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张善斌 余江波：论生存权保障视域下自由财产的范围 | 河北法学202306
【作者】张善斌（武汉大学法学院教授，博士生导师）；余江波（武汉大学法学院博士研究生）
【来源】北大法宝法学期刊库《河北法学》2023年第6期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。
内容提要：我国个人破产法中的自由财产制度的立法目标应该是保障债务人及其所扶养家属的生存权，其保障界限不限于维持生命，还包含维护人格尊严。我国现阶段自由财产制度不保障发展权，可基于生存权保障目标为债务人保留职业用品和生产工具。“最低限度生活标准”的模糊性导致自由财产认定中债务人生存权与债权人债权相互抵牾。为化解二者间的冲突，个人破产立法可以借鉴执行豁免财产规则，明确列举自由财产的类型。立法层面可为自由财产设置必要性限制，个案中确认自由财产范围应遵循比例原则。债务人于破产程序中新取得财产可用于分配，其中未来收入可以按最低工资标准统一计算基准。
关键词：个人破产法；自由财产；生存权；执行豁免财产；权利冲突
目次 引言
一、确认自由财产范围的理论基础
二、确认自由财产范围的立法模式
三、破产时现有财产保留的范围
四、破产后新取得财产保留的范围
结语
自2019年国家发展改革委、最高人民法院等13部委联合印发《加快完善市场主体退出制度改革方案》提出分步推进建立自然人破产制度以来，各地个人破产试点工作稳步推进，浙江、江苏、四川等多地法院相继发布司法文件，以个人债务集中清理的名义探索个人破产中国化路径。深圳于2020年8月26日通过了我国首部关于个人破产的地方性法规，该市首例个人破产清算案件已于2021年12月6日审理终结。与此同时，我国理论界对个人破产制度的研究也逐渐深入，尤以对个人破产中特殊规则的讨论为盛，自由财产制度便为其中之一。自由财产也称破产豁免财产，是指在破产程序中归债务人所有，不受破产分配的一定财产。强制执行法中存在与自由财产相类似的执行豁免财产，即不得强制执行，或不得于特定数额内强制执行的财产。有学者认为，自由财产制度与执行豁免财产制度的立法目标不同。执行豁免财产制度仅保障债务人及其所扶养家属基本生存权，自由财产制度除生存权外还保障发展权，进而主张自由财产的范围应大于执行豁免财产。但自由财产制度对于债务人权利的保障是以牺牲债权人权利为代价，我国自由财产制度立法目标应否延伸至保障债务人发展权，自由财产范围何以大于执行豁免财产尚缺乏分析论证。本文立足于我国历史文化传统和个人破产立法的价值取向，确定当前我国自由财产制度的立法目标，并在此基础上分析自由财产制度所保障的债务人发展因素的性质及具体表现。再依托执行豁免财产制度，确定我国自由财产的立法模式与基本类型。最终针对债务人破产时的现有财产和破产后新取得财产，提出切合我国实际的限制与计算方式，分别确定各自的范围。
一确认自由财产范围的理论基础
（一）核心目标为保障生存权
自由财产制度核心价值与首要目标在于保障债务人及其所扶养家属的生存权。脱胎于“天赋人权”观念的生存权，诞生之初表达为一种与生俱来的自然权，国家主要通过抑制自身行为与排除干涉等方式间接保障生存权。20世纪以来，生存权逐渐被确立为一项社会权，现代意义上的生存权是指个人按照生存标准向国家提出的，由国家提供物质条件保障的权利。第二次世界大战结束后，社会权形式的生存权愈发受到重视，《世界人权宣言》《经济、社会和文化权利国家公约》等国际性法律文件不但明确规定了个人享有维持适当生活水准和获得保障的权利，还规定了实现生存权的劳动权、社会保障权、受教育权等工具性权利，现代各国宪法均有保障生存权或涉及生存权内容的规定，我国更是将生存权视为首要人权。
