的研究。数据法学体系建立的价值是为数据法律体系给予指引和实现其内在统一与持续稳定,进而对数据法律体系的健全、完善和科学化起到促进作用。目前,数据法学体系研究还处在空白状态,我国数据法律体系也未形成,因此本文数据法学体系研究不仅是数据法的理论研究,同时也为数据立法提供理论基础。本文从外在规则体系、价值体系和利益体系三个维度构建了数据法学体系。通过这三个维度的协调和统一实现数据法律的稳定性、体系性、完整性和有效性,并通过利益体系和价值体系实现数据法律的持续性和激励性。数据法学价值体系是数据法学的内在精神,外在规则体系是实现各项规范、制度的整合,数据法学利益体系是实现数据安全和发展的平衡。以此,通过对数据法学体系的建立实现数据法学理论的科学性。关键词:数据;数据法学体系;外在规则体系;价值体系;利益体系【企业合规】4.涉案企业合规行刑衔接的制度建构作者:王贞会(中国政法大学诉讼法学研究院)内容提要:涉案企业合规行刑衔接主要包括“行政违法向刑事犯罪递进”的行刑衔接和“刑事犯罪向行政违法回转”的刑行衔接,实践中均面临一些运行困境。应当完善企业违法调查中的行刑衔接,明确司法机关可以提前参与行政机关对企业违法行为的调查程序,落实行政机关向公安机关移送企业犯罪案件的立案衔接。应当拓展公安侦查程序中的企业合规治理,并加强执法司法合作。完善企业合规案件在审查起诉程序中的刑行衔接,联合开展企业合规考察评估等工作,合规整改并不免除涉案企业在法律上应受之行政处罚,提高行刑处罚结果互信互认及行业合规治理效果。关键词:涉案企业;合规管理;行刑衔接;刑行衔接5.企业合规在行政执法和解中的导入研究作者:解志勇、石海波(中国政法大学比较法学研究院,中国政法大学法学院)内容提要:《行政强制法》第42条所规定的“执行协议”制度,为行政执法适用和解提供了契机。然而,由于该制度规定比较粗疏,导致执法和解实践存在适用率偏低、适用范围不清、适用条件不明、效果不佳等突出问题,面临困境。当下,企业合规的理念和模式,为执法和解制度的转型发展提供了契机。企业合规理论强调,对涉嫌违法犯罪的企业,可予以暂缓起诉或相对不起诉处理,其前提条件是,企业与执法机关达成“合规整改协议”,并严格执行,合规整改期满考核合格。很显然,将该理念导入行政执法中,具有很好的契合性和发展前景:意味着对违法企业作出处罚决定前,执法机关可以与其达成以合规整改为核心内容的和解协议,期满考核合格后,可作出减免处罚等处理。此举将为执法和解制度注入活力,使其在理念、目的、机制和功能的实现上,更具正当性、合理性、效率性和时代性,并促使其核心目标、制度定位、执法效能等发生有益转变,从而塑造出更符合实践理性的行政执法和解制度,并融入未来的“行政基本法”。关键词:企业合规;行政基本法;行政和解;执法和解【公益诉讼】6.检察行政公益诉讼的理论构造作者:余凌云(清华大学法学院)内容提要:行政诉讼法之所以允许检察机关提起公益诉讼,是赋予了检察机关以诉的形式实行法律监督的职能内涵,意在构建检察机关与行政机关之间的法律监督机制。行政公益诉讼、检察建议都镶嵌并运行在行政诉讼之中,它们依托于法院判决,也不可能具有超越法院判决的监督能力。检察机关应当采用与法院相同的合法性审查。严控检察建议尺度,与司法审查一样,不代行行政裁量。对行政机关履职状况的后评估,应当以能否获得法院判决支持为判断标准。关键词:行政公益诉讼;检察建议;检察机关7.环境行政公益诉讼判决中确认违法与履行职责的并用及其矫正作者:唐绍均(重庆大学法学院)内容提要:按照现行法律规定,环境行政公益诉讼判决中的确认违法单独适用、履行职责单独适用、确认违法与采取补救措施并用均“于法有据”,但确认违法与履行职责并用却“于法无据”。法条的体系解释适用方法缺失以及既有生效判决的误导,造成确认违法与履行职责在环境行政公益诉讼的生效判决书中被高频率不当并用。确认违法与履行职责的并用样态既与确认违法判决的补充性特征相冲突,也与履行职责判决已隐含否定性评价相抵牾。建议通过体系化思维的秉持、指导案例的指引以实现司法裁判的类案预防,通过释明、判决驳回部分诉讼请求、改判以实现司法裁判的个案匡正,从而推进检察行政公益诉讼在我国的合法有序开展。关键词:环境行政公益诉讼;确认违法;履行职责;不当并用【学术专论】8.论政府发展职能与行政法回应作者:薛刚凌、杨璇(华南师范大学法学院,中国政法大学法学院)内容提要:中国式现代化离不开政府发展职能。在我国现代化进程中,除传统管理职能外,政府还肩负着重要的发展职能。与管理职能的谦抑性质不同,发展职能需要政府积极作为。管理职能最早局限于秩序行政,后发展到福利行政和风险行政,追求存量优化和社会公平,政府呈现的是“管理者”身份;而发展职能则以增量发展为目标,政府通过政策引领、资源配置、直接参与和风险管控来实现发展任务,其身份更多体现为“经济人”。发展职能已为我国宪法明确规定,但实践中发展职能及手段缺乏法律支持,也存在着许多违法和权力滥用的现象,需要行政法的全面调控。从发展职能履行手段的视角分析,涉及许多中国特色的法律制度建构,立法任务艰巨。但面对政府发展职能及其履行需要,行政法必须作出积极回应。行政法要确立以整体利益和个人权利并重的双重价值目标,为政府发展职能的有效履行提供法律支撑,同时对其权力运行加以规范控制。行政法学也需要走出以规范管理职能为研究重心的局限,建构双重职能下的行政法学理论体系。关键词:发展职能;管理职能;行政法回应;整体利益;系统建构9.论《监察法》中的“有关人员”——基于党和国家监督体系的统合需求作者:谭波(海南大学法学院)内容提要:党和国家监督体系的运行关涉刑法、监察法、行政法等诸多部门法。《监察法》中的新生概念,须注重与刑法、行政法中现有法律概念的统合。概念的统合背后还牵涉价值的综合与法治建设路径的选择。宪法在各部门法监督法定概念中应展示其统合力,以“有关人员”这种不确定法律概念为切入口,兼及“国家工作人员”“国家机关工作人员”这类“追责式”概念间的逻辑关系及其远景存废。“公职人员”作为最具有统合思路的监察法“追责式”概念,不能局限于部门法,应成为未来统合部门法监督对象概念的重要载体,在宪法中体现其引领力和价值综合功能,并在应对统筹国内法治和涉外法治的需要中彰显其包容性,同时在外延上实现对退休公职人员和公职人员的特定关系人之必要扩容。关键词:党和国家监督体系;监察法;刑法;行政法10.保护规范理论实质解释不足的批判与重构作者:李蕊(东南大学法学院、兰州理工大学法学院)内容提要:保护规范理论作为裁判相关人公权利的准据,一经引入就被我国司法实务迅速接受,以期塑造扩张型权利保障的行政诉讼新秩序。公法规范鲜有公权利的直接表达,惯以显性语言表达客观法文义,以隐性目的决定权利保护射程。我国法院倚重客观法内容叙述国家与个人的法律关系,难以妥当辨析出显性文义与隐性目的之关联以探明隐晦其中的公权利。这一形式解释偏好溢出了法解释本身,有必要在国家治理现实和法教义学的双重约束下,重新阐明保护规范理论实质解释的权利保护要义。关键词:保护规范理论;公法权利;相关人原告资格;实质解释11.数字金融的功能监管及其精准化实施作者:郝志斌(西南政法大学经济法学院)内容提要:数字金融迅速崛起在推动金融行业创新、发展和变革的同时,人机协同、技术迭代与架构异化给金融监管带来了颠覆性挑战。现行机构监管模式难以有效因应数字金融业态复杂化嵌套属性及交易架构异化问题,需要实现向功能监管的转型,并辅之以穿透式监管、嵌入式监管和行为监管。数字金融创新与安全的动态衡平需要功能监管的精准化实施,应当在坚持类型化思维基础上厘定数字金融监管的法律尺度,同时以法律数智化重构数字金融监管法律体系,为功能监管的精准化实施奠定法律基础。而依托监管科技的“技”“法”协同机制,是数字金融功能监管精准化实施的有力保障。关键词:数字金融;金融监管;功能监管;精准化实施12.人工智能行政执行场景的行政法调控作者:郝炜(南京审计大学法学院)内容提要:目前我国人工智能法学研究呈现同质化、抽象化与实操化不足特征,且与全球人工智能应用场景规制存在显著差异。人工智能行政执行场景是行政主体运用人工智能完成行政任务所创设的新型科技行政空间。行政法学研究应当从对算法、数据等科技领域的过度关注转向人工智能行政执行场景。人工智能行政法调控路径由人工智能行政法调控理念与具体举措构成,前者蕴含适度超前调控、多元规范调控、纳入场景调控的调控思路;后者则围绕既有行政实定法的法教义路径与注重行政法实效的法政策路径予以调控,包括算法调控、责任调控、补漏调控、立法调控、法政策调控。关键词:行政法调控;人工智能行政执行场景;人工智能行政法【青年论坛】13.土壤污染修复责任的溯及力及其限制作者:韩梅(中国政法大学司法文明协同创新中心)内容提要:土壤污染具有隐蔽性、滞后性、累积性,有关国家和地区土壤污染修复责任的相关规定通常溯及既往,以解决法律事实早于法律施行之日的责任承担问题。我国《土壤污染防治法》在该问题上的规定不是十分明确,导致实践中法律适用不一致、同案不同判的情况时常出现。从解释论的角度综合分析现有法律规范,土壤污染修复责任确实具有溯及既往的效力,且构成真正溯及既往。但基于比例原则、信赖保护原则,溯及既往的适用范围应予严格限制,具体可从溯及时间、违法前提、排污行为、污染范围四方面对溯及适用的相关规则予以明确、细化。关键词:土壤污染修复责任;真正溯及既往;比例原则;信赖保护原则《行政法学研究》创刊于1993年,是由中华人民共和国教育部主管、中国政法大学主办、《行政法学研究》杂志社编辑出版的国内外公开发行的我国首家部门法学杂志。本刊自2015年变更为双月刊,目前辟有专论、法律时评、行政法制比较研究、名家论坛、案例评议、行政复议与审判指导等常设栏目,为紧密配合国家行政立法、行政执法、行政复议、行政诉讼等实践,本刊还不定期推出一些专题研究和观点摘编。-END-责任编辑
2023年9月4日
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冷传莉:比例原则私法化的体系定位与调整对象 | 比较法研究202304

【作者】冷传莉(贵州大学法学院教授,法学博士,北大法律信息网签约作者)【来源】北大法宝法学期刊库《比较法研究》2023年第4期(文末附本期期刊目录)。因篇幅较长,已略去原文注释。内容提要:当下比例原则的适用形态出现了从其原初定位的行为规范立场向工具方法、法律方法论、一般法理念发生多重嬗变的泛化倾向。引起比例原则向技术方法、一般法理念嬗变的原因是论者没有坚守比例原则的概念内涵,而引起比例原则向法律方法论嬗变的原因则是论者混淆了法律规范意义上的行为规范和法律方法论的概念内涵,乃至错将本就在行为规范形态上适用的比例原则误认为是在法律方法论形态上适用的比例原则。事实上,比例原则在私法中的适用从未脱离其原初定位的行为规范立场,旨在调整权利发生冲突时任何一方权利主体的权利行使行为,此系由权利冲突的发生原理及其规制逻辑所共同决定的。其中,适当性原则判断两个权利是否发生了权利冲突,必要性原则继续厘定二者各自于权利交叉范围下真正发生冲突的两个“权利部分”,均衡性原则最后确定该两个“权利部分”的权利位阶,从而妥适决定权利发生冲突时任何一方权利主体能否行使其权利及权利行使限度。该结论可见于本土累积的民事规范与判例实践。关键词:比例原则私法化;体系定位;行为规范立场;权利冲突;规制原理目次一、比例原则适用形态的嬗变二、比例原则私法化的体系定位三、行为规范立场下比例原则民法调整对象的学说检讨四、比例原则民法调整对象之厘定五、比例原则在我国民法典中的规范实践六、结语
2023年9月4日
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《东方法学》2023年第5期要目

