储槐植、唐风玉：刑事一体化视域中专利权保护问题研究 | 河北法学202309
【作者】储槐植（北京大学法学院教授）；唐风玉（西北师范大学法学院讲师、硕士生导师，法学博士）
【来源】北大法宝法学期刊库《河北法学》2023年第9期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。
内容提要：刑法对专利权保护存在明显的“不足”：体现在刑事立法层面，假冒专利罪的刑法规范被评价是象征性立法，是“附而不属”的影子刑法；成立假冒专利罪要求有“情节严重”的罪量限制，模糊专利违法与专利犯罪的界限，极大地限缩了侵犯专利权犯罪的成立范围；刑事司法层面，专利执法行刑衔接机制不畅，导致“以罚代刑”，造成侵犯专利权刑罚的处罚范围极窄。国家通过犯罪化的直接方式保护专利权的目的落空。刑法对专利权的保护应当根据刑事一体化思想进行调整，更新刑法观，调整侵犯专利权犯罪的定罪结构和刑罚结构向刑法现代化转变；构建企业“合规自治”与刑法“法治”的共治制度架构。这是新时期我国建设知识产权强国新目标的需要，也是完善刑法体系对知识产权保护、维护公平竞争的市场秩序和良好的营商环境之最佳路径。
关键词：刑事一体化；专利权；假冒专利罪；刑法现代化
目次 一、问题的提出
二、刑事一体化视域中专利权保护现状与问题
三、刑事一体化视域中专利权保护不足的原因辨析
四、完善专利权刑法保护的思考
结语
数字经济时代的到来，对知识产权刑法保护提出了新挑战。根据国家知识产权局《2022年中国专利调查报告》的数据显示：我国企业专利权人超过四成开展了数字化转型，企业专利权人利用数字技术促进专利研发和产业化的比例均在四成左右，企业主要通过专利制度保护数字经济领域创新成果。为了应对数字经济发展中面临的新问题，《中华人民共和国刑法修正案（十一）》通过降低了除专利权以外的其他侵犯知识产权犯罪的入罪标准，严密知识产权犯罪法网，扩大刑罚处罚范围和严厉程度，体现了我国进一步加强对著作权、商标权及商业秘密等知识产权的刑事保护力度。
《中华人民共和国刑法》（下文简称《刑法》）共设置七个侵犯知识产权犯罪有关的罪名，假冒专利罪是其中之一。与其他侵犯知识产权类型的犯罪相比，刑事立法体例上分配给专利权的比重最小，刑法理论对侵犯专利权犯罪的问题缺乏关注与研究，仅有少数学者围绕着假冒专利罪的刑法解释论与刑法立法论等问题展开。这种聚焦于具体个罪的研究，存在只见树木不见森林的缺陷，忽略了外部环境对刑法体系所提出的规范性需求。近四十年来，刑事司法实践中处罚涉专利犯罪的案件数量异常少，揭示了假冒专利罪的司法适用率极低。专利权是科技领域最重要的知识产权类型，现行《中华人民共和国专利法》（下文简称《专利法》）自1985年初次施行以来，曾于1992年、2000年、2008年、2021年进行过四次修正，但是1997年《刑法》在第216条增设了假冒专利罪，至今从未对本罪进行过修正，反映了《刑法》对专利权的保护明显与前置法脱节的问题。《刑法》没有筑牢对专利权保护的最后防线，加剧了市场经济中专利假冒侵权现象严重、企业产权保护不力、营商环境恶劣等系统性问题。这与国家现阶段重视科技创新、保护企业产权的政策大相径庭。本文根据刑事一体化思想及其方法的指导，试图从刑法之内、刑法之外体系性地检视专利权刑法保护现状与问题，辨析影响专利权刑事保护不足的原因及其解决方案，为完善中国知识产权刑事保护体系提供有益思考。
1997年修订刑法时，立法者认为专利有较高的经济价值且极易被专利权主体以外的个人或单位利用，为了加强对市场经济秩序和专利权主体的权利保护，刑法通过将假冒专利行为定性为犯罪行为，用犯罪化方式对专利权进行直接保护，以期实现对专利权主体利益的保护，同时，侵犯知识产权犯罪隶属于第三章破坏社会主义市场经济秩序罪章节，说明此类犯罪有维护市场经济秩序的任务。
（一）专利权刑法保护现状考察