财产是与生存联系最紧密的外部因素，也是生存权得以实现的物质基础。自由财产制度产生与发展始终与生存权价值发现与地位擢升相关联。在人权不彰的古代，破产制度充斥着对人执行、以刑逼债、债务监禁，甚至不能清偿到期债务的债务人可能被处死分尸，为债务人保留一定财产用于生存自然是无稽之谈。随着人在社会关系中主体地位得到确立，保障人权的观念逐步形成，债权实现时为债务人保留有限的食物、衣服、寝具以供其维持最低限度生活的制度开始出现。当国家垄断实现权利的执行权后，无论是强制执行程序还是破产程序，均由公权力机关依照权利的内容、形态、责任财产范围等保障权利实现。在强制执行程序中或破产程序中为债务人保留一定财产不用于清偿债务，既可理解为排除国家对债务人生存权的干涉，也可视作国家为债务人生存权提供保障的一种方式。近代自然法理论创始人格劳秀斯认为，财产权既包括原始状态下的共同财产权和随后产生的私有财产权，也包括极端紧迫情况下享用利用物品的必需权。在极端紧迫的情况下，个人对于已经成为别人财产的东西，仍然可以实施维持生存必不可少的行为。随着生存权由自然权向社会权的转化，国家对生存权的保障职责也由消极转向积极，危及个人生存的急迫威胁应由有财产的人与极度穷困的人共同承担的观点，逐步演化出国家负有保障个人生存权的义务。失去生存能力的人有权向国家请求获得生存必需的物质基础，国家可以通过强制财产所有人履行义务的方式，履行自己向生存权请求者提供物质帮助的义务。
除了自由财产制度外，社会保障制度也可以帮助破产债务人及其所扶养家属维系基本生活。从国家强制财产所有人履行物质帮助义务的角度观之，前者中被强制履行义务者是债权人，而后者中被强制履行义务者则是社会公众。若由社会保障为财产被全部变卖的债务人提供社会救济，便是由公共财政替代债务人承担债务，当债务人破产时则表现为由社会公众承担债务人经营失败的风险，导致破产成本外溢。社会保障体系兜底还会助长债务人的疏忽与放纵。为债务人保留自由财产，要求债权人分担部分社会保障责任，可以将这一风险转移给债权人，督促债权人审慎授信并对债务人进行监督。而且对财产的支配并非人的全部内涵，人对自身地位与作用的合理评价，对自己名誉和形象的维护，以及他人对自己价值和意义的肯定与承认等精神性因素同样具有重要意义。债务人利用自己的财产养活自己，不至于沦为社会的负担，一定程度上可以缓解因债务负担而生的精神压力，维护债务人的自尊心和他人对自食其力者的基本尊重。故而相较于公共财政，由债权人履行对债务人的物质帮助义务更为合适。现代国家大多接受这一观点，不会让债务人的财产全部用于清偿债务。综上，自由财产制度核心目标应当是保障债务人及其所扶养家属的生存权。
自然权形态的生存权只受制于主体的自身条件而不受法律限制，在制定法中具有无限性。但是社会权形态的生存权需要国家积极主动履行职责，国家对于个人生存权的满足程度应有界限，并且有下限而无上限，下限是国家综合社会全体经济情况后确定的最低限度生活标准。“最低限度生活标准”至少可以分为两个层级。第一层标准是维持生命的基本物质需要，用以满足第一层标准的物品包括果腹的食物、御寒的衣服寝具、遮风避雨的住所等，如果这些基本物质需要都无法满足，人的生命便会遭受直接威胁，故第一层标准上的生存权可称为生命维持生存权。人和动物在生命维持生存权的实现上没有本质区别。第二层标准是指人能够有尊严地享有基本需求，第二层标准在第一层标准基础上增加了精神性和文化性因素。用以满足第二层标准的物品可以包含对债务人而言不仅具有财产价值，还凝结着一定的精神价值的宠物、荣誉表彰物品、祭祀用品、具有特殊价值纪念物；用于满足债务人“文化上生活”的书籍、文具等学习用品以及接受教育必需的费用；以及辅助债务人从事具有谋生意义劳动的职业用品和生产工具等。第二层标准上的生存权摆脱了动物性，满足的是人之为人的基本条件以及人作为社会关系主体的基本前提，可称为尊严维护生存权。