《东方法学》已加入“北大法宝”法学期刊数据库,请登录www.pkulaw.com查看全文并订阅后续更新。“北大法宝”法学期刊库已收录283家期刊,其中核心期刊(含CLSCI、CSSCI及扩展版、北大中文核心、AMI综合)132家,非核心期刊53家,集刊89家,英文期刊9家。截止2023年8月31日“北大法宝”法学期刊库共收录了100151位作者的300275篇文章,总期数18073期,总字数26.9亿,诚挚邀请您的期刊入驻“北大法宝”,扩大影响,增进传播,服务法治。联系邮箱:journal@chinalawinfo.com。信息请点击“阅读原文”。采购热线:010-82668266《东方法学》2023年第5期要目【习近平法治思想研究】1.论中华法系的演进方向魏治勋2.涉外法治视野下“一带一路”国际规则的建构彭德雷3.以检察工作的高质量发展服务保障中国式现代化陈勇【专题笔谈】4.自贸试验区法治十周年三人谈郑少华、龚柏华、胡加祥【通用人工智能】5.通用人工智能技术提供者义务的审视与优化李彤6.通用人工智能语境下智能法律行为的定位与效力探析郭少飞7.通用人工智能视野下著作权法的逻辑回归——从“工具论”到“贡献论”丁文杰8.论生成式人工智能的数据安全风险及回应型治理钭晓东【智慧法治】9.智能商品的循环经济实践与法律议题分析宋美娴10.脑隐私法律保护的制度建构张曼11.论传媒处理个人信息中的公共利益曹权之【元宇宙法治】12.论元宇宙中数据财产权的法律性质姜程潇【理论前沿】13.论环境侵权诉讼中证明责任倒置的实现吴泽勇14.基本文化权益保障的信任共识论赵谦【青年论坛】15.统一法治背景下的法治高地建设陈舒筠【习近平法治思想研究】1.论中华法系的演进方向作者:魏治勋(上海政法学院)内容提要:代表中国封建时代法律制度建设总体成就的“中华法系”,是中国本土“法治主义”制度体系的集大成者,曾被世界公认为体现人类社会进步和制度文明的瑰宝。但中华法系毕竟是一个前现代的法律制度体系,必须在中华法系的要素构成标准方面做出新的探索,才有可能为“中华法系”概念的当代重构奠立基础。从主体与法治现代化的需求出发重新审视中华法系的根本意义和实践功用,将能够发现一个充满正向价值的且能够对当代中国法治现代化建设大有助益的资源宝库。中华法系既构成了中国人民自我认同的历史文化坐标,又是我们由以出发、创造新的制度与文化辉煌的重要基点和基础。在“要素性存在”意义上,中华法系的优秀成分不但没有消亡,而且会受到当代中国法治建设者的加倍重视,这些优秀的民族法治本土资源,通过创造性转化和创新性发展,能够很好地融入中国特色社会主义法治中去,从而实现中华法系全新意义的“要素化复兴”,这理应成为新时代中华法系的演进方向。关键词:中华法系;法治现代化;法系再定义;“东方主义”;话语体系;要素化复兴2.涉外法治视野下“一带一路”国际规则的建构作者:彭德雷(华东理工大学法学院)内容提要:坚持统筹推进国内法治和涉外法治,加快涉外法治工作战略布局是习近平法治思想的核心要义。“一带一路”倡议进入第十年,正处于从理念提出、早期收获步入规则建构的关键阶段。推动共建“一带一路”高质量发展,需把握“一带一路”国际规则建构面临的特殊性与新要求,实现规则的“软联通”。与现有一些区域性国际规则的建构路径不同,在“一带一路”国际规则的建构过程中,应重视“软法”建设,旨在反映各方可持续发展需求,避免过多触碰各方国内“硬法”;应重视投资法律体系的完善,为妥善解决投资争端进行规则安排;应从局部到整体、按照先易后难,推进沿线国家双边、区域法治示范区的建设,而非强调“一揽子”协定的快速达成;应强调规则的包容性,寻求各方制度的“最大公约数”而非“最高标准”。推进“一带一路”国际规则建构,形成符合各方利益的规则体系,有助于降低国际贸易和投资风险,推动构建人类命运共同体,是中国式现代化建设的内在要求和题中之义。关键词:涉外法治;一带一路;国际规则;硬法;软法;贸易纠纷3.以检察工作的高质量发展服务保障中国式现代化作者:陈勇(上海市人民检察院)内容提要:新时代检察工作全面贯彻习近平法治思想,要求检察机关必须深刻理解检察工作高质量发展的内涵要求,推动构建内外融通、协调发展的新格局接续推进检察工作高质量发展。检察工作高质量发展的本质是对中国特色社会主义检察制度的巩固和深化,核心内容是对新时代以来检察机关法律监督工作的持续推进,根本目标是将检察工作主动融入全面建设中国式现代化进程。为实现检察工作高质量发展,必须树立忠诚为民、能动创新、融合高效、协调共赢的正确发展理念,推动构建内外融通、协调发展的检察工作新格局,进而分别以加强政治建设、强化法律监督职能、推进检察一体融合发展、协调法律监督与其他各类监督、推进管理现代化、推动数字赋能、加强专业化建设七方面途径,为检察工作现代化塑魂、固本、守要、定位、聚力、展翼、筑基,以检察工作高质量发展服务保障中国式现代化。关键词:习近平法治思想;中国式现代化;高质量发展;检察机关;法律监督;检察工作现代化【专题笔谈】4.自贸试验区法治十周年三人谈编者按:建设中国自贸试验区(以下简称自贸试验区)是以习近平同志为核心的党中央在新时代推进改革开放的重要战略举措,在我国改革开放进程中具有里程碑意义。自2013年9月上海自贸试验区正式设立以来,自贸试验区建设已经走过10个年头。自贸试验区紧紧围绕制度创新这个核心任务,着眼国际高标准贸易和投资规则,“大胆闯、大胆试、自主改”,为高质量发展作出了重要贡献。法治创新是制度创新的关键环节,自贸试验区法治的新理念新举措为总结提炼中国式现代化法治实践规律、推动建构中国自主法学知识体系提供了丰富的经验素材。《东方法学》以创新发展、承启经典为办刊追求,长期关注自贸试验区法治建设这一具有中国特色的重要议题,大力支持对我国法治的原创性概念、判断、范畴、理论研究。十年前,自贸试验区建设方才启动之际,《东方法学》就于2013年第6期分别刊发了沈国明、郑少华、龚柏华三位作者的论文,聚焦法治创新、负面清单等自贸试验区法律问题展开研讨,成为该领域的先行者。本刊刊发的自贸试验区法治主题文章共计12篇,其中11篇被《新华文摘》、人大复印报刊资料等二次文献全文转载,取得了较大的学术影响和良好的社会反响。值此中国自贸试验区建设十周年之际,我们特别策划了一组笔谈,邀请郑少华、龚柏华、胡加祥三位专家就自贸试验区法治进行深入探讨,回顾和展望自贸试验区的深远法治意义,主要围绕以下重要议题进行讨论:如何理解自贸试验区法治在国家法治中的地位?其与国际法治、涉外法治之间的关系?自贸试验区在促进外商投资便利化方面的法治实践中积累了哪些有益经验,又有哪些尚待完善之处?基于国际国内法治环境的新变化,应如何与时俱进地为自贸试验区的未来发展重新定位?这些议题既涉及基本法理,又涵盖制度实践;既横贯十年变迁,又通向广阔未来。我们期待这组笔谈能为自贸试验区法治研究提供有益的参考和启示。论中国自贸试验区法治的性质作者:郑少华(上海政法学院)论中国自贸试验区投资便利化的法治路径作者:龚柏华(复旦大学法学院)中国自贸试验区法治建设的实践与展望——以上海自贸试验区为视角作者:胡加祥(上海交通大学凯原法学院)【通用人工智能】5.通用人工智能技术提供者义务的审视与优化作者:李彤(南京航空航天大学人文与社会科学学院)内容提要:合理设定通用人工智能技术提供者的义务是化解技术应用风险的重要保障。从适度容忍新技术风险的必要性出发,以保障行业发展为基本导向,对该主体的行为规制应符合国际惯例、运行要件、技术逻辑等底线要求。同时,依据区分规制的理念,应以适用场景的风险差异为固有维度,以提供者技术控制力、用户鉴别能力、外部监管能力为变动维度动态评估应用风险层级,并对应阶梯式的义务设定方向。最后,应通过具体义务内容的优化来达成技术安全与发展同向并行的双重目标。关键词:区分规制;通用人工智能技术;技术应用风险;适度容忍;提供者义务;阶梯式义务设定6.通用人工智能语境下智能法律行为的定位与效力探析作者:郭少飞(河南师范大学法学院)内容提要:通用人工智能时代,法律行为呈现诸多新特点,虚实同构,人机交互;数据驱动,算法控制;意思复合,自主消解;形态多样,后果混沌。以意思表示为核心的法律行为理论遭遇挑战。智能法律行为既非传统法律行为,亦非电子法律行为,应视作新型法律行为。在效力要件方面,主体不可知的智能法律行为,不论智能体背后之人的行为能力,无所谓意思表示真实;直接相对方是智能体,则采取客观进路,对行为内容及结果开展合法性分析、利益衡量及价值判断;若是人,仍适用行为能力、意思表示要件,以周全保护人。对于主体可知的智能法律行为,根据人与智能体的相互独立性,区分独立型、参考型、依赖型智能体,厘清两者关系,进而明晰具体效力要素。效力认定时,按照单方行为、双方行为、合同行为,结合主体可知性、相对方善意与否、行为利益均衡度等,梳理其不成立、可撤销、无效等多种样态。关键词:通用AI;法律行为;智能化;表示外观;多元效力;智能法律行为7.通用人工智能视野下著作权法的逻辑回归——从“工具论”到“贡献论”作者:丁文杰(复旦大学法学院)内容提要:以ChatGPT为代表的生成式人工智能的崛起,标志着通用人工智能时代已经悄然而至。学界主流的观点是形式主义的“工具论”,即在AIGC的著作权问题上否认人工智能的主体地位,将其视为人类创作的辅助工具。从功能主义的角度来看,生成式人工智能的著作权问题理应回归至著作权法的规范逻辑。现行著作权法以“独创性表达”这一法律形式构建逻辑严密的理论体系,究竟是谁(人类抑或人工智能)对AIGC的“独创性表达”作出主要贡献,是判断其可版权性及权利归属的关键。在人工智能对AIGC的“独创性表达”作出主要贡献的情况下,如果现有法律或者市场上存在的激励机制足以确保AIGC的持续生成,则法律没有必要对算法所有者、算法设计者以及算法使用者等各环节主体赋予额外的激励机制。通用人工智能时代AIGC应承担的社会功能是,以人机协作的方式,激励人类积极参与作品的创作,并促进作品的利用和传播,从而服务于著作权法改善公共福祉的最终目的。关键词:ChatGPT;著作权法;功能主义;工具论;贡献论;独创性表达8.论生成式人工智能的数据安全风险及回应型治理作者:钭晓东(浙江大学光华法学院、新时代枫桥经验研究院)内容提要:生成式人工智能语料库的大规模流动、聚合和分析带来前所未有的数据安全风险,其范围涵盖了数据输入、运算、存储和输出的全过程。这些风险带来的威胁包括但不限于数据主权、意识形态安全、网络安全等方面,甚至危及国家安全。应当革新生成式人工智能数据安全治理范式,实现从单一安全到总体安全、从网络主权到数据主权、从绝对安全到相对安全的理念转变,并在此基础上进行回应型治理:以风险管控、算法透明原则、多层次的数据管理保障机制以及技术、标准与法律三元架构的生成内容治理机制为应对手段,分别对语料库非法获取、恶意算法操控、重要数据泄露、恶意内容生成风险进行治理。应当加强非传统安全领域法治建设,积极参与塑造非传统安全风险治理的国际规范。关键词:生成式人工智能;ChatGPT;数据安全;风险管控;数据治理;国家安全【智慧法治】9.智能商品的循环经济实践与法律议题分析作者:宋美娴(大连海事大学法学院)内容提要:在支持绿色发展,发展循环经济,加快智能技术研发和应用推广的多个政策指引下,有必要探索智能商品和循环经济发展的结合点和可行模式,提出关于促进智能商品循环经济实践的法学研究路径。我国智能商品循环经济法的核心法律问题是在完善循环经济促进法的监管机制的基础上进一步形成智能商品财产权体系,以解决智能商品循环过程中的控制权问题。借鉴“权利束”和“相对所有权”等概念,可以在法律上认可并赋予生产者对高价值高科技含量智能产品的财产利益,从而更有效地达到循环经济法律目标。关键词:循环经济;智能商品;财产利益;权利束;相对所有权;智慧法治10.脑隐私法律保护的制度建构作者:张曼(西北大学法学院)内容提要:隐私权保护的逻辑局限难以容纳脑机接口(BCI)处理大脑信息引发的脑隐私概念,同时BCI技术的专业性和大脑神经元系统的复杂性使得脑隐私与隐私、脑数据和脑信息相异但又存在一定交叉。基于神经性特点,脑隐私的内容是特定脑区功能的表达,其价值不仅在于大脑信息输出更在于外界对大脑的介入和干预。由于关涉个人内在情感和思想世界,脑隐私构成个人核心私密信息;而脑隐私保护兼具脆弱性、秘密性和程序性,则可划入高度敏感信息范畴。因此,在个人信息保护法框架内,脑隐私的采集、使用和用益均应坚持严格法定主义,以目的限定及用户控制、透明度和信息最小化三大原则保障个体自主性。并且,以创造力、谦逊和责任作为BCI技术研发的伦理基础,以防止数据形式的脑隐私滥用和保证脑隐私与个体识别的不可分割关系为基本立场。关键词:脑机接口;脑隐私;神经性;私密信息;法定主义;个人信息保护法11.论传媒处理个人信息中的公共利益作者:曹权之(中国人民大学法学院)内容提要:传媒为公共利益,合理处理个人信息构成个人信息处理活动的合法性基础及民事侵权的免责事由。在涵盖新闻报道和舆论监督的传媒活动中,单纯的信息流动和公众兴趣不属于公共利益的范畴。根据传媒活动中个人信息服务于公共利益的具体方式,应当将公共利益区分为针对特定身份的公共利益和针对公共事件的公共利益。根据目的原则,传媒活动所服务的公共利益对于传媒处理个人信息具有重要约束作用。当公共利益和个人利益发生冲突时,传媒处理个人信息需要满足合理性要件的要求,确保其促进的公共利益与减损的个人利益成比例。传媒处理被报道者的私密信息或者敏感个人信息的,应当进行更审慎的利益衡量并采取更严格的保护措施,保障被报道者的人格权益不受侵害。关键词:新闻报道;舆论监督;公共利益;目的原则;私密信息;敏感个人信息【元宇宙法治】12.论元宇宙中数据财产权的法律性质作者:姜程潇(北京大学法学院)内容提要:元宇宙的用户对其元宇宙中的数据财产权是一种支配、排他性的权利。元宇宙服务端权利人对元宇宙用户财产的权利属于非支配权的相对性权利,并且对服务器中的元宇宙用户的数据财产权而言,服务端权利人处于准占有辅助人地位。对于元宇宙中的无主财产来说,若沿用无主物之理念,那么将缺少对外部干涉行为进行有效救济的手段。因此,元宇宙服务端权利人对元宇宙中的无主数据财产权具备准占有人之地位且具有本权。对于元宇宙用户来说,应满足用户排除第三人以及元宇宙服务端权利人对元宇宙中无主数据财产权的不当干涉,各用户对于元宇宙中的无主数据财产权均具有“期待权”。关键词:元宇宙;数据财产权;支配权;相对权;占有辅助人;期待权【理论前沿】13.论环境侵权诉讼中证明责任倒置的实现作者:吴泽勇(华东师范大学法学院)内容提要:在中国法语境中讨论环境侵权因果关系的证明责任问题,出发点只能是证明责任倒置,而非因果关系推定。因果关系证明责任倒置的规定在理论上遭遇广泛批评,司法实践中也逐渐形成了“权利人证明关联性存在,污染者证明因果关系不存在”的变异方案,但该方案缺乏理论依据,且无法清晰划分当事人的证明负担。解决问题的关键是厘清因果关系要件的内涵,让“污染物到达”这一要素回归加害行为要件。由此形成的证明责任分配方案,不但完美匹配现行法的规范目的,也足以满足司法实践对于操作性和可预测性的需求。关键词:环境侵权;因果关系;证明责任倒置;因果关系推定;加害行为;民法典14.基本文化权益保障的信任共识论作者:赵谦(西南大学法学院)内容提要:基本文化权益保障往往通过发展公益性文化事业,来达成对不同文化需求的个体认同、彼此承认乃至组织行动的信任共识。其通常依托公共文化服务供给规范的效能化行为指引,来提升当事人组织行动的信任共识程度,以最优化满足公民的基本文化需求。抽象信任、普遍信任与弱信任作为法律信任思维所呈现的规范特性,有必要基于此分别厘清公共文化服务供给规范所涉治理模式、资金管理与设施管理事项的信任要义。进而设定相应的外部、内部与主体之开放式行为交往指引,投入结构、用途管制之规则式物质保障指引,场所、服务与监督之普遍干预式行为评判指引,以类型化型塑实现公共文化服务科学化、功能化与绩效化供给的规范进路。最终通过明晰公共文化服务效能化供给,来强化基本文化权益保障所达成的信任共识。关键词:公共文化服务;供给规范;治理模式;资金管理;设施管理;基本文化权益保障【青年论坛】15.统一法治背景下的法治高地建设作者:陈舒筠(上海交通大学凯原法学院)内容提要:法治高地是地方法治建设的新阶段,是多方面或某方面的领跑者、先行者,是经济发达地区的内生规则。法治高地建设既是基于国家鼓励地方建设更高标准的法治而展开的法治竞争,也是基于国家特别授权所进行的法治先行先试。基于法解释学的立场,为解决法治高地所引发的法治“木桶效应”,有必要拓展行为地管辖的联结点,建立跨行政区协议管辖和经当事人同意的跨行政区管辖,从而适当扩大其地方性法规的适用范围,避免法治高地被拉低的风险。法治高地的经验在应然意义上是全国各地的共同法,是其他地方的可复制经验。为此,法治高地建设的经验应作为示范性法治在全国其他地方积极推广,并在条件成熟时上升为全国性立法,从而推动我国法治整体水平的提升,从根本上消除“木桶效应”。关键词:地方法治;法治高地;法治建设;示范性法治;管辖;木桶效应《东方法学》是由上海人民出版社有限责任公司和上海市法学会主办的高端法学理论专业期刊。《东方法学》是CSSCI来源期刊、中国人文社会科学期刊AMI综合评价核心期刊、全国中文核心期刊、中国知网CI值排序Q1区法学期刊。2020年成为CLSCI来源期刊。《东方法学》以交流学术思想、创新学术理论为宗旨;以原创性、前瞻性、学术性为编辑标准;以推动法治进步、服务经济社会发展为己任。开设本期关注、理论前沿、智慧法治、青年论坛、域外之窗等栏目,是法学、法律专业人士的理想读物。-END-责任编辑
2023年9月3日
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吴俊:民事公益诉讼的实体性分析 | 国家检察官学院学报202303