1997年《刑法》在第216条设置了假冒专利罪，根据“假冒他人专利，情节严重的”简单罪状表述，形式上并不难判断假冒专利罪的犯罪构成。2004年最高人民法院、最高人民检察院出台《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，其中第10条规定，实施下列行为之一的，属于刑法第二百一十六条规定的“假冒他人专利”的行为：（一）未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人专利号的；（二）未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人专利技术的；（三）未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人专利技术的；（四）伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件的。其中第4条规定，假冒他人专利，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十六条规定的“情节严重”，应当以假冒专利罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）非法经营数额在二十万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；（二）给专利权人造成直接经济损失五十万元以上的；（三）假冒两项以上他人专利，非法经营数额在十万元以上或者违法所得数额在五万元以上的；（四）其他情节严重的情形。行为人构成假冒专利罪，应当同时满足“定性”和“定量”的条件。虽然，2007年最高人民法院出台《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》，2010年最高人民检察院、公安部出台《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》等新的司法解释，但是并没有对假冒专利罪的构成要件作任何修改。
根据侵犯知识产权犯罪具有法定犯的性质，假冒专利罪的违法性判断需要结合《专利法》的具体规定，《专利法》对假冒他人专利行为认定的依据是《专利法实施细则》第84条的规定。比较《专利法》中五种假冒专利的情形与《刑法》中四种假冒他人专利的情形，既有重合也有差异，反映了专利权刑事立法层面制度框架的多元化与复杂性。
法律的生命在于实施。法律实施是法治建设的重要环节。专利权刑事立法是否完善取决于刑事司法适用情况。有研究报告指出，近年来知识产权犯罪是我国当下经济犯罪最为猖獗的领域，侵犯知识产权案件数量庞大，对市场经济竞争秩序和营商环境带来极为恶劣的影响。通过在中国裁判文书网以知识产权犯罪为搜索词和刑事案由，检索显示5362篇文书，以假冒专利罪为检索关键词显示有7篇文书，实际上仅有6起假冒专利罪的刑事案件。假冒专利罪司法适用率极低与专利权法律保护是否完善之间存在正相关的关系？还是负相关的关系？如果是前者，说明对专利权保护比较完善，激励社会各行各业的公民或法人积极地进行发明创新活动，有利于促进市场经济高质量发展；如果是后者，可能揭示了刑法没有筑牢对专利权的最后一道保护屏障。根据国家知识产权局官网公开的专利统计年报汇编显示，2018年国内查处假冒专利案件约4万件，国际涉专利侵权纠纷案件约3万件，是美国涉专利纠纷案件的20倍。2022年全国办理专利侵权纠纷的行政案件5.8万件，同比增长16.8%。前述数据表明，近年来市场经济领域假冒专利与专利侵权现象严重，间接地揭示了刑法没有筑牢对专利权最后的保护屏障。
（二）专利权刑法保护存在的问题
以下主要从刑事立法、刑法解释论以及刑事司法适用方面逐一检视专利权刑法保护存在的系列性问题。
1.刑法立法论问题
1979年《刑法》设置破坏社会主义市场经济秩序罪，建立了经济犯罪的罪名体系，其中第127条规定了假冒商标罪，没有著作权和专利权犯罪的具体规定。1984年第一部《专利法》中第63条规定，假冒他人专利的，依照《专利法》第60条的规定处理，情节严重的，对直接责任人员比照《刑法》第127条的规定追究刑事责任，首次以类推制度的形式对假冒专利严重的情形可能予以刑事制裁的规定。现行《专利法》经过三次修改，但第63条仍延续对假冒专利严重行为追究刑事责任的规定。1997年《刑法》废除了类推制度，确定了罪刑法定原则，在第216条明确规定了假冒专利罪。根据已有研究发现，假冒专利罪在刑事立法方面存在以下问题：
其一，假冒专利罪的立法有争议。部分学者认为我国《刑法》设置假冒专利罪具有“设而不用”的象征性立法特征，理由是我国构建专利制度是被动性地回应西方国家保护知识产权的要求，因而增设了本罪。有学者认为，根据罪名适用率高低情况的考察，发现假冒专利罪是经济刑法领域典型的“休眠性条款”类罪名。关于象征性刑法的概念，理论上尚未形成共识。有学者认为，象征性立法是现代社会各国刑事立法的共同趋势，它最大的特点是立法者对犯罪施以威胁的姿态或情绪，它不追求刑罚规范的实际效果，目的只是为了表达立法者的某种姿态与情绪、态度与立场。也有学者认为，刑法过度参与社会治理趋向于“强化刑法和刑事诉讼工具”，从而有可能发展成象征性刑法。基于对假冒专利罪法律性质存有争议，可能对本罪司法适用产生阻碍。