现代生存权中“最低限度生活标准”绝不限于维持基本温饱，还要求人能够有尊严地享有这些基本需要。因此，从生存权保障的角度，满足债务人家庭的基本温饱也只是自由财产制度的底线目标。尤其是考虑到能够获得破产免责，或者说个人破产制度预期适用主体应当是诚实但不幸的债务人，这些债务人主要是受下行经济周期或突发意外事件影响而无力清偿到期债务，并且未曾实施过欺诈行为。要求诚实但不幸的债务人数年间仅能维持接近赤贫的生活水平，对其未免过于残忍。联合国国际贸易法委员会颁布的《贸易法委员会破产法立法指南》亦提出，自由财产的种类和价值应满足“允许债务人仍然能够积极生活所必需的最低限度”。“积极生活”亦表明自由财产制度对债务人生存权的保障不应止步于满足基本温饱的第一层标准，还要充分考虑债务人于第二层标准上的需求。自由财产制度维护和保障债务人生存权，应及于“有尊严的”生活的最低标准。
（二）保障发展权目标之否定
自由财产制度立法目标是否包含保障发展权，会直接影响自由财产范围认定，以及自由财产与执行豁免财产的关系。有学者主张为了保障发展权，自由财产制度应当为破产债务人提供维持继续生产经营的基本手段和条件。也有学者主张，应当为债务人保留生产所需的财产以保障发展权。发展权是一项经《发展权利宣言》等国际性法律文件确认的基本人权，与生存权一样，个人发展权既不可剥夺，也须由国家积极主动采取必要措施方能充分实现。但破产法学界仅以发展权是一项基本人权，便认定当前我国自由财产制度应以保障发展权为立法目标，自由财产范围应当为了保障发展权而扩张膨胀似有武断之嫌。为了平衡债务人和债权人的利益，提升债权人及社会公众对个人破产制度的接受度，在个人破产制度引入之初，不应将自由财产制度的立法目标延伸至保障债务人发展权，也不宜将自由财产范围扩张至维持继续生产经营的财产之上。
肇始于国际法层面的发展权，最初是一项集体人权，内容主要是要求各种国际组织和所有发达国家采取措施，促进不发达国家的发展。国内法层面的发展权又有集体发展权和个人发展权两层含义，其中个人发展权是指每个个体机会均等地参与社会政治、经济、文化生活，个性获得充分发展，并平等地享受发展成果的权利。个体发展权涵盖政治、经济、科技、文化、教育、社会各个方面及各个环节，是各个因素相互依赖、相互弥补、综合均衡持续的发展。发展权概念较为抽象，内涵极其丰富，理解上有过度泛化的可能性。将人权法中发展权概念直接引入破产法领域，并将保障发展权作为确定自由财产范围的理论基础，无法为特定历史时期自由财产具体类型提供明确指引，法官在司法实践中也可能因难以准确理解发展权的内涵，不当扩大自由财产的范围。
为债务人保留较多自由财产不是保障发展权、促进债务人经济上重新开始的合适进路。不同于生存权经历过由自然权向社会权转变的过程，发展权自诞生之初便属于社会权，是一项“经由国家的自由”。国家是实现个人发展权的主要义务主体，其履行义务的方式是确保所有人获得资源机会平等和鼓励、促进所有人参与发展进程，以及在国内国际营造一种尊重个体，追求平等正义和以人为中心的扶持性环境。国家应按照人权得以实现的标准制订政治、经济、社会、文化等领域的发展政策，尤其是依照人权标准指导和管理经济增长，带动社会发展，以此促成个人发展权的充分实现。故国家主要是以提供平等机会及环境的方式促进个人发展权的实现，只有当弱势群体因为缺乏物质条件导致丧失平等机会时，才有必要为保障发展权而提供物质帮助。且国家更关注分析形成弱势地位的外部环境，逐步削减造成弱势地位的因素，以便从根源上促进弱势群体发展权充分实现。促进破产债务人经济重生主要方式是帮助债务人重新被信用市场接纳、缓解债务人因负债所生的心理压力、增强债务人对信用风险的管控和承受能力。其中帮助债务人摆脱过往债务负担和巨大精神压力，恢复正常生产生活的动力主要依靠破产免责。增强债务人对信用风险的管控与承受能力需要对破产债务人开展有针对性的信用咨询与财务教育。使获得免责的债务人得到公正对待，避免其重蹈破产覆辙，则需要综合运用破产复权制度、信用修复机制以及反破产歧视措施。破产债务人复权后与其他市场主体机会平等，不能以保障发展权为由给予其特别优待。