【作者】吴俊(苏州大学王健法学院副教授、法学博士)【来源】北大法宝法学期刊库《国家检察官学院学报》2023年第3期(文末附本期期刊目录)。因篇幅较长,已略去原文注释。内容提要:现行民事公益诉讼制度以《民事诉讼法》第58条为基干,以单行法为领域扩展,总体上以起诉主体资格和保护领域为制度重点,实体规则极不完善。实践中,环境民事公益诉讼参照适用生态环境损害赔偿制度的实体规则,其他民事公益诉讼参照适用私法侵权责任的实体规则。民事公益诉讼的治理性和非讼性,不能否定请求权基础逻辑在民事公益诉讼中的适用。公益诉讼立法须兼顾程序与实体,可在明确检察机关对公共利益保护的主管地位的基础上,就民事公益诉讼的诉的利益、诉讼请求的范围、惩罚性赔偿的正当性、证明责任的分配等与实体密切关联的问题进行规定。关键词:民事公益诉讼;请求权基础;诉讼请求;证明责任目次一、民事公益诉讼的诉的利益二、民事公益诉讼的诉请范围三、惩罚性赔偿的正当性四、证明责任的分配结语
2023年9月2日
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民事诉讼法二审稿较一审稿变动11个要点

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2023年8月31日
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《法学》2023年第8期要目

《法学》已加入“北大法宝”法学期刊数据库,请登录www.pkulaw.com查看全文并订阅后续更新。“北大法宝”法学期刊库已收录283家期刊,其中核心期刊(含CLSCI、CSSCI及扩展版、北大中文核心、AMI综合)132家,非核心期刊53家,集刊89家,英文期刊9家。截止2023年8月31日“北大法宝”法学期刊库共收录了100151位作者的300275篇文章,总期数18063期,总字数26.9亿,诚挚邀请您的期刊入驻“北大法宝”,扩大影响,增进传播,服务法治。联系邮箱:journal@chinalawinfo.com。信息请点击“阅读原文”。采购热线:010-82668266《法学》2023年第8期要目1.中国式现代化内涵的法理诠释路径陈金钊2.司法公信力遭遇的“柔性侵蚀”困境及破解思路——以系统思维为视角庄绪龙3.区域协同立法的宪法规制温泽彬4.省级人大常委会审查批准设区的市地方性法规的功能定位王翔5.环境犯罪转型时期惩罚范围的扩张及其限制研究王强军6.论侵犯网络著作权犯罪司法认定的刑民衔接刘双阳7.抵押权侵权损害赔偿责任的构造与适用边界——基于裁判分歧的实证分析刘平8.公私协动视野下垄断行为的私法效力认定王磊9.债权人撤销权程序的诉判关系与审执关系——兼评最高人民法院118号指导案例朱禹臣10.程序简化带来量刑从宽了吗?——基于醉酒型危险驾驶案件的实证研究贾志强11.中国公司法的正义性品格及其法律制度实现赵万一12.国际民事诉讼程序问题法律适用论纲林强1.中国式现代化内涵的法理诠释路径作者:陈金钊(华东政法大学法律学院、法律方法研究院)内容提要:社会主义市场经济、完整工业体系的形成及科技方面取得的巨大成就促使中国式现代化建设的目标指向了法治化。在此背景下,如何诠释中国式现代化的内涵成为非常重要的法理问题。为改变传统的义理阐释,实现思维方式的现代化,需要构建法治之理,对中国式现代化内涵展开全方位的法理诠释。首先是从法理视角观察中国式现代化,其次是用法理思维定义中国式现代化,最后是在两者基础上用法治之理言说、阐释中国式现代化。以法治之理诠释中国式现代化,对当代中国社会主义建设的高效推进具有极为重要的意义。关键词:中国式现代化;法治现代化;法理视角;法理思维;法治之理2.司法公信力遭遇的“柔性侵蚀”困境及破解思路——以系统思维为视角作者:庄绪龙(苏州大学王健法学院、苏州大学公法研究中心)内容提要:司法公正是司法公信力评估体系中的核心指标。当前,司法裁判中形式主义倾向明显,呈现出事实查明过度依赖甚至曲解“法律真实”含义、司法演绎逻辑“碎片化”组装、裁判立场及文书说理“反常识化”倾向等特征,使得司法公正理念饱受质疑,司法公信力建设遭遇“柔性侵蚀”。在应然视角下,主张规范解释与价值判断有机融合的系统性裁判思维是抵御司法公信力被“柔性侵蚀”的有力武器。兼具整体性、发展性、动态性内涵特征的“系统司法观”,以全面、立体的系统观念为指导,在事实认定、司法推理与条文解释等纯粹法律规范判断的技术立场下,融入以价值判断为保障的司法验证体系是一种兼具技艺理性与公共理性的科学裁判方法。在实践应用层面,慎始如终的事实反刍与证伪求验、以整体性立场与动态化思维为基础的司法逻辑演绎,以及司法的社会引领与责任担当意识是“系统司法观”的主要内容。关键词:司法公信力;司法公正;柔性侵蚀;系统思维;系统司法观3.区域协同立法的宪法规制作者:温泽彬(西南政法大学)内容提要:宪法是区域协同立法权的行使依据。区域协同立法需要遵循宪法上的中央统一领导、国家机关工作提质增效和社会主义市场经济原则。宪法上的人民主权、发挥地方主动性和积极性,以及地方性法规的制定权是区域协同立法的宪法依据。从我国的立法实践来看,作为区域协同立法依据的“区域协调发展的需要”具备特定的规范内涵,包含了制度事实和社会事实两方面的内容。区域协同立法的合宪性控制要在实体上坚持区域利益与国家利益并重的原则,在程序上区分直接管理事务和间接管理事务,对前者的协同立法主要依靠事后的备案审查机制,对后者的协同立法侧重于在事前通过宪法解释进行合宪性控制。关键词:区域协同立法;宪法原则;宪法依据;合宪性控制4.省级人大常委会审查批准设区的市地方性法规的功能定位作者:王翔(厦门大学法学院)内容提要:关于省级人大常委会审查批准设区的市地方性法规的定位分歧不但产生了立法分歧,也造成了司法困境。2018年《宪法修正案》增加了设区的市地方性法规的宪法依据,批准制度的立法监督性质定位已不存在太大争议,但其功能定位尚需系统论证。对批准制度作为一项立法监督制度的功能定位认识的偏差,导致了三方面不利影响:缺乏统一的合法性审查标准影响国家法制统一,缺乏规范的审查批准界限妨碍设区的市立法自主,缺乏明确的批准决定定位导致法规效力误判。批准制度的结构包含批准主体、批准程序和批准客体。在规范逻辑、互动逻辑和历史逻辑的共同指引下,批准主体功能应确保法的确定性,批准程序功能应保证设区的市立法自主性,批准客体功能应平衡法治统一与地方特色。据此,应当针对现有批准制度的不利影响,依据制度的功能定位建立符合立法监督要求的统一合法性审查标准、优化契合设区的市地方立法自主性的程序规则、增加批准决定对合法性问题的识别与认定机制。关键词:省级人大常委会;审查批准;设区的市地方性法规;功能定位
2023年8月31日
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张梓弦:压制反抗后临时起意取财的罪责评价 | 政治与法律202308

【作者】张梓弦(北京大学法学院助理教授,法学博士)【来源】北大法宝法学期刊库《政治与法律》2023年第8期(文末附本期期刊目录)。因篇幅较长,已略去原文注释。内容提要:《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第8条对压制他人反抗后临时起意取财的行为人罪责评价予以了定性,但此规定缺乏进一步的法理溯源。为得出上述行为构成抢劫罪的结论,将本罪构造重塑为“被害人防御能力阙如的管辖”,或将本罪手段行为及被害人属性予以拟制评价的观点,均不足取;试图在继续犯的场域调和既有观点与司法解释间的龃龉的立场亦存在疑问。在先行行为压制被害人反抗的情形下,可凭行为人对被害人自由侵蚀状态的不解除而在“不作为”的视角下承认后续的抢劫罪之成立。立足于此,该条前、后段的不同法律后果设置并非来自被害人对取财行为的感知,而是取决于行为人在取财时对于解除被害人的被压制反抗状态是否具备结果回避可能性及是否履行作为义务。关键词:压制反抗;临时起意;不作为;先行行为目次一、《意见》第8条的基本法律形象:处罚需求的预判及证明负担的缓和二、现有学理争议三、可能的解释方案四、《意见》第8条前段:基于先行行为的保证人义务违反及质疑澄清五、《意见》第8条后段:由事实至规范的逻辑规整及理论改造
2023年8月28日
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李振林 潘鑫媛:生成式人工智能背景下数据安全的刑法保护困境与应对 | 犯罪研究202302

【副标题】以ChatGPT为视角的展开【作者】李振林(法学博士,华东政法大学刑事法学院副教授);潘鑫媛(华东政法大学刑事法学院硕士研究生)【来源】北大法宝法学期刊库《犯罪研究》2023年第2期(文末附本期期刊目录)。因篇幅较长,已略去原文注释。内容提要:ChatGPT是基于大型神经网络语言模型并通过强化学习进行训练,能够实现与用户深度交流的生成式人工智能。在人工智能背景下,现行刑法尚不足以抵御生成式人工智能带来的数据安全风险。生成式人工智能对数据的海量获取需求,与刑法中的数据控制保护理念存在天然矛盾;生成式人工智能因其存在自由意志的现实可能性,对传统刑事责任主体的范围也发起了挑战。故应从两方面着手提升刑法对新形势下数据安全的保护能力:一方面刑法对数据安全的保护应从数据控制保护模式转向数据利用保护模式,包括建立非法获取行为的出罪机制、规制数据滥用行为,以及建构专门的数据安全刑法保护体系;另一方面,应考虑人工智能体成为刑事责任主体的可能性,对其自由意志支配下实施的数据侵害行为进行自我答责。关键词:ChatGPT;生成式人工智能;数据安全;数据控制;数据利用目次一、生成式人工智能的运行原理与数据安全隐患二、生成式人工智能场景下刑法对数据安全保护的错位困境三、生成式人工智能场景下刑法对数据安全保护的路径
2023年8月25日
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雷磊:法学方法论的新典范? | 经贸法律评论202304

【副标题】托马斯·默勒斯《法学方法论》检视【作者】雷磊(法学博士,中国政法大学教授,北大法律信息网签约作者)【来源】北大法宝法学期刊库《经贸法律评论》2023年第4期(文末附本期期刊目录)。因篇幅较长,已略去原文注释。内容提要:在中国法学方法论研究的两波热潮中,译著的传播都在中间扮演了一个非常核心性的角色。与第一波热潮中的代表性译著即拉伦茨的《法学方法论》相比,或将成为第二波热潮中代表性作品的默勒斯的《法学方法论》在定位和内容上都有所差异。在定位上,默勒斯一书是方法论的“百科全书”“实战指南”“操作手册”。在内容上,一方面,该书处理了法学方法论的概念、案件事实、法的渊源、法律解释、法的续造等经典主题,虽然以呈现通说为主,但也不乏自己的见解;另一方面,它凸显了方法论的欧洲之问(欧盟法的引入)、时代之问(经济分析方法的运用)和伦理之问(与价值理念的关联性)。“法律方法的跨洋之旅”为法治文明互鉴所必需,也是构建自主法学知识体系的重要助力。关键词:默勒斯;法学方法论;实用全书
2023年8月24日
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刘友华 李扬帆:ChatGPT生成技术方案的专利法保护探究 | 知识产权202307

【作者】刘友华(湘潭大学法学院/知识产权学院教授、博士生导师);李扬帆(湘潭大学知识产权学院2021级博士研究生)【来源】北大法宝法学期刊库《知识产权》2023年第7期(文末附本期期刊目录)。因篇幅较长,已略去原文注释。内容提要:具备强大内容生成能力的ChatGPT的出现,被看作是弱人工智能时代迈向强人工智能时代的转折点,其生成内容的客体保护、主体资格及权利归属等问题引发新一轮的热议。从ChatGPT生成技术方案的过程来看,表象虽为使用者与ChatGPT交互生成,但实质仍以使用者的构思和输入为核心,ChatGPT属于使用者发明创造的辅助工具,发明主体应为使用者。ChatGPT的广泛使用及生成能力的不断提升给可专利性审查带来深刻影响,专利权客体范围以及新颖性、创造性、实用性审查标准需作出相应调整。未来的强人工智能时代,即便ChatGPT能够自主生成技术方案,仍不能被赋予专利法上的主体资格,而应遵循意思自治原则和创造性贡献标准,由使用者享有ChatGPT生成技术方案的专利权。关键词:ChatGPT;生成技术方案;可专利性;权利归属目次一、ChatGPT生成技术方案的过程及特点二、ChatGPT生成技术方案的发明主体三、ChatGPT生成技术方案的可专利性分析四、ChatGPT生成技术方案的专利权归属结语
2023年8月20日
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吕忠梅:环境法典编纂研究的现状与未来 | 法治社会202304

【作者】吕忠梅(中国政法大学兼职教授,中国法学会副会长,中国法学会环境资源法学研究会会长)【来源】北大法宝法学期刊库《法治社会》2023年第4期(文末附本期期刊目录)。因篇幅较长,已略去原文注释。内容提要:“人与自然和谐共生的现代化”是中国式现代化的本质特征之一,也是环境法典编纂研究必须准确理解和努力推进实现的目标。在中国法学会环境资源法学研究会的组织推动下,环境法学界围绕环境法典编纂的研究取得了丰富的成果,达成了环境法典编纂条件已经成熟、采用适度法典化模式、编纂“领域型”法典、以可持续发展为核心价值建构法典框架等共识。下一阶段,环境法典编纂研究应进一步统一法典编纂理路、准确把握“统筹立改废释纂”的整体要求,着力解决好明确价值判断标准、妥善处理几对基本关系、增强环境法典编纂研究的法学理性等问题。关键词:中国式现代化;环境法典;领域法目次一、环境法典编纂研究第一阶段取得的成果与共识二、环境法典编纂研究第二阶段的主要任务与目标三、环境法典编纂研究第二阶段研究需要解决好的几个问题结语
2023年8月16日
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王利明:对生成式人工智能法律规制的几点思考

不负所爱——对话“全国杰出青年法学家”雷磊教授张军、樊崇义、龙宗智等:庭审是法官主导还是检察官主导?关注下方公众号,获取更多法律信息点击「在看」,就是鼓励
2023年8月16日
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徐伟:论生成式人工智能服务提供者的法律地位及其责任 | 法律科学202304

【副标题】以ChatGPT为例【作者】徐伟(上海政法学院佘山特聘岗位教授,法学博士)【来源】北大法宝法学期刊库《法律科学》2023年第4期(文末附本期期刊目录)。因篇幅较长,已略去原文注释。内容提要:生成式人工智能行为在技术上的特殊性,对侵权责任带来了一系列影响,包括行为主体的复杂化、加害行为的智能化、损害后果的不确定、因果关系的多元化和过错认定的新颖化。生成式人工智能服务提供者并非搜索链接服务提供者,也不宜被认定为网络内容服务提供者,而应是一种新型网络服务提供者。生成式人工智能服务提供者过错的认定需从生成维度的过错和移除维度的过错来分别加以判断。在生成维度,生成式人工智能服务提供者对自动生成的内容原则上不负有事前审查义务;在移除维度,应基于事实层面生成式人工智能服务提供者是否能以合理的成本和较高的准确度来避免侵权内容的再次生成来决定其是否负有移除义务。鉴于技术仍处于快速发展中,生成式人工智能服务提供者侵权责任的判断标准也需基于技术的发展而适时作出调整。关键词:生成式人工智能服务提供者;ChatGPT;算法;通知移除目次前言一、生成式人工智能行为的特殊性二、生成式人工智能服务提供者的法律地位三、生成式人工智能服务提供者侵权责任的认定四、结语前言
2023年8月14日
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《政治与法律》2023年第8期要目