其二，假冒专利罪的立法模式有缺陷。20世纪末我国借鉴西方立法模式，在专利法、食品卫生法、药品管理法等性质类似的法规中附加规定了罪刑条款规范，学界将这种立法模式称为行政刑法，属于附属刑法内容之一。附属刑法的产生是为了维护或保障刑法典的稳定性，同时又确保刑法能及时回应社会发展新出现侵害法益的情形，以起到维护社会秩序和保障权利的作用。但立法者在附属刑法中不明确规定具体的罪刑条款，将该罪名构成要件的判断依托于前置法和刑事司法解释，导致其在教义学和刑事司法适用上的复杂化，且这种立法模式与宪法的明确性原则相冲突。这是造成假冒专利罪没有起到预期效果的主要原因。
其三，假冒专利罪的立法目的有争议。刑法的目的是保护法益，每一个刑法规范都有特定的保护目的。从国家顶层设计层面看，专利权虽然兼具私权属性和公权属性的复杂特征，更倾向从技术本身的社会公共产品特性出发，将专利法置于社会公共事务治理和解决的框架之中，突出保护涉专利权公共利益的一面。由此带来的负面影响是，创新主体不仅缺乏发明创新的动力，还助长了其他人仿造或侵权行为。专利法授予创新者有限制的独家制造与销售其专利产品的权利。而刑法却保护专利标记权，不保护专利独占权。假冒专利罪的立法目的与专利法精神大相径庭。
针对假冒专利罪保护的法益，理论上法益一元论与法益二元论两种立场。法益一元论派认为本罪仅保护专利管理秩序法益，不保护个人法益。通说坚持法益二元论，认为本罪保护的法益是私人财产权和社会公共利益，即保护个人法益和超个人法益。例如，有学者指出本罪保护国家专利管理秩序和他人专利专用权，或保护专利权人专利号的专有使用权、专利人的身份权和消费者及公众的知情权。有学者指出，知识产权刑事法律不以权利为本位构建保护体系,其对知识产权的保护作用只能是有限的、残缺不全的。可以看到，刑法学者们对本罪保护的法益有不同观点，间接反映了司法实践适用本罪面临的困境。
其四，难以区分假冒专利的行政不法与刑事不法的界限。国内最早研究法定犯违法性判断问题的学者指出，行政不法与刑事不法的区别存在量的差异理论、质的差异理论及质与量的差异理论三种观点，作者坚持质与量相结合的折中观点，指出一个行政不法行为是否值得科处刑罚取决于行为本身的社会危害性大小与人身危险性大小。随着刑法理论研究不断地深入，当前学界对法定犯违法性判断存在较大争议，有严格的违法性一元论、违法性相对论及缓和的违法性一元论，或者又称为违法性独立说、违法性从属说和违法性相对说等观点。理论上对违法性认定尚且存在争议，司法实践很难避免“以罚代刑”的错误处置，这也是影响专利权刑法保护不足的原因之一。
2.刑法解释论问题
《刑法》规定假冒专利罪是指自然人或单位违反国家专利管理法律法规，故意假冒他人专利，情节严重的行为。通说认为，本罪侵犯的客体是国家的专利管理秩序和他人的专利专用权。结合上文关于假冒专利罪立法目的有争议的讨论，使得理论上对本罪保护的客体有不同理解。例如，假冒专利罪保护的法益是专利标识制度安全。还有学者指出，假冒专利罪的刑法解释根据侵害的法益是“专利标示制度安全”指导将“假冒”行为限定为“具有混淆误解”的含义，通过扩张解释方法将“冒充他人专利”的行为解释到本罪的构成要件里。本罪的主体是已满16周岁、具有刑事责任能力的自然人和单位。本罪的主观方面是故意。
假冒专利罪的构成要件解释应当根据《专利法》第63条、《专利法实施细则》第84条、《刑法》第216条、2004年最高人民法院、最高人民检察院出台的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）》第10条等多个法律法规进行解释。由于理论上对本罪保护的法益存有争议，进而造成对本罪构成要件解释存在不同观点，不过，这不是导致刑法对专利权保护不足的重要因素。
3.刑事司法适用问题