现阶段我国债权人与社会公众无法接受为保障债务人发展权而将自由财产范围扩张至继续投资经营的财产之上。自由财产制度可视为国家强制债权人向债务人提供一定物质帮助义务，在破产债务人财产稀缺的前提下，以保障发展权为由为债务人保留更多的自由财产，意味着可用于向债权人分配的财产相应减少。故在自由财产范围的认定上，债务人生存权、发展权等人权与债权人的债权存在冲突。立法时化解权利冲突应考虑历史、文化传统、经济及政治因素影响。揆诸域外破产法律制度，相较于经济发展水平，一国历史文化传统中形成的社会观念，对自由财产范围认定的影响更大。在我国历史上长期自足封闭的小农经济与重农抑商政策共同作用下，传统文化中逐渐形成了“欠债还钱，天经地义”的观念以及对商人群体“无奸不商”的偏见。陷于破产境地的债务人往往被认为是经营不善或消费无度，并且给债权人造成了损失。社会公众相较于债务人经济上再生，更关注债权人利益的实现。受此影响，我国个人破产地方试点文件对于帮助债务人经济上重生普遍持较为谨慎的态度，比如并未采用自动免责、即时免责等偏向于维护债务人利益，充分贯彻“重新开始”理念的破产免责进路，而是采用许可免责的立法模式，设置有数年的免责考察期。为债务人保留继续投资经营的自由财产，甚至可能会加深对个人破产制度有可能纵容不诚信债务人的疑虑与担忧，不利于宣传普及破产救济的积极意义，无益于推动公众法意识转型。我国个人破产立法应采用从“严”开始的立法进路，自由财产制度设计应当与个人破产法整体价值取向协调一致，不能为债务人提供过于优厚的待遇。待个人破产制度施行一段时间，社会公众认识到债务人重新开始对于社会积极意义之后，方可逐步扩大自由财产的范围。
正因认识到当前社会公众对债务人较为严苛，我国破产法学者多对发展权的内涵与外延作严格限定，自由财产对于发展权的维护仅能使债务人维持“较低水平生活”和“正常工薪工作”，不能扩张至为债务人保留继续投资和经营的财产。我国理论界大部分主张自由财产制度应保障发展权的观点，其目的无非是为债务人保留职业用品和生产工具，但二者从生存权保障的角度也应为债务人保留。一方面，马克思主义理论中，物质生产资料是人作为一种社会存在的基础，社会主义国家保障生存的显著特征是为生存者提供创造社会财富的生产资料。另一方面，维护债务人尊严需要为其保留依靠自身力量维持本人及其供养的家属的生计，以自己的行为创造自己的生活环境的机会。为了满足债务人的尊严维持生存权，应当为债务人保留职业用品和生产工具、接受教育的必要费用等蕴含一定发展因素的自由财产。职业用品和生产工具虽然作为债务人重新开始的物质基础，蕴含一定的发展因素，但显然不能与人权法中内涵博大深邃的发展权同日而语。既然从保障债务人生存权出发，可以为债务人保留职业用品和生产工具，与其严格限定个人破产法语境下发展权的内涵与外延，不如明确我国当下自由财产制度立法目标就是保障债务人及其所扶养家属的生存权，以避免自由财产范围过度膨胀。
我国强制执行实务中已有大量案例为被执行人保留了拖拉机、摩托车、水牛、机动车、缝纫机等基本职业用品和生产工具，也有法院为了满足被执行人家庭的生存需求，以执行和解的形式为被执行人保留了作为家庭经济唯一来源的渔船。我国执行豁免财产制度无保障发展权的目标，为被执行人保留的职业用品和生产工具以满足生存所需为限。若职业用品和生产工具价值过高，譬如，为债务人所有价值昂贵的卡车，仍可用于变价清偿。如果强制执行程序中价值较高、可以用于清偿债务的职业用品和生产工具，在破产程序中却以保障债务人发展权、促进债务人经济重生为由被认定为自由财产，无法用于分配，恐难为债权人理解与接受。
综上，自由财产至多可以为债务人保留职业用品和生产工具等重新开始必要的物质基础，其功能也止步于此。债务人能否充分施展个人能力，获得进一步发展，非自由财产制度力所能及。我国自由财产制度现阶段的立法目标尚不及于保障发展权，更不宜以保障发展权为由，将自由财产的范围扩展至供债务人继续投资经营的财产之上。
二确认自由财产范围的立法模式
（一）立法列举自由财产类型的原因