《政治与法律》已加入“北大法宝”法学期刊数据库,请登录www.pkulaw.com查看全文并订阅后续更新。“北大法宝”法学期刊库已收录282家期刊,其中核心期刊(含CLSCI、CSSCI及扩展版、北大中文核心、AMI综合)132家,非核心期刊53家,集刊88家,英文期刊9家。截止2023年7月31日“北大法宝”法学期刊库共收录了99894位作者的298295篇文章,总期数17929期,总字数26.7亿,诚挚邀请您的期刊入驻“北大法宝”,扩大影响,增进传播,服务法治。联系邮箱:journal@chinalawinfo.com。信息请点击“阅读原文”。采购热线:010-82668266《政治与法律》2023年第8期要目【深入学习贯彻党的二十大精神】1.“中国式现代化”与有为政府的经济法促进刘大洪(2)【主题研讨——中华优秀传统法律文化研究】2.中国古代“出礼入刑”传统之赓续与创新何勤华(16)3.“天下无讼”价值追求的古今之变陈景良(32)4.中国古代“老幼妇残”的刑事法保护及其当代传承聂友伦(46)【经济刑法】5.压制反抗后临时起意取财的罪责评价张梓弦(60)【专论】6.认真对待司法巡回的国家治理功能:基于最高人民法院巡回法庭功能迁移的考察李洋(80)7.表情符号的解释:基于情境主义的解释方案王俐智(92)【争鸣园地】8.论习惯法的国家立场与社会立场谢晖(108)9.学位撤销事由要件反思及其完善林华(124)10.“裁判依据”与“裁判理由”的法理再辨——以社会主义核心价值观的法源定位为中心刘树德(137)【实务研究】11.行政机关对瑕疵行政协议的单方撤销权陈国栋(147)12.资本认缴制:股东出资自由与公司资本自治刘迎霜(164)【深入学习贯彻党的二十大精神】1.“中国式现代化”与有为政府的经济法促进作者:刘大洪(中南财经政法大学法学院)内容提要:实现“中国式现代化”的过程也是实现共同富裕和高质量发展的过程,在这个过程中要充分把握政府与市场的关系,实现有为政府与有效市场的双向促进。在尊重市场决定性作用的前提下,促进有为政府的“有为”,需要“政府干预经济之法”的经济法充分发挥作用。在谦抑干预和精准干预的理念指引下,经济法通过降本增效、优化责任等方式促进有为政府更好地实现。具体到政府干预市场中如何更好地发挥政府的作用这一关键性问题上,“中国式现代化”建设应重点坚持政府“三化”:一是应简化办事程序,节制政府管制措施;二是应强化公共服务,夯实市场主体保护;三是应优化监管执法,维护公平市场秩序。法治化营商环境作为经济法促进有为政府的典型映射,应遵循市场主体平等规则,不让任何一类市场主体形成不正当的竞争优势或劣势。关键词:中国式现代化;经济法;有为政府;有效市场;营商环境【主题研讨——中华优秀传统法律文化研究】2.中国古代“出礼入刑”传统之赓续与创新作者:何勤华(华东政法大学涉外法治研究院、法律文明史研究院、中华司法研究会)内容提要:“出礼入刑”是中国传统法律文化的智慧结晶。随着我国古代礼法关系经历了礼刑并用、礼刑互斥、礼法合一、隆礼重法这四个历史阶段,“出礼入刑”法律传统得以形成、发展并巩固。“出礼入刑”并不是机械地要求礼和法在适用上完全对应,而是强调礼和法是有差异的统一。礼和法可以相互为用,但礼是法的指导与渊源,任何法律制度都要以礼的精神作为支撑,使礼的规范法律化。“出礼入刑”法律传统揭示了礼和法的互动关系,它是中国古代一个长期的社会现象,并对古代治国理政的模式、法律制度的基调、法典编纂的风格以及审判决狱的思维等产生了深刻的影响。在推进中国式现代化的时代背景与重大命题之下,应当传承好中华优秀传统法律文化,积极借鉴“出礼入刑”法律传统中的有益成分,实现礼法关系的现实转化,探索法治与德治并重的社会治理新方式。关键词:出礼入刑;礼法关系;中华法系;法治;德治3.“天下无讼”价值追求的古今之变作者:陈景良(中南财经政法大学法学院)内容提要:“天下无讼”的价值追求是中华法系精神和智慧的集中体现。中华传统文化认为伦理是社会生活的基点,人的本质为伦理人,处理人与人的关系应以伦理为前提。以伦理为基点,以天下为方法,以无讼为旨归,视君王和官吏为实现“天下无讼”的责任主体,借助文言文和白话文两类文体传播“无讼”义理,通过司法制度和民间调解等多重路径践行“天下无讼”价值追求,是中国人处理纠纷的特有智慧。虽然在近代以来遭遇了崔东壁、熊十力等人基于内在理路的强烈批判,也有着因应时代之需和外在冲击而发生的主体、理念与模式之变,但“天下无讼”之价值追求仍有着历久弥新的“变化中的不变”。这背后就是中国人认知内外世界、处理内外纠纷的独特的思维逻辑与行为方式。此种逻辑与方式既以早期中国司法理念为文化基因,又有着新的社会历史条件下赓续传统、焕发活力的时代动因,是理解中华法制文明、重塑新型中华法系的一把“锁钥”。关键词:天下无讼;伦理人;中华优秀传统法律文化;中华法系;习近平法治思想;新时代理性人4.中国古代“老幼妇残”的刑事法保护及其当代传承作者:聂友伦(华东师范大学法学院、日本名古屋大学法学研究科)内容提要:保护老幼妇残的恤刑原则彰显中华优秀传统法律文化的智慧,须在新时代法治中国建设中得到继承和发扬。古代刑律对老幼妇残的保护规定包括刑罚免除、刑罚减轻、刑罚易科、刑事处遇优待及其他特殊保护等内容。不同内容有着不同侧重,在整体上控制着规范的方向、在细节上制约着权力的行使,形成了恤刑慎杀、从宽处理、特殊保护等刑事法原则。自中华人民共和国成立以来,立法者愈发注重法制传统的传承,设置了一系列保护弱势群体的实体与程序制度,成为我国刑事法治的突出亮点。未来应当以习近平法治思想为指引,进一步完善老幼妇残保护的刑事法体系,如扩张刑事责任减轻的适用对象范围、明确对不宜长期羁押者的处置办法、严格规制侵害老幼妇残的犯罪行为等。关键词:老幼妇残;刑事法保护;恤刑;从宽【经济刑法】5.压制反抗后临时起意取财的罪责评价作者:张梓弦(北京大学法学院)内容提要:《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第8条对压制他人反抗后临时起意取财的行为人罪责评价予以了定性,但此规定缺乏进一步的法理溯源。为得出上述行为构成抢劫罪的结论,将本罪构造重塑为“被害人防御能力阙如的管辖”,或将本罪手段行为及被害人属性予以拟制评价的观点,均不足取;试图在继续犯的场域调和既有观点与司法解释间的龃龉的立场亦存在疑问。在先行行为压制被害人反抗的情形下,可凭行为人对被害人自由侵蚀状态的不解除而在“不作为”的视角下承认后续的抢劫罪之成立。立足于此,该条前、后段的不同法律后果设置并非来自被害人对取财行为的感知,而是取决于行为人在取财时对于解除被害人的被压制反抗状态是否具备结果回避可能性及是否履行作为义务。关键词:压制反抗;临时起意;不作为;先行行为【专论】6.认真对待司法巡回的国家治理功能:基于最高人民法院巡回法庭功能迁移的考察作者:李洋(南京师范大学法学院)内容提要:国家治理现代化亟须司法的全面参与。司法解释、指导性案例及司法的政策参与对于司法统一有其必要,但对塑造司法规则之治、强化国家治理功能而言仍有不足。作为制度性建构的最高人民法院巡回法庭对于国家治理现代化而言有功能性意义,但在实践中又存在职能定位在案件分流与统一法律适用之间摇摆,涉诉信访案件的广泛受理阻碍巡回法庭统一法律适用的功能发挥等潜在困境,使其经由司法巡回达到国家治理的功能受阻。因而需要以法治思维为导向正视最高人民法院巡回法庭在运行过程中的功能迁移,即从聚焦于纠纷解决逐步转向司法统一、规则治理的关注,从司法改革先行试错的“试验田”转向创新机制呈现的“示范区”,以服务于国家治理法治化的历史进程。关键词:司法巡回;统一法律适用;国家治理法治化;最高人民法院巡回法庭7.表情符号的解释:基于情境主义的解释方案作者:王俐智(吉林大学法学院)内容提要:随着网络的发展,表情符号越来越频繁地出现在当事人交易活动中。我国司法实践对于表情符号的解释存在着肯定性解释与否定性解释的裁判分歧,其实质是同意推定与异议推定两种不同解释方案的碰撞。美国合同法上存在着文本主义和情境主义两种解释理论,前者排斥文本之外的任何证据,后者强调文本之外的情境考察。基于表情符号的特性,情境主义更适于表情符号的解释。情境主义下,表情符号应采取“两步走”的解释方案。表情符号的初步解释应当首先区分主动情境与被动情境;其次在被动情境下进一步区分初次交易情境与多次交易情境;最后在初次交易情境下再次区分合同订立、变更、解除情境与合同履行情境,进而分别适用不同的推定方案。基于表情符号的特性,表情符号的最终解释要在具体情境中综合考察表情符号的上下文、表意人的实际行为和习惯等因素,得出妥当的解释结论。关键词:表情符号;情境主义;同意推定;异议推定【争鸣园地】8.论习惯法的国家立场与社会立场作者:谢晖(广州大学人权研究院)内容提要:一直以来,法学家对习惯法的论述,主要坚持的是国家主义的习惯法论。该观点强调习惯法与其他法律的表现形式一样,都是主权者的命令。这种观点来自人们对在人民主权下国家的德性依赖和强力认同。但这种依赖与认同,以及建立在此基础上的习惯法的国家唯一依赖,在国家权力越来越一家独大的困顿中日渐被解构。随之而来的法律多元主义思潮,助长了法律的多元性观念。法律多元性主要体现在非国家的习惯法之多元性上,它表明习惯法固然可以依赖于国家,还可以依赖于(多元)社会。国家的习惯法,立旨于裁判规则;非国家的习惯法,立旨于行为规则。国家的习惯法,来自主权者的命令,而非国家的习惯法,来自人们对反复适用,并具有权利义务分配功能和纠纷解决功能的习惯之道德信赖、利益信赖和公正信赖。关键词:国家主义;国家习惯法;非国家习惯法;裁判规则;行为规则9.学位撤销事由要件反思及其完善作者:林华(中国政法大学习近平法治思想研究院)内容提要:事由要件是学位撤销构成要件的实质要素,也是学位撤销法律争议的焦点内容。基于对现行《学位条例》第十七条的解读,舞弊作伪在实质层面上构成了学位撤销的事由要件。通过对法律文本和司法案例的统合性分析,舞弊作伪作为一个不确定的法律概念,可区分为学术层面的舞弊作伪和非学术层面的舞弊作伪。相应地,学位撤销事由也可分为学位撤销的学术事由和学位撤销的非学术事由。当前,学位授予单位和法院对学位撤销事由的判断标准经常呈现不一致的情形,需要通过立法和司法的双重路径去完善学位撤销的事由要件,进而实质性化解学位撤销法律争议,有效推进教育法治。关键词:学位撤销;事由要件;舞弊作伪;学术不端10.“裁判依据”与“裁判理由”的法理再辨——以社会主义核心价值观的法源定位为中心作者:刘树德(湘潭大学法学院、最高人民法院审管办)内容提要:社会主义核心价值观经由立法机关立法以及最高司法机关制定文件进入法规范性文件之后,必然存在司法如何对其加以运用的问题。立足“正式法律渊源—非正式法律渊源”与“效力渊源—认知渊源”的法源划分,可对核心价值观的“法源之争”进行类型化分析。未入法的社会主义核心价值观属于非正式渊源,入法后呈现为立法目的或者法律原则的属于正式渊源和认知渊源,入法后呈现为法律规则的属于正式渊源和效力渊源。进而未入法的社会主义核心价值观可作为裁判理由,入法后呈现为立法目的或者法律原则的社会主义核心价值观可作为裁判依据(欠缺法律规则时)或裁判理由(不欠缺法律规则时),入法后呈现为法律规则的可作为裁判依据。关键词:社会主义核心价值观;法源;裁判依据;裁判理由【实务研究】11.行政机关对瑕疵行政协议的单方撤销权作者:陈国栋(大连海事大学法学院)内容提要:鉴于相关立法与司法解释未曾规定,行政机关能否撤销自己意思表示瑕疵的行政协议成为当下行政协议制度建构中的重要问题。基于行政协议的协议性,学界主流意见是行政机关只能诉请撤销且只能在行政协议具有“重大而明显”违法情形时才能撤销。但这一主张忽视了行政协议的行政性及其主导性。基于行政协议的行政性,行政机关单方撤销违法行政协议不仅符合行政协议与行政行为在结构上的同构性,也符合公共利益保障的需要,更符合行政机关与司法机关之间的关系。对于一般违法协议,通过再协商程序不能保全公共利益、补足合法性的,行政机关应当撤销;基于贿赂、欺诈或胁迫产生的协议,行政机关应当撤销;对于不违法的协议,基于重大误解、显失公平原因,行政机关可以撤销;撤销会给公共利益造成重大损害的,不得撤销。我们需要更为深入、全面地探究行政性对行政协议及协议诉讼制度的影响。关键词:行政协议;单方撤销;协议性;行政性;违法协议12.资本认缴制:股东出资自由与公司资本自治作者:刘迎霜(上海大学法学院)内容提要:《中华人民共和国公司法》实行资本认缴制以来,严格的认缴期限约定使公司无法根据经营需要获得股东已经认缴但未届出资期限的出资,往往导致公司运营资本不足。资本认缴制中,基于公司资本功能的认缴资本和实缴资本的区分承担,资本维持原则应是指公司应在认缴资本范围内保持与其营业需求相当的实际运作资本,即实缴资本。从股东出资债务期限利益与股东社员义务、公司正常经营利益、公司融资便利利益、资本认缴制核心目标等进行利益衡量分析可知,股东的出资债务期限利益应该进行克减。因此,对资本认缴制的全面理解应当是股东出资自由、公司资本自治。即将修改的《中华人民共和国公司法》实施后,应在司法解释中或通过案例指导制度明确公司资本自治中的多数决规则、公司资本自治决议合理的限制性约束规则和公司资本自治决议的履行规则。关键词:资本认缴制;资本维持原则;期限利益;利益衡量;出资自由;资本自治《政治与法律》是上海社会科学院主管、上海社会科学院法学研究所主办的,把政治学和法学融于一炉、以法学为主的理论刊物。《政治与法律》恪守“研究政法理论,推动法制建设”的编辑方针,设有“热点问题”、“法学专论”、“经济刑法”、“立法研究”、“学术争鸣”、“案例研究”等栏目;积极推出国内外法学研究的最新成果。-END-责任编辑
2023年8月14日
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陈亚飞:法律的教化性 | 法学202307

【副标题】从“法律信仰”论说开去【作者】陈亚飞(浙江省社会科学界联合会副研究员,法学博士)【来源】北大法宝法学期刊库《法学》2023年第7期(文末附本期期刊目录)。因篇幅较长,已略去原文注释。内容提要:20世纪90年代,随着伯尔曼著作中译本面世,“法律信仰”迅速成为我国法学界的热词,但进入21世纪后,“法律信仰”论遭到广泛的批评,被认为只是对于伯尔曼学说的简单附会。然而,相关批评忽视了蕴含在“法律信仰”论中的真理颗粒,即内在于我国法律传统,以及当代法律实践中的法律的教化性质。正是由于我国当代法律的教化特性,使马克思主义信仰、传统美德,以及现代法治精神能够有机地、辩证地统一,实现了从传统社会到现代社会的平稳转型,避免了西方法治现代化过程中因整全性价值秩序裂解导致的一系列恶果。“法律信仰”概念正是对我国相关历史传统,以及当代实践的自主性表达,是我国法学自主性话语体系发展过程的重要成果。关键词:法律信仰;教化;社会主义核心价值观;法治现代化目次一、当代中国“法律信仰”理论及相关批评二、中国传统法律的教化性三、现代法律的教化功能四、我国当代法律的教化性五、结语
2023年8月9日
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《比较法研究》2023年第4期要目