假冒专利罪的司法适用率低是不争的事实。例如，早期有学者指出，从1998年至2004年上半年，全国法院共审结假冒专利罪案件17件。近年来，从全国整体处理假冒专利罪的案件看，2013、2014年全国法院审结的知识产权刑事案件数量逐年呈增长趋势，其中有关商标权犯罪、著作权犯罪的案件占知识产权犯罪的80%以上，但假冒专利罪仅有一件且未对被告方予以刑事处罚，假冒专利罪近乎名存实亡。有学者依据最高人民法院、国家知识产权局等机构的网上统计数据显示，2010年至2017年，全国法院年均一审审结知识产权刑事案件4293件，其中假冒专利罪案件数量分别是：2010年2件、2012年63件、2016年5件，其他5年都只有1件。北京市朝阳区人民法院2001年12月至2009年11月审结的全部40件刑事案件进行了检索，发现著作权类犯罪案件居首位，侵犯专利权犯罪数量最少，多年间仅显示1件。上海市知识产权犯罪统计侵害知识产权犯罪的案件共有205件，而假冒专利罪的案件一件都没有。
在北大法宝网以“侵犯知识产权罪”为案由查阅约有21 075篇判决，以“假冒专利罪”为案由约有11篇刑事判决，3篇判决书是被法院裁定起诉不成立情形，约5起假冒专利罪刑事案件。综合北大法宝网和无讼网的假冒专利罪判决书，共计6起假冒专利罪刑事案件。在无讼网上以“假冒专利”为搜索词，显示有239篇判决，通过利用该网站大数据自动化处理，以案件类型作为划分标准发现民事案件最多，占所有案件的71.19%，行政案件占22.03%，刑事案件占6.36%，协议赔偿类案件占0.42%。根据国家知识产权局官网报告显示，2018年查处假冒专利行政案件42 679件，专利侵权纠纷案件33 976件。而电商领域专利侵权假冒现象更严重，2018年共处理33 025件案件，同比增长66.4%。专利行政不法案件与刑事违法执法案件数量进行对比悬殊异常。
综上，从专利权刑事立法论、刑法解释论以及刑事司法适用现状等方面进行综合考察，发现专利权刑事保护从“书面之法”到“行动之法”存在系列性问题，最终造成专利权刑事保护不足问题。正如有学者指出，法律系统就像漏水管子一样，常见问题是没有人负责。立法机关可以通过法律，但并不实施这些法律；警察和检察官实施这些法律，但有自己的一套价值和优先级；法官、陪审团、监狱官员和其他所有人也是一样——在整条司法流水线上存在着各种否决、拖延、僵化。
根据前文对专利权刑法保护现状的考察，揭示了现行刑法对专利权保护存在明显的不足，甚至刑法对专利权的保护存在缺位与错位的问题，有必要从刑法之内与刑法之外辨析影响专利权刑事保护不足的根源。
（一）刑法之内
刑法之内也即刑法之中的研究纬度，刑法之内包括刑事立法论、刑法解释论和刑事司法适用等内容。假冒专利罪的刑法内部结构与外部运作均存在缺陷是导致该罪名没有实现预期的刑法效果和社会效果的原因，但这不仅仅是单个刑法规范失效的问题，其背后代表的是刑事法治在当代社会经济领域面临的困境。
1.刑事立法论层面的原因辨析
其一，假冒专利罪不是象征性刑法。如果肯定假冒专利罪是象征性刑法，似乎能解释本罪司法适用率低或少用、不用的问题。然而，专利权是发明创新的法律载体，民法典与专利法确认专利权是一种重要的法定权利。侵犯专利权犯罪不同于侮辱国旗、国徽、国歌罪，国内外学者都认为是象征性刑法，其保护的法益是国家尊严，属于抽象性法益。假冒专利罪不是象征性刑法的第一个理由是，本罪保护特定的实体性法益。假冒他人专利行为不仅侵犯了他人的专利权，应当承担侵犯专利权的民事责任，更重要的是，这种行为表征违法者故意实施法律禁止的规范，虚假标记他人专利号使公众误以为其销售的产品系专利主体合法生产、制造的商品，具有欺骗公众、混淆真假、扰乱市场经济秩序的社会危害性，仅仅责令其承担民事侵权责任还不足以消除其恶劣影响，应当科处刑罚，起到威慑和预防他人实施假冒专利的行为。第二个理由是，假冒专利罪并非象征性刑法的表现，而是传统刑法观下的产物。例如，与恐怖犯罪、网络犯罪等类似，这些领域的罪名司法适用率极低，这是我国以谦抑性为内核的传统刑法立法观的表现，它坚持前置法备而刑事法不用或者少用，刑事立法备而刑事司法不用或少用。结合假冒专利罪立法的时代背景和社会经济发展水平，它的确是传统刑法观下的产物。
其二，单轨制刑事立法模式与《专利法》四次修订严重脱节。刑事立法模式是刑事法治保障经济领域健康运作的决定性因素，假冒专利罪附属刑法的立法模式和概约性的罪名罪状规定，导致刑法规范与其依托的相关法律规范、司法解释形成了“毛”与“皮”相分离的状态。单轨制立法模式的出发点原本是突出刑法优位，结果却弱化了刑法的实际功效。主流观点坚持我国刑事法治现代化继续维持单轨制立法模式，少数学者认为我国刑事立法模式存在以下方面的缺陷：一是，这种立法模式既具有规范基本生活秩序的稳定性一面，也需要及时回应社会不断推陈出新而频繁修改的一面，往往造成这两个面向顾此失彼。二是前置法相关法律规范作出调整，但刑法保持不变，造成违法行为与犯罪行为认定的错位。三是空白刑法规范增加了刑法适用的复杂性。四是这种立法模式不能及时回应社会发展出现的新犯罪类型。现行立法模式存在的这些不足和缺陷充分揭露了单轨制立法模式弊大于利的问题。