权利边界模糊导致权利冲突产生。自由财产制度中债务人生存权与债权人债权之间产生冲突最主要的原因是“最低限度生活标准”概念的不确定性。“最低限度生活标准”是由特定历史时期国家或地区生产力水平以及与之相适应的社会、经济和文化生活水平共同决定。一方面，“最低限度生活标准”具有时间维度的变动性与空间维度的差异性。经济发展会促进生存权保障标准的提升，科技进步也会推动新事物产生与普及，比如，上世纪末手提电话是身份显赫的象征，如今手机已经成为生活必需品。同一时期不同区域的经济发展状况也会存在差异，当前我国发展不平衡不充分问题仍然突出，地区差距、城乡差距较为显著。另一方面，“最低限度生活标准”具有个体差异性。不同债务人的财务状况、个人能力、生活需求各有不同，比如轮椅、假肢等医疗辅助器械，对于身体机能存在障碍的债务人而言当属满足“最低限度生活标准”的必需品，而对于医疗辅助器械经销商而言则不属于。“最低限度生活标准”的模糊性导致自由财产的范围不清晰，债务人生存权和债权人债权实现过程中所具体指向的对象产生重叠，二者的冲突由此而产生。
确认自由财产范围的方式受生存权与债权之间的冲突烈度的影响。自由财产制度诞生之初，破产惩戒主义甚嚣尘上，原则上债务人所有财产都要用于清偿债务，只有在财产总价值达到较高上限时，才有可能保留极低限额的自由财产。彼时生存权主要是指生命维持生存权，边界较为清晰，生存权与债权的冲突尚不激烈；为债务人保留的财产仅有遮体之衣、果腹之食，种类绝少，价值甚微，对自由财产无须详细繁琐的确认方式，简单概括即可。随着生存权代际发展，“最低限度生活标准”随之抬升，权利边界日益模糊，自由财产的外延不断膨胀，其与债权所指向的对象产生较大范围的重叠，法官及社会公众对生存权内涵的理解逐渐多元，生存权与债权冲突日盛。此时再简单概括极有可能造成法官认定时各行其是，市场交易者无所适从，无法形成较为稳定的行为预期。
生存权与债权的激烈冲突背景下，完全依靠意思自治确定自由财产类型并不现实。并不是所有债权人都会为换取债务人合作或者出于人道主义，自愿为债务人保留自由财产。受认知与意志上系统性偏见的影响，债务人可能实施不利于自身长远利益的行为，譬如，主动放弃用于维持生命的自由财产。而债务人所扶养家属在债权人和债务人协商确定自由财产的范围过程中不具有选择权，有可能被动承担不利后果。国家对债务人生存权的保障义务不会因为债务人主动放弃自由财产而免除，完全交由债权人与债务人协商确定自由财产范围，增加了破产成本外溢的风险。
债务人进入破产程序往往会严重破坏甚至摧毁债权人与债务人之间作为平等协商基础的信赖关系，债权人可能依靠其优势地位诱导或迫使债务人放弃自由财产，损害债务人及其所扶养家属的生存权和社会公共利益，故公权力有介入自由财产范围确认中的必要。破产程序中为债务人保留自由财产属于对债权的限制。债权人享有的债权是宪法保障的基本权利，公权力对基本权利的限制属于法律保留事项，且应遵循“法律的明确性”原则，即基本权利只能在立法机关制定法律明确规定的情形下才能被限制。立法机关完成立法衡量后，必须对每种限制情形尽可能详尽地进行规定，为公民的行为进行指引，防范其他公权力机关恣意，避免基本权利被过度限制。依法律明确性原则，立法者不仅应在法律中明确规定应当为债务人保留保障生存权必要的财产，还当尽可能清晰地确定自由财产的范围。申言之，立法者应当归纳现实生活中保障债务人生存权所必需的财产类型，并于制定法中加以罗列，以求在保障债务人生存权的同时，不至于过度限制债权人的财产权。
（二）列举自由财产类型的模式选择
有学者以是否在破产法中详尽列举自由财产的类型为标准，将域外确认自由财产范围的方式分为英国、美国采用的列举加概括式和德国、日本采用的抽象概括式。但实际上，为了相对清晰地界定自由财产的范围，各国基本上都列举了自由财产的类型，只是列举方式有所区别。美国视自由财产为立法者赋予债务人的法定权利，必须由法律明确的规定，并直接在破产法中罗列了住宅、机动车、家具等总共12项自由财产类型。德国和日本虽然未于破产法列举自由财产的范围，但利用引致条款指向了民事诉讼法或强制执行法对于执行豁免财产的详尽规定。由此可见，现代破产法中主要有两种界定自由财产范围的立法模式，一是于破产法条文中详细列举自由财产类型，二是在民事诉讼法或强制执行法中对执行豁免财产作详尽列举；破产法中采用引致条款指向执行豁免财产规则，同时对自由财产相较于执行豁免财产的特殊之处作简单规定。