《比较法研究》已加入“北大法宝”法学期刊数据库,请登录www.pkulaw.com查看全文并订阅后续更新。“北大法宝”法学期刊库已收录282家期刊,其中核心期刊(含CLSCI、CSSCI及扩展版、北大中文核心、AMI综合)132家,非核心期刊53家,集刊88家,英文期刊9家。截止2023年7月31日“北大法宝”法学期刊库共收录了99894位作者的298295篇文章,总期数17929期,总字数26.7亿,诚挚邀请您的期刊入驻“北大法宝”,扩大影响,增进传播,服务法治。联系邮箱:journal@chinalawinfo.com。信息请点击“阅读原文”。采购热线:010-82668266《比较法研究》2023年第4期要目【专题研讨】1.轻罪立法的推进与附随后果的变更张明楷(1)2.轻罪治理背景下出罪模式研究——实体与程序路径的双重反思王迎龙(18)【论文】3.刑法教义学中的历史解释陈兴良(33)4.元宇宙空间中数据的分类分级与刑法保护刘宪权(51)5.自动驾驶中过失犯归责体系的展开蔡仙(65)6.宪法隐私权的道德限制——从Roev.Wade案被推翻说起田芳(82)7.比例原则私法化的体系定位与调整对象冷传莉(99)8.生成式人工智能侵权责任探析周学峰(117)9.个人信息侵权责任构成要件研究朱晓峰(132)10.控股股东信义义务的理论反思与类型化邹学庚(150)11.约束数字守门人:超大型数字平台加重义务研究解正山(166)12.商业数据的私法保护与路径选择吴桂德(185)【专题研讨】1.轻罪立法的推进与附随后果的变更作者:张明楷(清华大学法学院)内容提要:区分重罪与轻罪,不仅有利于节省刑法条文的表述,而且有利于实现刑法的明确性,贯彻罪刑法定原则。对“轻罪”适用《治安管理处罚法》,不利于实现程序正义和保障人权;对“轻罪”规定较轻的法定刑,符合法治原则与比例原则。其他法律、法规等对犯罪规定的终身性附随后果,既与刑事法律的相关规定不协调,也不符合宪法规定,缺乏合理性;不应以附随后果的严厉性为根据否认轻罪立法,而应修改有关附随后果的规定,继续推进和完善轻罪立法;与其在保留现行有关犯罪附随后果规定的前提下建立前科消灭制度,不如删除其他法律、法规有关犯罪附随后果的规定,同时完善刑法中的附加刑(资格刑),将禁止在一定期限内从事特定职务或者职业规定为既可附加适用也可独立适用、既可择一适用也可合并适用的资格刑,该资格刑的适用以必要性与关联性为前提。关键词:轻罪立法;法治原则;附随后果;前科消灭;资格刑2.轻罪治理背景下出罪模式研究——实体与程序路径的双重反思作者:王迎龙(中国政法大学法学院)内容提要:在积极刑法观主导下,我国刑事法网向“严而不厉”的一元化制裁结构发展,轻微违法行为面临如何出罪的法治难题。基于法教义学的基本态度,在司法层面完善出罪体系更合理务实。实体出罪路径面临不法如何判断、“但书”条款如何适用、抽象危险犯如何认定以及实质解释如何操作等方面的困境。而程序出罪路径亦需在出罪依据的限制、程序供给的不足以及自由裁量的质疑等方面进行反思。虽然两种路径对应解决不同层面的问题,并不具有可比性,但实体出罪路径受制于当前刑事立法的整体趋势与犯罪治理的总体方略,在司法实践中无法有效缓和过度的犯罪化与刑罚化,程序出罪路径具有更加广阔的适用空间。因此,在刑法变革与治理转型背景下,刑事诉讼程序亦应充分发挥自身的刑事政策机能,积极回应社会变革的现实需求,构建与完善程序出罪体系,促进犯罪治理体系与治理能力的现代化。关键词:轻罪治理;实体出罪;程序出罪;附条件不起诉;企业合规【论文】3.刑法教义学中的历史解释作者:陈兴良(北京大学)内容提要:历史解释在刑法解释中虽然并不常用,但它具有对语义解释的补充性。历史解释中往往引入立法史、立法资料和适用资料等各种素材,以此作为探寻法律文本含义的一种手段。因为刑法是经常修改的,在新、旧刑法之间具有一定的连续性,通过新、旧文本的对比,有助于解释者更为准确地理解法律规定的含义。当然,历史解释并不能直接给出法律文本的含义,它是在语义解释的结论存在含混或者模糊的情况下,对刑法规定进行补强解释的方法。关键词:历史解释;立法史;立法资料;主观的历史解释;客观的历史解释4.元宇宙空间中数据的分类分级与刑法保护作者:刘宪权(华东政法大学)内容提要:元宇宙空间将会发生万物数字化现象,数据将成为元宇宙空间一切事物的本源。刑法理论上可以列入数据犯罪范畴的只能是以数据为犯罪对象且直接或间接侵害法益为国家数据管理秩序的犯罪。纯正的数据犯罪是指以国家数据管理秩序为主要直接侵害法益的犯罪;不纯正的数据犯罪是指将国家数据管理秩序依附于信息、公共安全等其他法益而进行间接侵害的犯罪。元宇宙数据可以分为表规则的数据、表人和表物的数据以及表信息内容的数据,分别对应数据的规则层、数字符号层和信息内容层三个维度。侵害元宇宙空间表规则数据的行为可能构成计算机犯罪而无法构成数据犯罪;侵害元宇宙空间表人和表物数据的行为可能构成相应的人身、财产犯罪而无法构成数据犯罪;侵害元宇宙空间表信息内容数据的行为应构成数据犯罪。关键词:元宇宙空间;数据分类分级;现行刑法规定缺陷;刑法保护;路径选择5.自动驾驶中过失犯归责体系的展开作者:蔡仙(苏州大学王健法学院)内容提要:自动驾驶时代的到来并未根本性地动摇传统过失犯理论,由此不存在革新过失犯归责体系的必要性。自动驾驶技术给过失犯理论带来的真正挑战在于,如何将现有理论适用于这种新场景,以应对算法黑箱、交通参与主体多样化等局面。为此,刑法应与其他部门法、监管政策有效协调,理性地介入到自动驾驶的风险分配过程中。分配风险及确定注意义务时,要考虑自动驾驶汽车生产者、使用者等主体间的利益权衡、对汽车的现实支配程度、风险控制能力、技术发展水平和公众认知等因素。从自动驾驶系统的可解释水平和技术发展趋势来看,算法黑箱不能成为放弃过失犯中预见可能性要素或者降低归因归责标准的缘由。这种突破只会创设新一轮风险,阻碍自动驾驶技术的发展。关键词:自动驾驶;过失犯;风险分配;注意义务;因果关系6.宪法隐私权的道德限制——从Roev.Wade案被推翻说起作者:田芳(南京大学法学院)内容提要:以个人自主为基础的宪法隐私权涵摄了性活动自决权、生育权、尊严死亡权等。美国联邦最高法院通过一系列相关案例的探索,逐渐将宪法隐私权内涵从实质性正当转为了程序性正当,2022年的Dobbs案将堕胎问题交还给民主程序解决。宪法隐私权与哲学意义上的个人自主概念有着实质性的区别。面对复杂的事实和道德问题,法院应当尊重立法机关的决断。民主程序能够保障绝大部分宪法权利,只有当民主程序出现偏差的时候,宪法权利才能出场。关键词:宪法隐私权;道德立法;合宪性审查;程序正当7.比例原则私法化的体系定位与调整对象作者:冷传莉(贵州大学法学院)内容提要:当下比例原则的适用形态出现了从其原初定位的行为规范立场向工具方法、法律方法论、一般法理念发生多重嬗变的泛化倾向。引起比例原则向技术方法、一般法理念嬗变的原因是论者没有坚守比例原则的概念内涵,而引起比例原则向法律方法论嬗变的原因则是论者混淆了法律规范意义上的行为规范和法律方法论的概念内涵,乃至错将本就在行为规范形态上适用的比例原则误认为是在法律方法论形态上适用的比例原则。事实上,比例原则在私法中的适用从未脱离其原初定位的行为规范立场,旨在调整权利发生冲突时任何一方权利主体的权利行使行为,此系由权利冲突的发生原理及其规制逻辑所共同决定的。其中,适当性原则判断两个权利是否发生了权利冲突,必要性原则继续厘定二者各自于权利交叉范围下真正发生冲突的两个“权利部分”,均衡性原则最后确定该两个“权利部分”的权利位阶,从而妥适决定权利发生冲突时任何一方权利主体能否行使其权利及权利行使限度。该结论可见于本土累积的民事规范与判例实践。关键词:比例原则私法化;体系定位;行为规范立场;权利冲突;规制原理8.生成式人工智能侵权责任探析作者:周学峰(北京航空航天大学法学院)内容提要:生成式人工智能的侵权责任,在理论上可以从产品责任和一般侵权责任两种路径进行分析。在当前的法律框架下,对于以大语言模型为代表的生成式人工智能系统而言,不宜将其纳入到产品责任的范畴,而宜通过一般侵权责任制度并辅之以过错推定规则,这样既可以解决受害人的举证困难问题,也便于通过司法控制机制对生成式人工智能提供者的责任负担进行动态调整。为了维持生成式人工智能提供者与受害人之间的利益平衡,可以通过“通知—处置”规则对提供者施加消除侵权信息影响并防止系统再次生成侵权信息的义务。关键词:生成式人工智能;人工智能生成内容;产品责任;过错责任9.个人信息侵权责任构成要件研究作者:朱晓峰(中央财经大学法学院)内容提要:个人信息侵权责任成立的认定涉及两组规范关系的处理:一是我国民法典第1165条第1款与个人信息保护法第69条第1款的规范适用关系;二是规定侵权责任成立构成要件的民法典第1165条第1款、个人信息保护法第69条第1款与引入利益权衡方法的民法典第998条的规范关系。其中,对于民法典第1034条第3款规定的私密信息优先适用隐私权保护规则导致第1165条第1款与第69条第1款在适用上的紧张关系,应在现行法秩序内外在体系融贯的视角下通过目的扩张解释第1034条第3款“没有规定的”内涵来解决。对于民法典第1165条第1款、个人信息保护法第69条第1款规定的责任成立构成要件与民法典第998条规定的利益权衡方法之间的规范关系,应在赋权保护模式与行为规制模式的体系协调下确定,将能够清晰界定事实构成的个人信息侵害行为通过预先概括规定标准性事实构成要件+正当理由的例外检验模式来判断相应的责任是否成立,将那些不能清晰界定事实构成的侵害行为,通过利益权衡方法评价其在侵权责任法上的效果。关键词:个人信息侵权;构成要件;利益权衡;体系融贯;动态体系10.控股股东信义义务的理论反思与类型化作者:邹学庚(中国政法大学民商经济法学院)内容提要:我国学界多数意见主张公司法应构建控股股东的信义义务,但既有研究尚未澄清其内涵和外延。在内涵上,控股股东信义义务是填补“公司合同”漏洞的法律技术,旨在赋予法官在个案中的裁量权,将公平、正义和良心等人类社会共同价值准则引入公司法,以应对控股股东在公司治理中引发的各类问题。在外延上,根据权利义务相统一原则,依行使权利/职权的不同,可将控股股东信义义务分为行使股东会职权时的专属信义义务、行使董事会职权时的董事信义义务和出售控制权时的特殊信义义务三类。如此划分,能够恰当协调控股股东作为股东有权追求“私益”与作为全体股东受托人须为“共益”服务之间的冲突。关键词:控股股东;信义义务;公司合同理论;公司治理;类型化11.约束数字守门人:超大型数字平台加重义务研究作者:解正山(上海对外经贸大学法学院)内容提要:数字时代,超大型数字平台正在不断聚集数据权力并对用户隐私与信息自主以及公平竞争等产生显著影响。作为数字守门人,一方面,超大型数字平台应承担用户守护者的角色,因此,在数据法上应负担额外的隐私与数据保护义务以及避免用户受第三方侵害的“准监管”义务,本质上,这也是民法上高度注意义务的直接体现;另一方面,超大型数字平台还应承担反垄断法上的数字竞争促进义务。颇具挑战的问题是,围绕个人数据,隐私或数据保护与竞争促进呈现高度交织与冲突趋势。这也意味着无论是反垄断法抑或数据保护法都无法独自发挥作用,唯有打破两者之间的藩篱,才能更好地化解隐私与竞争这对法益之间的潜在冲突。关键词:数字平台;数据权力;数字守门人;加重义务12.商业数据的私法保护与路径选择作者:吴桂德(北京大学法学院)内容提要:目前作为新生产要素的数据的界权、交易与保护议题颇受关注,特别是其中可流通并具有经济价值的商业数据。当前法学界对商业数据提出的保护进路,大致有“商业数据财产权论”“商业数据控制权论”“商业数据‘权利束’论”以及“商业数据权论”几种观点,但上述观点都有其不足。笔者基于商业数据蕴含的多重私权属性以及其独创性的不同程度,并以司法适用的一般原理和请求权基础检索为依据,在现有私法制度内提出由知识产权、民法、反不正当竞争法所构成的“商业数据综合保护论”及其渐进式“三层五步走”具体保护路径,以期在现行法框架下促进商业数据的共享利用与有序保护。关键词:数据;商业数据;数据流通;私法保护;三层五步走保护路径《比较法研究》是由中华人民共和国教育部主管、中国政法大学主办、中国政法大学比较法学研究院编辑的法学期刊,为双月刊,逢单月25日出版发行。《比较法研究》是纯学术性法学期刊,主要刊载比较法学研究的学术论文,现设有“论文”、“专题研讨”、“法政时评”、“法学译介”等栏目。-END-责任编辑
2023年8月7日
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《法学》2023年第7期要目