反观域外经济领域犯罪，坚持刑法典和行政刑法并行的双轨制立法模式，契合刑法体系应有的自主性和开放性特征，有利于刑法发挥其在经济秩序保护的最佳效果。以德国的专利犯罪为例，刑法并不设置专利犯罪条款，但在《德国专利法》第142条规定了非法实施专利罪，《德国实用新型专利法》第25条规定了非法实施实用新型专利罪、《德国外观设计专利法》第51条规定了非法实施外观专利罪，且对以商业目的实施的行为加重处罚，不仅处罚实害犯，也包括主观的未遂犯，法定刑最高是5年。再者，《美国专利法》第292（a）条禁止虚假专利标记行为，即虚假专利标记罪，类似于我国的假冒专利罪，但是其规制范围更广更严格，对意图欺骗或者虚假标记专利号欺骗公众的行为进行规制，违反规范的法律后果是处罚500美元以下的罚金。而第292（b）条规定了专利伪造证书罪，触犯这类犯罪的法定刑比较高，且任何人可以针对违法行为提起诉讼。
从域外专利犯罪立法实践可以看出，行政刑法不仅保护专利权，同时对破坏国家管理秩序的行为处罚比较严重外，整体上法网比较严密，刑罚相对轻缓，能够达到治小罪、防大害的社会效果。双轨制立法模式的优点表现在两方面：一方面，社会不断地快速发展，刑事犯的法律规范变异很小，而行政犯的法规变动性很大，相应地修改也较容易，有利于保持刑法典的稳定性；另一方面，有关经济运行和行政管理的犯罪被置于相关的经济法律和行政法律中，罪状描述得比较明确，且罪刑相匹配，同时能及时回应经济领域的新情况、新问题。在司法操作层面，对具体罪名的认定相对简约，不必在刑法和前置法之间来回参照和比较，节约司法成本。
2.刑法解释论方面的原因辨析
“情节严重”的罪量限制模糊了专利违法与专利犯罪的界限。根据前文论述，成立假冒专利罪应当满足“情节严重”的定量要素或罪量要素，“情节严重”有四种情形，其中关键是认定非法经营数额、违法所得数额、经济损失数额，但是每一种情形都比较难认定，使得假冒专利罪的违法性判断难上加难。假冒专利犯罪是经济犯罪罪名体系之一，是典型的法定犯，违法性判断面临较大争议。多数学者坚持违法性从属说，即法定犯首先违反了行政规范，且情节严重或后果严重等，进而具有刑事违法性特征才被刑法规定为犯罪。对比自然犯将直接侵害法益的行为视为犯罪行为，法定犯具有明显的违反行政法规范和刑事法规范的特征。但是，这并不表示第三章破坏社会市场经济秩序罪中所有罪名的不法构造都同时满足行政不法和刑事违法双重违法性特征。以假冒专利罪为例，其构成要件之一禁止行为人在签订合同时非法标注他人已授权专利号的行为，不属于《专利法》五类假冒专利行为禁止的行为。换言之，前置法没有规定行为人实施了这类行为就符合行政处罚或民事侵权行为，这表明假冒专利罪的违法性判断又不以行为违反前置法为前提。在法律融合的背景下，违法性独立说和违法性从属说显然只符合法定犯认定的部分情形，违法性相对论能够调和其他两种学说的不足，“和而不同”地评价法定犯的认定。
在坚持违法性相对论的基础上，法定犯的不法构造究竟该如何构建？有学者指出，分则部分具体罪名保护的法益是个人法益和集体法益双重法益时，可以将集体法益视为阻挡层法益，个人法益视为背后法益，保护集体法益只是手段，保护个人法益才是法规范保护的目的。从法益性质看，阻挡层法益是后设的秩序型法益，背后层法益是先验的利益型法益；保护秩序型法益只是手段，保护利益型法益才是目的。以生产、销售假药罪为例，该罪保护个体的生命、健康法益和药品监管秩序集体法益，单纯违反药品监管秩序的行为不应当成立生产、销售假药罪。作者的观点值得商榷，如果认为生产、销售假药罪的目的是保护个体的人身、健康法益，为什么立法者将该罪名不置于侵犯公民人身权利罪章节？法定犯以保护个体法益为手段，以保护集体法益为目的，阻挡层法益应该是个人法益，背后法益应该是集体法益。立法者通过制定生产、销售假药罪规制具体的人身或健康法益受害保护行为，其目的是保护法益位阶更高的集体法益。立法者制定假冒专利罪的目的是通过侵害专利权人的专利标识权，维护消费者权益与市场经济竞争秩序。
3.刑法适用论层面的原因辨析
第一，行政执法与刑事司法衔接机制不畅。行政执法与刑事司法衔接机制不畅，导致行政执法不仅挤压了刑事司法适用的空间，而且产生“以罚代刑”的问题。假冒专利、专利侵权的行政案件数量非常多，行政执法优先介入处理，刑事司法被动地作为最后手段介入，由于这两者之间调整的法益存在重合或交叉情形，但执法主体和执法目的不同，刑事司法的介入以行政执法主体是否移送案件为前提。行政执法的目的在于维持正常的社会秩序，刑事司法的目的在于惩治严重危害他人利益和社会公共利益的行为，预防潜在的行为人再犯罪的可能。由于行政执法具有积极性、主动性、灵活性和便捷性、低成本性、及时性和高效性等特征，成为处理假冒专利案件的首选，这无疑将刑事司法悬空。其危害是司法失去了公开否定假冒专利行为的违法性，违法成本低，惩治力度不够，加速破坏市场经济诚实守信和公平竞争的秩序。基于此，国家2001年出台《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》、2006年出台《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》以及2012年出台《关于做好打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品工作中行政执法与刑事司法衔接的意见》等，规定行政执法必须将符合刑事性质的案件移送至公安机关，以弥合行政执法与刑事司法脱节的现实。实践表明，这些努力没有达到预期效果，专利领域假冒侵权现象屡禁不止。
有学者指出，专利执法实践中存在“以罚代刑”是制约我国专利制度刑法保护的现实问题。不仅是专利执法，知识产权案件整体上都以行政执法为主。知识产权保护主体权出多头、职能交叉；行政独大，刑民配套。知识产权行政执法案件数量之大、盘查和处置私人物品与场所的能力之强全球罕见，极具“中国特色”保护模式。诸多案件不论危害结果的大小，几乎都被一刀切地视为行政违法案件处理。概括而言，这是法治理念尚未在我国全方位地贯彻和落实的表现。知识产权是法治的产物，这种法定的权利没有依法得到救济就等于空头支票。法治之所以是最好的营商环境，就在于它能够使人们“持之有据、行之有效、践之有信”。知识产权保护应当从“行政保护为主，司法保护为辅”转向“司法保护为主，行政保护为辅”的模式，除了打破现行“行政权强势，司法权弱势”的现实格局。同时应该降低和避免司法权主动让位于行政权，而是以司法权约束行政权，通过司法化的形式保证惩罚的程序正义，以实现刑法保障人权的目的。
第二，假冒专利罪与生产、销售伪劣商品罪、非法经营罪等罪名的竞合问题。由于本罪与生产、销售伪劣商品罪都具有以假充真、以次充好起到误导和损害消费者合法利益的共同特征，难以避免司法实践选择以生产、销售伪劣商品罪对假冒专利的行为定罪处罚。2001年最高人民法院、最高人民检察院出台的《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条规定生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的定罪处罚。例如，2007年某法院以生产、销售伪劣商品罪、非法经营罪等罪名判处涉及侵犯知识产权案件1508件，生效判决人数为2296人。假冒专利罪与生产、销售伪劣商品罪、非法经营罪等罪名的竞合，导致司法丧失了公开否定评价假冒专利行为属于法规范禁止的犯罪行为。
（二）刑法之外
专利权刑事保护不足不仅受刑法之内因素的影响，而且还受刑法之外因素的制约。刑法的外部关系涉及刑法之上、刑法之下、刑法之前以及刑法之后等内容。刑法服务于经济基础，并最终受制于经济基础。社会经济发展水平决定了知识产权法律保护力度。有学者指出，域外发达国家对知识产权刑事保护政策经历了从“弱保护”到“强保护”的发展过程。专利权“弱保护”刑事政策受我国政治、经济、文化、国际关系等诸多因素的影响。
1.社会经济发展水平决定专利权政策选择
马克思指出经济基础决定上层建筑。刑法是一个国家上层建筑的重要组成部分，受经济基础的制约。检视我国刑法对专利权采取“弱保护政策”，主要考虑到社会经济发展水平较低，重视专利数量而忽视专利质量，专利权的权利稳定性差，刑法对专利权采取“弱保护政策”取向。有学者指出，知识产权“弱保护政策”是指国家对知识产权保护力度不强，对违法行为容忍度相对高，国家为了鼓励国内公民积极进行仿造、发明创新等活动，很长一段时间对域外知识产权采取弱保护政策。随着经济发展水平的提高，采取弱保护政策明显不符合高质量经济发展需要，也不利于对专利权人合法利益和社会发明创新的保护。
2.专利法公共政策影响专利权司法实践