《法学》已加入“北大法宝”法学期刊数据库,请登录www.pkulaw.com查看全文并订阅后续更新。“北大法宝”法学期刊库已收录282家期刊,其中核心期刊(含CLSCI、CSSCI及扩展版、北大中文核心、AMI综合)132家,非核心期刊53家,集刊88家,英文期刊9家。截止2023年7月31日“北大法宝”法学期刊库共收录了99894位作者的298295篇文章,总期数17929期,总字数26.7亿,诚挚邀请您的期刊入驻“北大法宝”,扩大影响,增进传播,服务法治。联系邮箱:journal@chinalawinfo.com。信息请点击“阅读原文”。采购热线:010-82668266《法学》2023年第7期要目1.党内法规制度建设的张力及反思——法治化思维与政治性取向的区隔魏磊杰(3)2.法律的教化性——从“法律信仰”论说开去陈亚飞(16)3.传统中国的异姓收养及其近代法律境遇蔡晓荣(30)4.授权改革试点应首先遵循法律保留原则秦小建(45)5.低龄未成年人刑事责任条款的司法适用刘仁文(59)6.论职务犯罪监察管辖权的配置魏昌东(77)7.票据无权代理与越权代理规制模式的反思与重构曾大鹏(92)8.破产程序中所有权保留卖方权利的法律性质詹诗渊(105)9.版权过滤机制的多元属性与本土生成熊琦(121)10.非正式制度如何转向正式制度——由职权主义认罪协商的变革经验展开吴思远(134)11.论农业面源污染防治中碳汇制度的构建冯帅(148)12.《劳动法典》编纂中集体劳动法的体系与革新肖竹(164)13.数字经济领域“相关市场”界定的守正与变革丁茂中(179)1.党内法规制度建设的张力及反思——法治化思维与政治性取向的区隔作者:魏磊杰(厦门大学法学院)内容提要:推动党内法规制度建设是党内治理法治化的必然要求。一整套严密的党内法规体系可有效应对科层化必然促发的先进性与代表性危机,在“党—群”与“党—政”两个基础关系维度确保党的人民性。欲达此目的,党内法规制度建设需要平衡法治化思维与政治性取向之间的张力:在制度框架建构的表层,需要依循国法思维完善党内法规;在制度导向设定的深层,依规治党与国法思维之间需要保持必要区隔。于此限度内,法治化并不具有先验的至上价值,努力将党的各项主张转化为高效合理的治理措施,并在治理实践中达致最大的政治效能应是当下及未来党内法规制度建设的目标。关键词:党内法规制度建设;法治化思维;政治性导向;政治效能2.法律的教化性——从“法律信仰”论说开去作者:陈亚飞(浙江省社会科学界联合会)内容提要:20世纪90年代,随着伯尔曼著作中译本面世,“法律信仰”迅速成为我国法学界的热词,但进入21世纪后,“法律信仰”论遭到广泛的批评,被认为只是对于伯尔曼学说的简单附会。然而,相关批评忽视了蕴含在“法律信仰”论中的真理颗粒,即内在于我国法律传统,以及当代法律实践中的法律的教化性质。正是由于我国当代法律的教化特性,使马克思主义信仰、传统美德,以及现代法治精神能够有机地、辩证地统一,实现了从传统社会到现代社会的平稳转型,避免了西方法治现代化过程中因整全性价值秩序裂解导致的一系列恶果。“法律信仰”概念正是对我国相关历史传统,以及当代实践的自主性表达,是我国法学自主性话语体系发展过程的重要成果。关键词:法律信仰;教化;社会主义核心价值观;法治现代化3.传统中国的异姓收养及其近代法律境遇作者:蔡晓荣(苏州大学王健法学院)内容提要:“异姓不养”是传统中国调整收养关系的核心原则,但收养异姓甚至以异姓为嗣的现象在民间收养实践中并不鲜见。清末民初,在因袭立嗣旧制的前提下,立法和司法层面均表现出弛缓异姓收养之禁和扩张异姓养子权利的迹象。南京国民政府时期,《中华民国民法》摒弃宗祧继承,将异姓收养纳入合法收养的范畴。为弥合新法律与旧的收养秩序之紧张关系,最高司法机关亦借助系列判例和解释令对立嗣旧制予以适度包容,同时参酌民间异姓乞养习惯对养子之权利加以限制,实际上是将欧陆各国收养法例与传统中国的立嗣制度和异姓乞养习俗冶为一炉,从而成为中国近代亲属法转型过程中的一个成功范例。关键词:“异姓不养”;立嗣;乞养异姓;收养法;收养秩序4.授权改革试点应首先遵循法律保留原则作者:秦小建(中南财经政法大学)内容提要:授权改革试点的合宪性由法律保留、授权明确性和比例原则等多项原则共同支撑。其中,法律保留原则是前提和基础,授权明确性原则和比例原则应置于法律保留原则的支配之下。只有先根据法律保留原则来确定能否授权,才有下一步运用明确性原则或比例原则来调和授权给法制统一带来不利影响的空间。越过法律保留原则作出授权决定,势必因越权处置法律保留事项而产生合宪性问题,不仅有碍于法制统一,还损害民主正当价值。当前存在授权改革试点事项不受限制或简单照搬《立法法》第12条来确定禁止授权事项等认识误区,应从宪法保留、全国人大与全国人大常委会权限关系、绝对保留和相对保留三个递进层次,提炼授权改革试点受法律保留约束的三个规范要求。关键词:授权改革试点;法律保留;法制统一;立法法5.低龄未成年人刑事责任条款的司法适用作者:刘仁文(中国社会科学院法学研究所、中国社会科学院大学法学院)内容提要:《刑法修正案(十一)》有条件地将刑事责任年龄起点降低到十二周岁,如何妥当适用这一规定是当前司法实务中亟须解决的问题。为了平衡双向保护原则中社会保护和未成年人保护的关系,同时也为了使立法、司法保持逻辑自洽,采取“罪行+两个特定罪名说”解释“犯故意杀人、故意伤害罪”这一范围具有合理性。从当然解释的立场出发,采用“择一对应论”对“致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”这一结果要件与前述的罪名范围排列组合成四种情形较为可取。通过重点考察低龄未成年人的犯罪动机、犯罪前科及悔罪表现、被害人的特殊性与人数、行为次数、犯罪地点以及在共同犯罪中的地位与作用等积极性因素,同时重视对其身心发育是否迟滞、其成长环境是否存在严重缺失并由此导致人格缺陷,被害人是否存在明显过错等消极性因素的考察,从而综合判断涉案低龄未成年人犯罪是否达到“情节恶劣”的要求。在向最高人民检察院报请核准追诉的程序上,应将与侦查机关同级的人民检察院作为启动报请机关;采用逐级上报、层层审核并最终由最高人民检察院来决定是否核准的方式;在报请核准期间,可以考虑将涉案低龄未成年人临时安置在看守所设立的专门区域;同时,应当允许涉案低龄未成年人在报请核准期间获得律师的有效帮助。关键词:低龄未成年人犯罪追诉;罪名范围;犯罪结果;犯罪情节;核准程序6.论职务犯罪监察管辖权的配置作者:魏昌东(华东政法大学纪检监察学院)内容提要:坚守监察法治主义导向,是确立监察委员会职务犯罪管辖权范围的首要根据,泛化职能管辖范围,既僭越监察权,造成犯罪治理主体职能关系的紊乱,又超越监察能力和比例原则的要求。明确监察管辖的能与不能,是科学建构监察职能管辖原则的前提与基础。“监察全覆盖”是对确立监察对象范围的要求,而非对职能管辖罪名范围选择的要求。监察职能管辖的确定,应当以监察权属性为本位、以监察能力为根据,确立有效管辖、直接管辖与间接管辖相结合的原则,以确保监察监督职能的充分行使。有必要将责任事故犯罪、侵权犯罪、职业犯罪,以及部分经济犯罪排除出职能管辖罪名的范围,确保监察权聚焦于腐败治理的“主责主业”。关键词:监察权;监察全覆盖;职能管辖;监察范围7.票据无权代理与越权代理规制模式的反思与重构作者:曾大鹏(华东政法大学经济法学院)内容提要:对票据无权代理与越权代理的规制,域外法主要存在二元模式和统一模式,而我国《票据法》第5条第2款采取新二元模式。但此三种规制模式均有一定的缺陷,相关学说调整亦有内在的逻辑障碍。在《民法典》视阈下,票据无权代理不应有狭义无权代理和越权代理之细分,宜将两者一体构造为票据表见代理,从新二元模式转型为新统一模式,由本人而非代理人承担票据责任。票据表见代理的解释论仍须扎根票据行为的要式性、文义性、独立性和无因性等基本原理,故而票据表见代理所保护的第三人仅限于直接相对人,票据表见代理可类推适用于为组织的票据无权代行、票据无权代表,但不得适用于或类推适用于票据伪造。关键词:票据无权代理;票据越权代理;票据表见代理;民事代理8.破产程序中所有权保留卖方权利的法律性质作者:詹诗渊(重庆大学法学院)内容提要:因《民法典》所有权保留买卖存在形式主义和功能主义两种解释路径,导致破产程序中卖方的权利性质模糊,继而造成《企业破产法》的修订困难。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(二)》关于卖方破产取回权的规定难以在现行法体系下得到妥当解释,赋予卖方破产取回权也有违破产债权人平等化、财产变价最大化、融资市场效率化的价值理念。依不同学说解释简单的所有权保留,卖方在破产程序中的实际权利并无根本差别,但采所有权构造说须结合期待权制度,采信托理论须配套英美财产法上的“双重所有权”制度,唯依担保权构造说赋予卖方破产别除权更符合我国实证法规范与教义体系。延长的所有权保留、扩大的所有权保留、转让的所有权保留均仅具价款担保功能而无对价牵连功能,根据破产法尊重非破产法上权利的原则,卖方仅能享有破产别除权。因此,应修改《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(二)》关于卖方破产取回权的规定,明确在卖方破产时,其破产管理人仅可对标的物执行担保,在买方破产时,卖方只享有破产别除权,从而实现破产制度与担保制度在功能主义解释立场下的统合。关键词:所有权保留;担保功能主义;担保形式主义;破产取回权;破产别除权9.版权过滤机制的多元属性与本土生成作者:熊琦(华中科技大学法学院)内容提要:版权过滤机制作为算法时代由网络服务提供者选择采用的一项制度,在我国更多地被视为网络服务提供者注意义务标准提升和必要措施范畴扩大的结果,进而导致对平台责任的探讨陷入“技术水平—责任水平”的循环比较。回顾互联网平台适用版权过滤机制的历史可知,过滤机制并非主动过滤义务,而是涵盖确权、授权和侵权治理三个方面内容的版权治理私立规则,旨在基于商业模式和传播技术的变化将交易成本在著作权人、网络服务提供者和网络用户三方之间灵活分配。因此,有必要在司法审判中认可和细化对“转授权”的合法性判断,保障网络服务提供者能够借助过滤机制创设新的大规模许可渠道。同时,应避免将算法过滤技术直接作为提高注意义务标准或扩张必要措施范畴的依据,以保障合理使用等规则的正常适用。关键词:版权过滤;过滤义务;网络服务提供者;转授权;“避风港”规则10.非正式制度如何转向正式制度——由职权主义认罪协商的变革经验展开作者:吴思远(华东政法大学刑事法学院、涉外法治研究院)内容提要:非正式制度与正式制度之间的互动关系构成了职权主义认罪协商变革的基本特征。由于非正式制度对司法实践形成了一种持续的引导作用,相对于正式制度表现出自发性、延续性与非普遍性的特点,将会影响甚至阻碍制度变革的进程,并导致决定变革成效的因素更为复杂、多元。职权主义的构造与传统是阻碍认罪协商变革的深层原因。职权主义国家欠缺判例创制的传统,失去了一种缓冲风险与凝聚改革共识的手段;科层型权力构造则要求层级治理而强调“自上而下”的控制,制度变革难以自行完成,而更加依赖于改革者的行动逻辑,无形中弱化了改革的法治逻辑与法律要求。实现刑事司法制度的改革创新,从非正式制度转向正式制度不失为一条现实可行的变革路径,但应当注重变革基础以及与非正式制度相联系的意识认同,确保制度正式化的合理性与可持续性,实现“地方性知识”与“中央控制”的共存、互补,并正视利益相关者的参与及诉求。关键词:刑事司法改革;地方试点;认罪协商;认罪认罚从宽;企业合规11.论农业面源污染防治中碳汇制度的构建作者:冯帅(四川大学法学院)内容提要:推动减污、降碳协同增效是破除农业面源污染防治瓶颈的着力点。其中,碳汇制度因降碳效果明显而被寄予更多期望。在构建该制度时,宜基于温室气体排放与农业面源污染系统治理和面向农业面源污染防治的多元共治两项原则,从治理客体、治理主体两方面予以统筹,并清晰界定碳汇涵义、明确主体范围、规范权利设定(利益确认)、划定行动边界、设计救济措施。在此基础上,以“农业面源污染防治—固碳”和“农业面源污染防治—碳汇交易”两项子制度为外在呈现,引入自然固碳、技术固碳和碳汇市场等内容,通过制度解构、整合与互补,形成多层级的碳汇制度系统,以期全方位、多角度地提升农业碳减排空间,持续推进农业面源污染防治,促进农业的全面绿色转型。关键词:碳汇制度;农业面源污染防治;“农业面源污染防治—固碳”制度;“农业面源污染防治—碳汇交易”制度12.《劳动法典》编纂中集体劳动法的体系与革新作者:肖竹(中国劳动关系学院法学院)内容提要:《劳动法典》研究目前除关注宏观性议题外,亦应聚焦专编做体系布局与核心制度构成研究。编纂而非汇编的《劳动法典》宜采用部门“潘多克顿式”立法。集体劳动法的集体性、民主性、自治与规制的混合性等价值共性是决定其能否独立成编及其编章内容的法理基础,而该编的法典化亦受法典整体立法取向与立法规划的约束与影响。集体劳动法编的立法结构需对《工会法》与《劳动法典》的关系处理、集体合同的编章安排、民主管理制度与集体劳动法编的融合,以及集体争议处理规则的体例安排做重点回应。在未来劳动法“从属性”逻辑不断遭遇冲击的背景下,集体劳动法编亦需对相关特殊群体和用工关系在适用规则与调整内容上予以革新性规范。关键词:《劳动法典》;集体劳动法;劳动法体系;劳动法律关系13.数字经济领域“相关市场”界定的守正与变革作者:丁茂中(上海政法学院)内容提要:在数字经济领域,“相关市场”的界定是反垄断执法中的难点,关乎执法效果。针对理论和实践中存在的对数字经济领域“相关市场”界定的地位、维度、方法等争论,认为“相关市场”界定的地位问题:垄断协议案件和经营者集中案件原则上可以不界定相关市场,但滥用市场支配地位案件原则上需要界定相关市场。“相关市场”界定的维度问题:根据维度的选择必须遵循必要的最近原则,盈利来源、平台类型、注意力等不可作为独立的维度,但是它们应当成为商品维度的重要权衡因素。“相关市场”界定的方法问题:当所涉的具体情形存有可用的价格信息时,应当优先考虑SSNIP测试法;当所涉的具体情形没有可用的价格信息,但所涉的具体情形有关非价格的内容可以进行量化时,应当优先考虑SSNDQ测试法;当所涉的具体情形没有可用的价格信息,而且所涉的具体情形有关非价格的内容难以进行量化时,可考虑一般的定性分析方法。关键词:数字经济;垄断规制;竞争评估;相关市场界定《法学》是华东政法大学主办的中文法学类期刊,也是全国为数不多的法学理论类月刊,创刊于1956年。本刊已逐步形成“紧贴现实发展、冲击法学前沿、反对无病呻吟、彰显学理深度、论证严谨规范、文字清新易懂”的用稿特色。-END-责任编辑
2023年8月2日
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王静:ChatGPT技术嵌入智慧司法的伦理风险及其法治应对 | 上海政法学院学报202304

【作者】王静(华东政法大学涉外法治研究院副研究员、中国政法大学在站博士后)【来源】北大法宝法学期刊库《上海政法学院学报》2023年第4期(文末附本期期刊目录)。因篇幅较长,已略去原文注释。内容提要:中国式司法公正的标准是情理法圆融。实现司法的法律效果与社会效果的统一是司法的社会治理目标与司法人民性的必然要求。围绕着司法公正的合理性标准展开讨论,以合理是合法的必要条件为基本命题,通过剖析ChatGPT的技术本质及其融入智慧司法场景的具体情形,揭示司法技术化趋势由于单向强化司法技术引发了伦理风险。ChatGPT作为人工智能技术的集大成者依然无法克服技术不能在个案中实现情理法圆融的缺陷。在司法技术化趋势下,既要以科技伦理审查控制算法与数据取用,也要提升法官的司法技艺,后者是在当前人工智能技术条件下实现情理法圆融的最为重要法治路径。尤其应明确法官主体与社会效能原则,培养法官对具体案情与社会运行机理的感知能力,使法官在把握具体案情的基础上,融贯法律知识、法律方法以及对特定主体合理行为的代入式判断和理解。关键词:ChatGPT;生成式人工智能;司法技艺;法律解释;伦理风险;科技伦理目次一、司法技艺是实现公正司法的必要条件二、ChatGPT单向强化司法技术三、ChatGPT引发的伦理风险及其原因四、应对ChatGPT伦理风险的法治策略五、结语
2023年8月2日
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刘仁文:低龄未成年人刑事责任条款的司法适用 | 法学202307

【作者】刘仁文(中国社会科学院法学研究所研究员,中国社会科学院大学法学院教授)【来源】北大法宝法学期刊库《法学》2023年第7期(文末附本期期刊目录)。因篇幅较长,已略去原文注释。内容提要:《刑法修正案(十一)》有条件地将刑事责任年龄起点降低到十二周岁,如何妥当适用这一规定是当前司法实务中亟须解决的问题。为了平衡双向保护原则中社会保护和未成年人保护的关系,同时也为了使立法、司法保持逻辑自洽,采取“罪行+两个特定罪名说”解释“犯故意杀人、故意伤害罪”这一范围具有合理性。从当然解释的立场出发,采用“择一对应论”对“致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”这一结果要件与前述的罪名范围排列组合成四种情形较为可取。通过重点考察低龄未成年人的犯罪动机、犯罪前科及悔罪表现、被害人的特殊性与人数、行为次数、犯罪地点以及在共同犯罪中的地位与作用等积极性因素,同时重视对其身心发育是否迟滞、其成长环境是否存在严重缺失并由此导致人格缺陷,被害人是否存在明显过错等消极性因素的考察,从而综合判断涉案低龄未成年人犯罪是否达到“情节恶劣”的要求。在向最高人民检察院报请核准追诉的程序上,应将与侦查机关同级的人民检察院作为启动报请机关;采用逐级上报、层层审核并最终由最高人民检察院来决定是否核准的方式;在报请核准期间,可以考虑将涉案低龄未成年人临时安置在看守所设立的专门区域;同时,应当允许涉案低龄未成年人在报请核准期间获得律师的有效帮助。关键词:低龄未成年人犯罪追诉;罪名范围;犯罪结果;犯罪情节;核准程序目次一、“犯故意杀人、故意伤害罪”的解释射程二、“致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”的理解适用三、“情节恶劣”的考量因素四、核准追诉的程序构建五、结语
2023年8月1日
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《现代法学》2023年第4期要目