公共政策的目标是保持社会稳定，维护社会公正，促进社会发展。知识产权被视为是一种知识产品或知识服务，有利于促进经济增长和增加社会就业的积极效益，知识产权执法实践面临权利主体的经济利益损失与公共利益冲突时，优先选择维护公共利益。有学者指出，经济增长和就业状况是决定地方政府能否升迁的主要指标，而制假售假等侵犯知识产权的行为确实可以在一定时期内促进地方经济增长和增加就业，因此政府不愿意以牺牲经济增长为代价过度保护知识产权市场。还有学者非常尖锐地指出，中国在保护知识产权方面的失败直接归因于政府对经济的所有和控制。政府向社会公众传递了对知识产权弱保护的姿态，知识产权假冒、盗版和侵权行为屡禁不止不是执法不力的结果，而是与中国经济结构中预设的激励因素有关。这样的经济结构导致保护知识产权与国家利益无关，只有中小民营企业渴望对知识产权强保护，但是等中小企业发展成为大企业后，也难保已经持有的知识产权权利。政府公权力向社会传递对知识产权弱保护的立场，滋长了侵犯知识产权社会的违法行为和犯罪行为。短时间看，这种政策取向有利于经济的增长，但是不利于社会经济可持续发展和市场经济高质量发展。
3.传统文化削弱专利权法律保护效果
中国传统文化历史悠久，内容丰富。然而，传统文化总体上呈现出公法文化极端发达和私法文化极度落后的特征。不可否认，传统文化中重农抑商的精神与现代化国家重视发明创新的精神相违背。有学者指出，历数中国古代的法律典籍，很难发现有关保护科技创新成果权益的规范，这与传统的自然经济为主导，专利制度与家族财产制度及儒家的“义利观”文化理念有密切的关系。传统文化对人们的行为方式和观念模式的影响无处不在、无时不有，例如，刑事立法在制定侵犯专利权犯罪的犯罪行为限定为假冒专利行为，而不规制专利侵权行为，更倾向于保护公共利益，忽视对专利权人财产性利益的保护。专利权是依法治国的产物，这种法定权利没有依法得到救济，相当于空头支票。
作为社会矛盾一种表现形式的犯罪，其产生原因和变动情况都同现实社会结构与运行状态相联系，因而控制犯罪是一项巨大的社会系统工程，刑罚预防犯罪的功能只有置于这个大系统中才能得到正常发挥。根据《2022年中国专利调查报告》，多数企业主体期待国家进一步加大专利侵权假冒行为的惩戒力度。刑法对专利权的保护应当与社会经济高质量发展和新《专利法》修订相适应。新发展阶段，加强专利权刑法保护是保障市场经济发展方式从要素驱动型向创新驱动型发展方式转型的关键，应当根据刑事一体化对专利权刑法保护体系进行宏观调整。
首先，更新刑法观。自由刑法观、安全刑法观、正义刑法观、功利刑法观等都是刑法观的重要组成部分，但是不能忽视创新也是刑法观的重要内容。保护专利权本质上是保护发明创新，创新是现代刑法观的时代特征。构建中国式的刑事法治现代化的前提是刑法观的现代化，其次是刑事制度的现代化与技术的现代化。传统刑法观应当全方位向现代刑法观转变，而创新是现代刑法观的重要内容。其一，更新刑法观，重视对专利权的保护。根据新时期国家构建知识产权强国，贯彻和落实新驱动发展战略，重视和加强对专利权的保护是提升经济高质量发展的必要举措。其二，更新财产权观念，承认专利权由多束权利组成。更新刑法保护专利权的对象，将打击重点从专利标记权拓展到专利独占权，适度地扩大侵犯专利权犯罪行为的刑事法网，筑牢刑法对专利权保护的最后堤坝。
其次，调整单轨制刑事立法模式，构建刑法和行政刑法双轨制立法模式。双轨制立法模式是解决我国现行“行政规范秩序”与“法治秩序”界限模糊不清问题的有效路径。根据法的社会系统理论，法律体系兼具自主性（封闭性）和应变性（开放性），刑法体系自然也具备这一特征。刑法体系的自主性是指刑法解释学有其自身运作或演化的规律。刑法解释论端赖于刑事立法，刑法体系的封闭性应当以刑事立法模式为基石。单轨制立法模式运作上过于封闭，虽然能确保刑法典的稳定性和权威性，但它也存在滞后性、封闭性的缺陷，进而导致刑法无法应对社会经济发展产生的疑难问题和新情况。相反，双轨制的刑事立法模式兼具封闭性和开放性特征，封闭性表现在其坚持以传统自然犯为核心，确保罪名体系相对的稳定性；开放性表现在以法定犯为特征的经济犯罪规定在刑法以外的部门法，能够将经济领域具有严重危害性的行为及时得以规制，提升刑事法治的治理效能。