《现代法学》已加入“北大法宝”法学期刊数据库,请登录www.pkulaw.com查看全文并订阅后续更新。“北大法宝”法学期刊库已收录282家期刊,其中核心期刊(含CLSCI、CSSCI及扩展版、北大中文核心、AMI综合)132家,非核心期刊53家,集刊88家,英文期刊9家。截止2023年6月30日“北大法宝”法学期刊库共收录了99462位作者的296955篇文章,总期数17771期,总字数26.5亿,诚挚邀请您的期刊入驻“北大法宝”,扩大影响,增进传播,服务法治。联系邮箱:journal@chinalawinfo.com。信息请点击“阅读原文”。采购热线:010-82668266《现代法学》2023年第4期要目【专论】1.论中国自主法学知识体系的建构喻中(3)2.论人权治理的三重逻辑及其展开刘志强(17)3.低强度行政审查的协同性韩思阳(32)4.已公开的个人信息的合理使用及其缩限王冉冉(46)5.算法决策场景中就业性别歧视判定的挑战及应对胡萧力(59)6.算法推荐下版权过滤义务的构建张洋(75)7.再论强化中国刑法学研究的主体性刘仁文(90)【ChatGPT的法律回应专题】8.ChatGPT等生成式人工智能的刑事责任问题研究刘宪权(110)9.生成式人工智能的法律定位与分层治理张凌寒(126)【社会主义市场经济法治】10.不正当竞争行为司法认定的“泛道德化”倾向及其矫正郭传凯(142)11.论国际商事诉讼的仲裁化———兼评我国《民事诉讼法》涉外编修改吴永辉(156)【专论】1.论中国自主法学知识体系的建构作者:喻中(中国政法大学)内容提要:建构中国自主法学知识体系旨在增强新时代中国法学知识体系的自主性。从建构方法、建构策略、建构路径的角度来说,应当着眼于深化马克思主义法学理论的中国化表达、推动中华优秀传统法律文化的时代化再造、改进中国当代法治实践的理论化提炼、加强外来法学知识的选择性借鉴。这四个方面,分别针对中国自主法学知识体系与马克思主义法学理论的关系、中国自主法学知识体系与中华优秀传统法律文化的关系、中国自主法学知识体系与中国当代法治实践的关系、中国自主法学知识体系与外来法学知识的关系。四个相互关联的维度合力促成中国自主法学知识体系的建构。关键词:自主法学知识体系;马克思主义法学理论;传统法律文化;法治实践;外来法学知识2.论人权治理的三重逻辑及其展开作者:刘志强(广州大学人权研究院)内容提要:人权治理主要围绕全面脱贫、小康社会与共同富裕的理论逻辑、历史逻辑与实践逻辑展开,并通过时间节点、速率曲线、阶梯平面和体系层级四个维度进行动态互构。在理论逻辑中,国家治理是制度运行,人权是价值内核,现代化是前景方向,全面脱贫、小康社会与共同富裕“三位一体”共同擘画出中华民族伟大复兴的宏伟巨制。在历史逻辑中,从生存到发展再至幸福的递进式要素权重,作为历史事件所包含基础性与命运性环节存在,全面脱贫、小康社会与共同富裕“三位一体”阶梯状人权发展进程中描绘出第二个百年奋斗目标的现代化图景。在实践逻辑中,党的领导的政治优势、人民群众的创造优势、社会主义的制度优势,三要素共同铸就了人权结构体系,并在全面脱贫、小康社会与共同富裕“三位一体”人权实践中实现人权治理的理想图景。关键词:人权治理;三重逻辑;全面脱贫;小康社会;共同富裕3.低强度行政审查的协同性作者:韩思阳(上海师范大学法政学院)内容提要:低强度行政审查下得出的有限事实与行政行为“事实清楚”的要求存在某种张力,应解决协同性问题。功能主义视角下,提高效率形成的低强度行政审查产生并主要存在于依申请行政行为领域。低强度行政审查满足了“放管服”改革需求,并回应了由此带来的监管挑战。在规范主义层面,结构性制约决定了低强度行政审查不会消失且与行政登记联系密切。低强度行政审查的协同性有赖于配套的事中、事后监管制度。低强度行政审查作为一种认定法律事实的机制,所得出的有限事实可视为“法律事实清楚”,由此,低强度行政审查与行政法体系的紧张关系可得以消解。低强度行政审查的运行需要司法审查和行政执法责任制的配套改革。关键词:低强度行政审查;协同性;结构性制约;法律事实4.已公开的个人信息的合理使用及其缩限作者:王冉冉(上海交通大学凯原法学院)内容提要:目前我国法律对已公开的个人信息的合理使用规定不够明确,已公开的个人信息合理使用的内涵与外延都存在被泛化和扩大化解释的趋势,其根本原因在于个人信息的可转让属性尚未厘清。个人信息因与原权益人的关联性而具有受限制的不可转让性,原权益人对已公开的个人信息仍然享有控制权益,已公开个人信息的合理使用范围需进行限缩解释。合理使用的判断标准应由“已公开标准”到“分离性标准”,以“二阶判断”方式确定处理行为对原权益人的利益关联效果,限缩可分离性的使用,可为合理使用边界的诠释提供逻辑基础和规范模式。关键词:已公开的个人信息;原权益人保护;合理范围;分离性标准5.算法决策场景中就业性别歧视判定的挑战及应对作者:胡萧力(厦门大学法学院)内容提要:就业性别歧视对女性求职者受宪法所保护的平等权、劳动权造成现实的侵害风险。对就业性别歧视判定标准问题,学界已有较为丰富的研究,但传统判定标准在算法时代遭遇适用困境。算法掩盖下的就业性别歧视具有自主性、隐蔽性、延续性和结构性等特征,这不仅可能对求职者的权利主张造成过重的举证负担,亦无法解决算法供应商等第三方主体的归责问题。因此,应当从事前与事后两个维度,探讨对算法就业性别歧视进行有效规制的路径。在概念界定上,应通过扩充就业性别歧视概念的外延,将算法就业性别歧视纳入到反歧视法的规制范围内,使新加入的算法供应商等第三方主体参与到责任分担过程。通过在算法决策过程中引入技术性正当程序理论及其机制框架,搭建起权力主体配合下的“理解—参与”模式,借助合规审计追踪、算法解释等方式,有效控制算法就业性别歧视的风险,保障女性求职者平等权和人格尊严等权益。关键词:算法歧视;算法雇佣决策;就业性别歧视;技术性正当程序6.算法推荐下版权过滤义务的构建作者:张洋(河南财经政法大学民商经济法学院)内容提要:算法推荐行为于版权法中的定性是网络服务提供者承担侵权责任的逻辑起点。虽然利用算法推荐技术的网络平台仍属网络服务提供者,但技术发展使其与传统的网络服务提供者有所区别,故在侵权责任的承担上不宜当然适用“避风港”规则。算法推荐提升了网络平台的信息管理能力,为网络平台带来了巨额流量经济;相应地,网络平台应当承担与之相匹配的义务。版权过滤义务作为制度回应技术的具象化举措,能够有效应对算法推荐下的版权保护困境。引入版权过滤义务首要面临且难以回避的问题是其与“避风港”规则如何有效衔接,而限缩版权过滤义务承担主体的范围不失为解决良策。相应地,有必要构建起“内容过滤+必要措施+异议救济”的版权责任体系。关键词:算法推荐;“避风港”规则;版权过滤义务7.再论强化中国刑法学研究的主体性作者:刘仁文(中国社会科学院法学研究所)内容提要:中国刑法学研究应当增强自己的主体性已经越来越成为当下中国刑法学界的共识。强化中国刑法学研究的主体性,应当以本国的刑法规定为逻辑起点,紧密结合本国的司法实践,充分发挥判例等对提升中国刑法学研究水平的作用。在比较法研究中要以“知他而知己”为目的,在引进域外刑法知识时,既要注意动态把握域外刑法理论的流变,又要准确判断中国社会发展所处的阶段,同时还要防止断章取义,并把域外刑法知识自觉融入中国刑法学的话语体系之中。在方法论上,中国刑法学研究应兼收并蓄,重视研究方法的多元性和研究视野的开阔性,并由过于强调学派之争走向折中和统一。此外,中国刑法学者还亟须补齐短板,在着力挖掘和充分利用本国历史中的传统资源、实现其现代转型方面做大量基础性的且极具难度的工作。主体性意识的强化必将激活中国刑法学人的创造力和想象力,在“君子和而不同”的良好氛围下,更好地推进中国刑法正义的实现,展示中国刑法学的国际形象和应有品格。关键词:主体性;本国立法与判例;比较法;方法论;传统资源【ChatGPT的法律回应专题】8.ChatGPT等生成式人工智能的刑事责任问题研究作者:刘宪权(华东政法大学)内容提要:ChatGPT等生成式人工智能的出现意味着人工智能的“技术奇点”越来越近。GPT-4及更进一步的生成式人工智能已经触及了强人工智能的边缘,使我们真真切切地感受到强人工智能时代“未来已来”。ChatGPT等生成式人工智能具有一定的逻辑推理能力和创造能力,甚至还具有通过其自身独立进行编程的能力,从而拥有脱离人类的独立意识和自主意志的可能性。对ChatGPT等生成式人工智能进行刑法学研究刻不容缓。根据不同的标准,可以对ChatGPT等生成式人工智能可能引发的犯罪类型进行多种分类。以相关行为符合的罪名和行为类型为标准,ChatGPT等生成式人工智能可能涉及的犯罪可分为煽动类犯罪,侵犯知识产权类犯罪,侵犯数据、信息、计算机信息系统类犯罪,侵犯公民人身权利类犯罪,以及传授犯罪方法、提供犯罪程序类犯罪等。比人脑更“聪明”且具有独立意识和自主意识的人工智能无疑会对现有刑法理论和刑罚体系造成巨大冲击。关键词:ChatGPT;生成式人工智能;犯罪类型;刑事责任;刑法应对9.生成式人工智能的法律定位与分层治理作者:张凌寒(中国政法大学数据法治实验室)内容提要:生成式人工智能改变了数字社会的生产架构,向既有的技术治理体系提出挑战。一是生成式人工智能呈现“基础模型—专业模型—服务应用”的分层业态,无法在现有的“技术支持者—服务提供者—内容生产者”监管框架中找到适配的法律定位;二是其传播模式和技术指标使得原有规制工具难以适用。生成式人工智能治理应符合其功能业态的技术逻辑,也应基于其在数字社会生产的地位,重新认识和调整生成式人工智能的法律定位,将模型作为新型的法律治理对象。生成式人工智能的基础模型因可接入千行百业而具有通用性,因同时提供信息内容与机器所需合成数据而具有强大赋能性,是人工智能时代的新型数字基础设施。应构建“基础模型—专业模型—服务应用”的分层治理体系,在不同的层次适配不同的规制思路与工具。在基础模型层以发展为导向,将其作为数字社会新型基础设施设置法律制度;在专业模型层以审慎包容为理念,进行分级分类并设置合理避风港规则;在服务应用层实施敏捷治理,建立合理容错制度。由此,我国得以从单一场景的算法治理发展为适应不同治理目标的复合型系统性治理。关键词:生成式人工智能;分层治理;数字基础设施;模型规制【社会主义市场经济法治】10.不正当竞争行为司法认定的“泛道德化”倾向及其矫正作者:郭传凯(山东大学法学院)内容提要:在知识产权不正当竞争案件与网络不正当竞争案件中,道德因素较易成为人民法院评价行为正当性的实质依据,继而造成“泛道德化”倾向。受其影响,人民法院可能作出不正当竞争行为的误判,从而妨碍企业的自主经营,妨碍经济资源的充分利用和相关市场的自由竞争。为矫正“泛道德化”倾向,人民法院应主动审查涉案行为是否归属自由竞争的范畴。行为未违反反垄断法、知识产权法,是行为归属自由竞争范畴的必要条件。当违反前述法律时,涉案行为应依据前述法律认定处理。不违反前述法律的行为,很可能被自由竞争秩序容许。同时,不违反前述法律并非行为合法的充分条件,涉案行为在符合特定标准时仍可构成不正当竞争,适用“比例失衡”标准与“严重妨碍正常经营”标准可避免该倾向。关键词:反不正当竞争法;不正当竞争行为;泛道德化;自由竞争审查;行为认定标准11.论国际商事诉讼的仲裁化——兼评我国《民事诉讼法》涉外编修改作者:吴永辉(上海政法学院上海司法研究所)内容提要:近年来,随着商事解纷法律服务国际化与便利化竞争的加剧,以国际商事法庭(院)为代表的国际商事诉讼普遍出现了协议选择管辖、任意性程序规则、法官选任及一审终局等仲裁化变革趋势。国际商事诉讼与商事仲裁在程序形式上的相互借鉴与交互融合,实质上揭示了当事人自治权与司法职权之间的内在博弈与制度配比。由于涉外商事诉讼具有国内和国际双重司法属性及内引外联的牵引作用,国际商事诉讼仲裁化无疑会撬动商事诉讼国际化、专业化和自由化导向的司法创新。为改进我国《民事诉讼法》涉外编过于传统和僵化的诉讼程序规则,统筹推进国内与涉外司法质效功能创新,我国应当对商事诉讼当事人程序自治权与司法职权进行合理平衡和适配,以开创和引领国际商事解纷法律服务与跨国司法竞争新局面。关键词:国际商事诉讼;仲裁化;程序自治权;司法职权;司法创新《现代法学》由重庆市教育委员会主管,西南政法大学主办,西南政法大学期刊社出版,是CSSCI来源期刊、中国中文核心期刊、RCCSE中国核心学术期刊(A)、AMI综合评价A刊核心期刊、中国科技核心(Q2)期刊(社科卷)。-END-责任编辑
2023年7月28日
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李晓楠:《生成式人工智能服务管理暂行办法》的涉外视角

知识产权202304熊文聪:论使用平台用户数据不应由“反法”调整周樨平:数据爬取的不正当竞争认定规则研究
2023年7月20日
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从药学转向法学的行政法专家——访“全国杰出青年法学家”宋华琳教授

对于年轻学者而言,建议一定要努力打造自己的学术标签,不要见猎心喜,不要一味跟风,不要去追逐学术热点。西谚“狐狸知道很多事情,但刺猬知道一件大事
2023年7月19日
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张旭东:企业合规不起诉中检察裁量权的合理规制 | 西南政法大学学报202303

【作者】张旭东(西南政法大学智能司法研究院研究员、刑事诉讼法学专业博士生)【来源】北大法宝法学期刊库《西南政法大学学报》2023年第3期。因篇幅较长,已略去原文注释。内容提要:当下我国对企业合规不起诉制度的改革探索是以检察机关为主导而展开的,检察裁量权的扩张是推动改革前行的必然要求,权力滥用的风险也随之产生。企业合规不起诉的运行包含程序启动、达成协议、合规考察与评估决策四个阶段,检察裁量权的行使贯穿始终。通过对现有指导性规范的分析与试点实践的考察发现,裁量权行使的过程存在诸多问题,试点实践中形成的由“内部约束机制”与“外部监督机制”组成的混合型权力规制模式存在一定不足,未能充分发挥对检察裁量权的规制作用。通过完善案件避选机制,建立明确的合规监管模式选择机制,建立健全司法公开程序与权利救济机制等举措,可以在一定程度上实现对检察裁量权的有效规制。关键词:企业合规不起诉;检察裁量权;监督与制约目次一、引言二、企业合规不起诉实践中检察裁量权的表现与存在的问题三、企业合规不起诉实践中检察裁量权存在问题的原因检视四、企业合规不起诉实践中检察裁量权规制的完善五、结语一引言2022年4月,在最高人民检察院的主导与推动下,涉案企业合规改革试点工作在全国范围内展开。从试点成效来看,各地检察机关积极响应最高人民检察院的工作部署,在涉企案件中展开了适用合规不起诉、合规宽缓量刑建议等程序性激励措施的实践探索。其中,以对企业合规不起诉制度的改革探索为主,形成了合规不起诉的两种模式:检察建议模式与附条件不起诉模式。截至2022年12月,全国检察机关已办理企业合规案件5150件,对整改合规的1498家企业、3051人依法作出不起诉决定。可见,当前对涉案企业合规改革的推行是较为顺利的,合规不起诉在涉企案件中的影响力逐渐增强,也有制度化的可能。值得注意的是,当前对企业合规不起诉制度的探索已经超越了我国现行刑事法律中不起诉制度的边界,因此需要检察裁量权的进一步扩张作为支撑,而公权力的扩张必然伴随着一定的风险,需要合理的引导与制约,否则会使改革偏离初衷。例如,作为刑事合规发源地的美国,检察机关可以通过与涉案企业签订不起诉协议(Non
2023年7月16日
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胡凌:公共数据开放的法律秩序:功能与结构的理论视角 | 行政法学研究202304

【作者】胡凌(北京大学法学院副教授)【来源】北大法宝法学期刊库《行政法学研究》2023年第4期(文末附本期期刊目录)。因篇幅较长,已略去原文注释。内容提要:近年来,公共数据开放理念与实践逐渐普及,公共数据开放成为要素市场供给的首要环节,公共数据开放的法治化进展迅速,但以往的法律研究存在一些偏差,有必要在理论上回应这些问题。公共数据功能起源于生产方式,目标是应用于更大范围内的统一市场中。这就需要将其按功能区分为展示性和辅助性,前者直接成为信息服务或数据产品,后者用来辅助一般市场中的要素进行安全有序流动。从实践看,政府更有动力推动作为基础设施的信息生产,而较少有动力推动展示性数据开放,其中真正有价值的展示性数据往往通过文化产业交易和授权运营的方式进行,有助于增加地方财政收入。同时,中央和地方政府间的权力结构也可进一步解释何种功能性数据由不同层级的政府生产和使用。功能和结构的角度有助于帮助我们重新理解在现有法律制度框架下,公共数据开放事实上的“分级分类”如何运作。关键词:公共数据开放;分级分类;功能;生产方式;行政发包制目次一、问题的提出二、数据功能与类型化理论框架三、行政发包制与公共数据分级理论框架四、应用:比较解释三种公共数据结语一问题的提出从2017年中央全面深化改革领导小组通过《关于推进公共信息资源开放的若干意见》以来,公共数据开放理念与实践逐渐普及;近年来又伴随“数据要素”的提出,特别是2022年《中共中央、国务院关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》(以下简称“数据二十条”)发布后,公共数据开放成为要素市场供给的首要环节。在这一背景下,公共数据开放的法治化进展迅速,越来越多的省市制定了公共数据资源共享与开放相关条例和执行办法。大量法律研究随之出现,集中于公共数据开放的范围、程序、分级分类标准、授权运营制度设计等问题。似乎相关制度实践已经进入正轨,只需按部就班推动执行即可。按照这一逻辑形成的公共数据有两个层面:一是与一般性的数据属性一致,公共数据是一种普世的、可以在真空中运作处理的要素。只要事先设计好程序和安全保障机制,通过授权运营确保专业性和效率,就可以根据市场需求持续增加供给,提供公平合理无歧视的信息源,由不同主体获取后进行市场竞争,进而产生更广的社会价值。因此,如果公共部门落实不到位,出错的不会是市场导向的经济学理念,而是政府部门的制度、技术和预算约束。二是由于担心在操作过程中常见的个人信息、商业秘密或者其他类型负外部性或风险,公共数据开放和运营需要更侧重于数据产品而非原始数据形态,这可能会带来“阿罗信息悖论”,需要不断完善市场机制(如交易所、经纪人)的功能。因此,如果交易机制不能有效运行,就不是交易观念本身的问题,而是相关公共数据尚未达到进入交易所的高合规标准。然而,这一逻辑指引下的越来越细化的形式规范使公共数据开放的目标变得模糊,也难以解释现有政策和实践的不断调整。例如,2022年推动“全国统一大市场”建设的政策更加看重公共机关对“市场信息”的投入,而非“数据市场”;“数据二十条”提及的共享共用原则已经超越既有法律框架下的政府部门内部共享的范围,延伸到更广泛的市场主体;一些省份在推动公共数据利用中提出构建两级数据要素市场体系,依靠行政和市场机制两种手段,而不是单纯的交易所机制。这都需要我们重新思考公共数据开放政策的指向和目标,即需要在多大程度上推动公共数据入市,如何使之成为普惠公共品便利各类市场要素的流动?作出不同选择的动力和后果如何?这些虽然是老问题,但还需要结合实践变化进一步探讨。类似地,按照上述对公共数据政策的理解,以往的法律研究也存在一些偏差:其一,把公共数据想象成静态的可以随时提取的要素,由此引出数据权属等问题。但实际上对于数据要素来说,围绕所有权展开的确权分析不太重要,重要的是基于不同法律关系的控制力,以及根据实际需求动态地不断创设出某类信息的能力。数据需要生产和使用,而不是固化和囤积。因而以往研究较少关注作为一个系统和秩序的公共数据开放过程,例如开放动力、供给能力、如何实现价值生成和循环、科层结构等生产方式问题,这决定了真实世界中的使用方式和条件。其二,抽象谈论公共数据使我们难以直观理解究竟在讨论什么对象,即使是关于分级分类的制度设计,也主要以使用风险为导向,而非探寻市场实际需要的功能,因而有必要基于实践重新审视类型化和层级问题。例如,有些数据是信息产品和要素本身的供给,有些则是帮助包括信息产品本身在内的各种要素流动的基础设施型供给,如果仅仅关注前者就会存在偏差。其三,比较关注数据要素市场的形成,而忽视了其所要服务的统一大市场建设需求,即一般性市场需要什么样的信息工具,以及非市场机制在这一过程中的作用;而且即便在讨论非市场机制时,也更多关注地方政府部门的开放实践,看不到中央政府的角色。本文尝试扭转上述通行的认知观念,在理论上回应这些问题。本文的主要观点是,有必要看到公共数据开放政策在真实世界中的运作秩序:公共数据功能起源于生产方式,目标是应用于更大范围内的统一市场中。这就需要将其按功能区分为展示性和辅助性两类,前者直接成为信息服务或数据产品,后者用来辅助一般市场中的要素进行安全有序流动。从实践看,政府更有动力推动作为基础设施的信息生产,而较少有动力推动展示性数据开放,其中真正有价值的展示性数据往往通过文化产业交易和授权运营的方式进行,有助于增加地方财政收入。同时,中央和地方的政府间权力结构也可进一步解释何种功能性数据由不同层级的政府生产和使用。本文论证顺序如下:首先,从数据功能理论切入,按照市场功能对公共数据进行分类并置于不同生产方式中考察。这不同于单纯以风险为核心的分类标准,也不同于按照行业场景进行的区分。其次,把区分不同数据功能的行政结构放在行政发包的理论框架下理解,即中央和地方政府对不同类型的数据各有侧重,考察公共数据开放中的分级逻辑。事实上的分级受制于府际结构性关系,大量核心数据在全国统一信息系统建设下不断汇集,驱使地方政府推动更多经济创新活动,从而产生更多数据用于本地使用。作为理论应用的例证,再次对展示性数据和两类辅助性数据——认证和信用信息——进行讨论,特别关注其如何产生和变化。最后对本文的发现进行总结。二数据功能与类型化理论框架(一)数据的两种市场功能一般地方政府对公共数据开放进行分类主要有两种做法。一是根据风险程度判断是否有能力事先进行脱敏处理或开放后应对可能的后果,例如《上海市公共数据开放分级分类指南(试行)》认为对数据安全和处理能力要求较高、时效性较强或者需要持续获取的公共数据属于有条件开放,而涉及商业秘密、个人隐私,或者法律、法规规定不得开放的公共数据属于非开放,但两者的差异无非是是否有能力进行匿名化处理。二是根据相关数据的自然属性进行,例如《江苏省公共数据分类分级规范》按照主题、行业、对象对公共数据进行分类,但这种分类方式较为表面化,且涵盖的数据并不固定。两者的共同问题是无法基于实质理由说明数据分类的价值,本节从功能角度重新思考这个问题。通常人们认为数据的价值主要从展示信息或进行数据分析和预测过程中产生,这些功能和信息技术带来的数字经济生产方式密不可分。由于数字平台可以跨地域调动和匹配不同的要素资源,产生了以信息内容服务为特点的商业模式,动员大众免费生产信息,并通过会员制进行收费。平台企业将生产过程和消费过程紧密结合在一起,追踪用户并进行预测和推荐,推动更多交易机会的产生。这都是我们熟悉的数据应用过程。但信息系统本身并不必然产生信任与稳定的合作关系,对于交易者而言仍然可能遇到大量一次性交易,需要有一些默认机制对交易者进行约束,确保行为可信和未来多次交易。如对主体身份进行核验,并根据受到追踪的历史行为进行评价,形成某种抽象信用。这两种辅助性信息充分体现了数据在保护市场秩序正常运行过程中起到的关键作用,甚至是基础设施类型的功能。以2023年2月征求意见的《杭州市公共数据授权运营实施方案(试行)》为例,该方案在具体场景应用中列举了若干领域的公共数据,其中具有展示性功能的包括:医疗健康数据产品、体育领域的健身场所信息、文旅领域的出行信息、科研领域的研究信息等;而具有辅助性功能的包括:金融保险领域的企业信用信息、商贸物流和工业制造领域的连接匹配信息、社会治理领域的舆情信息等。可以看出,只有有效区分数据功能,才能更有针对性地对公共数据开放进行有序挖掘和利用。上述功能视角的讨论是笔者常用的针对数据法律问题的分析框架,之前主要用于讨论个人信息或数字平台中产生的数据,较少用于分析公共数据。下文将展示,功能分析对于公共数据的使用规则讨论同样十分必要,只有了解数据功能才能进一步决定如何进行开放使用。同时,功能分析本身就是场景分析,有助于解决以往研究一提到场景化就难以深入的问题。任何关于数据分析的前提都是要认清,如果要实现某个外在的关键社会功能,就必须在满足该功能的前提下设计数据使用条件和制度,而不是反过来根据所谓数据的性质确定使用方式。例如,个人身份证号码是个人信息,应当得到严格保护,但不能忘记其首先是由国家创设出来用于在公共服务过程中进行身份核验的,因此基础身份信息的功能就是认证,然后才需要进一步讨论何时以及为何需要核验查证等问题。如果不理解这一功能,就会出现由个人控制身份证号码决定其使用的认知错误。当我们讨论数据功能时,实际上隐含了几种前提假设:其一,数据是依附性的,关于某些社会主体和对象的身份或行为,并服务于该对象的流动、改善或其他目标。这意味着我们首先要关注这些社会主体和对象处于何种法律和社会关系中。如果这些要素本来内生于公共服务,那么相应的公共数据开放也需要有利于公共利益,不太可能完全转变为私人资源。其二,数据的本质仍然是信息,不单纯是直接用来交易或展示,而是要看外部的社会或市场体系希望以何种功能使用此类信息。不同于以往通过机读或人读区分“数据”和“信息”,简要的功能分析将数据大致分为两类:一类是展示性的,一类是辅助性的。展示性数据主要用于供人们浏览信息本身,而辅助性数据则用于帮助某个特定社会系统提升信任程度,确保交易安全,包括市场主体的身份信息、信用评分信息、匹配信息等。它们更有能力脱离特定场景不断整合抽象,将若干小场景融合为大场景,从而实现基础信息的扩展应用。无论是传统本地市场还是扩展式数字经济市场,都需要这类功能的数据。功能分析既是一个描述性框架,也是一个规范性框架,即从市场主体的巨大需求出发对数据类型进行讨论,理解市场想要什么,并由此生产相应数据,进行成本收益分析。类似地,如果数据出境是重要的目标,起到辅助跨国业务正常开展的功能,那么就需要容忍一定的风险,制定逐步完善的规则,而非担心风险减少或停止流动。风险可以通过试点和竞争加以展示和降低,为数据使用不断推广打下基础。更重要的是,功能及其所需要的信息是伴随环境变化而变化的,在流动性较强的社会中,不安全因素增加使人缺乏足够的预期进行合作活动,社会主体更有动力隐瞒个人信息,因此需要公共机关要求强制披露或集中披露相关风险信息提供查询;在信任程度比较高的环境中则不需要这样做。因此,数据功能的出现及其实现方式都在不断变化,需要综合考虑信息获取成本、社会主体感知程度、约束力和后果等多重因素。将不同公共数据照此进行功能分类,可以适当跳出既有关于公共数据权属、风险的模糊性和固定化思路,看到和承认实践在变化,不断地推动新型数据的开发利用。(二)市场和市场要素想要什么如果仅仅关注数据要素市场如何形成,可能不足以理解公共数据开放对市场主体的影响,还需要回到市场特征本身。从生产方式的需求来看,现实中至少存在两种要素市场:一种是上文提及的由数字平台主导的跨地域扁平要素市场(网络化);另一种则是由行政区划层层分隔的本地化市场(网格化)。在网络化市场中,认证与识别服务是由平台企业统一提供的默认基础服务,更多面向流动性的个体,特别是自然人用户,追踪到的行为数据在平台企业的封闭架构中流动。而网格化市场则由政府在行政系统内部进行塑造,通过不同种类的行政行为获取行政相对人的信息,对相关行政行为和主体进行评价,更多涉及企业主体,较少涉及自然人,有助于一般性开放市场的快速建立和维护。如前所述,按照原来设想的制度逻辑,公共数据被开发出来用于带动社会性数据汇聚,这容易被理解为将公共数据集中通过交易所进行投放或授权运营开展交易,使用者由此产生的衍生数据需要回馈至原初的公共资源池。这种想象可能在现实操作中存在偏差:首先,如果地方政府只是按照既有思路投放部分展示性数据资源,在特定行业中无非是在边际上增加供给而已(本地市场更青睐文化艺术内容交易),起不到真正辅助市场升级的作用,对线上和线下市场而言并非真正的核心功能。其次,如果衍生数据能够有价值地回馈,恰好意味着这些数据可以追踪到特定社会主体并提供更加充分的行为画像,而这恰好是公共部门不愿或无力进行处理的麻烦问题。最后,更何况使用者可能更倾向于训练人工智能算法模型,而非简单地商用。因此从市场要素角度而言,进行匿名化处理的展示性公共数据的吸引力未必有想象的那样大,更需要的可能是公共数据的其他功能,能够惠及一般性市场,帮助市场主体通过公共信息获益。“数据二十条”规定,按照“原始数据不出域、数据可用不可见”的要求,以模型、核验等产品和服务等形式向社会提供,对不承载个人信息和不影响公共安全的公共数据,推动按用途加大供给使用范围。按照这一思路,一些省市已经意识到非市场机制推进公共数据运行的方式,即并非所有的公共数据都需要以市场化方式进行,重要的是稳定生产市场需要的信息,推动共享,进而降低要素流动成本。我们已经看到,数据交易所建设的高门槛合规机制仅能吸引少数企业,而大部分企业因合规成本较高只能选择场外交易,更凸显出推动辅助性功能数据快速进入市场的必要性。综上所述,我们可以看到不同类型市场对公共数据的需求存在差异(见表1):三行政发包制与公共数据分级理论框架(一)行政发包制概述一般地方政府对公共数据开放进行分级的原则仍然是风险导向的,例如《江苏省公共数据分类分级规范》规定,根据数据在经济社会发展中的重要程度,以及一旦遭到篡改、
2023年7月15日
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有关主管部门依据职责对生成式人工智能服务开展监督检查,提供者应当依法予以配合,按要求对训练数据来源、规模、类型、标注规则、算法机制机理等予以说明,并提供必要的技术、数据等支持和协助。
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