再者，调整侵犯专利权犯罪的刑法结构。在定罪结构上，其一，调整假冒专利罪的构成要件要素。根据法秩序统一性原理，现行《专利法》已经将冒充专利行为与假冒专利行为合并为假冒专利行为，单独增设冒充专利罪与《专利法》相矛盾。刑法将冒充专利的行为纳入假冒专利罪构成要件内容中，就能实现将冒充专利的行为予以犯罪化，又使得本罪与域外国家虚假标记专利罪相一致。其二，增设专利侵权罪。根据《专利法》第11条旨在保护专利独占权，禁止非法实施专利行为，即禁止专利侵权行为，否则专利权人可以按照《专利法》第65条进行权利救济（行政救济或民事救济）。增设专利侵权罪能够与前置法在违法性本质上保持一致，也符合刑法谦抑性原则与刑法是最后保障法的准则。反对者可能认为，民事侵权行为不能上升为犯罪行为。但是中国自古以来就存在刑民不分的传统。有学者指出，民事侵权行为与犯罪行为之间没有严格的区分，刑法中部分犯罪行为就是严重的侵权行为，轻微犯罪行为可能归到侵权行为中。专利侵权行为不仅损害专利权人法益，也对市场经济秩序产生严重危害。增设专利侵权罪有利于同时保护专利权主体的财产性利益和市场经济秩序双重法益。其三，在刑罚结构上，提升罚金刑为主刑，推动侵犯知识产权犯罪的刑罚结构向“严而不厉”方向转变。侵犯知识产权犯罪是经济犯罪类型之一，采取严厉的自由刑进行打击或预防，从长远来看，不利于人权保障和市场经济可持续发展。侵犯专利权犯罪的案件缓刑适用率相对较高，监禁刑较低，也有单处罚金刑的案件。以杜某某假冒专利罪案为例，查到被告通过销售假冒他人专利产品经营额是285 172元，后被告主动认罪悔罪并得到原告的谅解，法院最终单处被告罚金一万元。提升罚金刑为主刑能够体现经济犯罪的刑罚与犯罪行为罪刑均衡的原则。
最后，根据涉案企业合规改革近三年已经取得有效经验，检察机关制定《侵犯知识产权犯罪涉案企业合规整改指南》，推动企业构建侵犯知识产权犯罪涉案企业合规制度。例如，2022年北京市发布的首份《侵犯知识产权犯罪涉案企业合规整改指南》，指出企业构建知识产权合规制度是提升国家治理企业犯罪的最佳路径。正如有学者指出，涉案企业合规改革是促进社会治理体系和治理能力现代化的重要举措，也是检察机关贯彻能动司法理念、促进营造法治化营商环境、服务经济社会高质量发展的重要方式。唯物辩证法认为，内因是决定事物发展的根本原因，外因是事物发展的外部条件。通过犯罪化方式控制和预防企业犯罪是必要的外部条件，更重要的是，企业自身应当依规依法进行运营和发展，实现有效的“合规自治”，形成企业“合规自治”与刑法“法治”的共治制度架构，这是完善刑法体系对知识产权保护、维护公平竞争的市场秩序和良好的营商环境之最佳路径。
刑事一体化为中国刑事法治现代化提供了正确的指导思想与方法路径。新发展阶段，刑法体系现代化是法律体系现代化的重要组成部分，对实现中国现代化的目标发挥着重要的制度保障作用。刑法保护专利权不是简单地对专利权主体利益或市场经济秩序利益的保护，专利权刑事保护关涉到国家利益、市场主体利益、社会公共福祉等多元利益主体。刑法应当对事关国计民生的专利权构筑层层篱笆，即构建企业“合规自治”与刑法“法治”共治的制度架构，确保发明创新成果切实得到制度保护。这是刑事法治立足于社会发展新阶段，贯彻国家新发展理念、构建新发展格局、确保社会主义市场经济沿着法治经济健康发展的应有之义。
《河北法学》2023年第9期
【专论】
1.刑事一体化视域中专利权保护问题研究
储槐植、唐风玉
【专题：企业合规法律问题研究】
2.美国企业合规监管人制度及其启示
陈永生、沈磊
3.论企业合规管理主体规制理路的转向
——从合规监管到合规治理
薛前强
4.企业合规视角下单位意志的认定逻辑
张伟珂
【名家论坛】
5.期待可能性的人性意涵和实践反思
李拥军、杨德敏
6.公司法强制性规范适用逻辑的个案反思
李建伟、李亚超
【青年法学家】
7.相对贫困治理下基本公共服务均等化的法治逻辑与权利构建
李若兰、刘心宜
8.连带债务、不真正连带债务与债权人保护的检讨和反思
李文涛
9.纪检监察监督与司法监督贯通衔接机制研究
王琦
【博士生园地】
10.反思与选择：我国财政法律的域外适用
张亚军
【司法实践】
11.行政公益诉讼起诉条件的适用检视与一体化重塑
胡婧
《河北法学》是法学专业学术期刊，1983年8月创刊，国内外公开发行，月刊，大16开本，内文200页，期定价18元。由中共河北省委政法委主管，河北政法职业学院、河北省法学会主办。本刊为“中文核心期刊”、“CSSCI扩展版来源期刊”、中国人文社会科学核心期刊。《河北法学》读者对象为法学研究人员、政法院校师生及立法与司法实践工作者。目前所设置的栏目有：专论，名家论坛，青年法学家，热点问题透视，博士生园地，司法实践等。
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