我国是成文法国家，主要由立法机关而非司法机关承担基本权利冲突化解职责，应当于立法中相对清晰地列举自由财产的类型。《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）对于执行豁免财产采用的是抽象概括式立法模式，这既是因为我国民事诉讼法立法始终追求简易化和概括性，坚持“宜粗不宜细”的立法理念，也不能忽视理论界与实务界长期对强制执行单独立法的呼吁与探索，致使《民事诉讼法》中执行程序规则具有过渡色彩。《民事诉讼法》概括性规定不能满足实践需求，只能由最高人民法院制定《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（法释〔2004〕15号）（以下简称《查封、扣押、冻结规定》）加以细化，其第3条对执行豁免财产的类型详加列举，借助各种效力层级较低的规范性文件，我国已形成初具体系、特征鲜明的执行豁免财产制度。
鉴于《民事诉讼法》对执行豁免财产的规定较为抽象，执行豁免财产规则散布于不同规范性文件之中，且这些规范性文件层级较低，恐难为破产法直接引致。《中华人民共和国民事强制执行法（草案）》（以下简称《强制执行法（草案）》）于2022年6月24日向社会公开征求意见，该草案第101条吸收过往立法与实践经验，列举了六项执行豁免财产。目前我国破产法也面临修订，修订时个人破产与企业破产合并立法的呼声最大，可以预见个人破产制度也将于近期出台。我国强制执行法颁行与个人破产制度出台孰先孰后尚无法预测。执行豁免财产与自由财产平行且独立地列举于强制执行法和破产法之中，可能是最现实的选择。在明确自由财产制度维护债务人发展因素仍是生存权保障应有之意后，自由财产与执行豁免财产的立法目的都是保障生存权，二者基本保持一致。强制执行中执行豁免财产与自由财产同为在保障债权人权利实现时，为债务人保留一定财产不受债权人追夺的制度，二者关联密切。因此在破产法中列举自由财产类型时，可以借鉴较为成熟的执行豁免财产规则。
（三）自由财产具体类型完善
《强制执行法（草案）》第101条相较于《查封、扣押、冻结规定》第3条的规定，除了将部分类型合并规定外，增加了“从事职业所必需的物品”和“不以营利为目的饲养，并与被执行人共同生活的宠物”两项。职业用品和生产工具是债务人以劳动换取体面生活的重要保障，应当豁免。英国普通法至迟于16世纪已经形成基本工具和商贸物品豁免扣押的规则。我国学界提出的强制执行法的建议稿、草案和《查封、扣押、冻结规定（征求意见稿）》都为自然人债务人保留了必要职业用品和生产工具，最终颁行的《查封、扣押、冻结规定》将其删除的原因并不是认为这些财产不应该豁免，而是“实践中不好把握和操作，达不到规范执行的目的”。但具体案件中“家庭生活必需的物品”的认定同样需要法官结合债务人财务状况、财产客观价值、当时当地社会惯常观念等因素综合判断。《查封、扣押、冻结规定》未豁免必要职业用品和生产工具是该司法解释的一大遗憾，《强制执行法（草案）》弥补了该缺陷。宠物已经成为许多家庭的生活需要和情感寄托，甚至被视为家庭成员，宠物保护已经成为社会伦理的组成部分，为债务人保留宠物是对社会伦理的尊重与回应，充分展现了强制执行中的人文关怀。《强制执行法（草案）》第101条对债务人尊严维护生存权的保障更为充分，值得肯定。当前地方试点文件规定的自由财产类型大多与《强制执行法（草案）》第101条相近。之后个人破产立法中自由财产类型的设置应当参酌上述规则，但这些规则仍有以下可完善之处。
一是具有精神利益的财产范围仍显狭窄。《强制执行法（草案）》第101条规定了“勋章或者其他表彰被执行人荣誉的物品”和“不以营利为目的饲养，并与被执行人共同生活的宠物”，地方试点文件中规定有“对债务人有特殊纪念意义的物品”。上述自由财产类型都以精神利益为内容，可用于满足债务人尊严、维护生存权，为债务人保留具有积极作用。基于人们往往会赋予自己所拥有物品更大价值的禀赋效应，以及人们面对等量获益与损失，损失的价值更容易被放大，更难以被接受的损失规避心理，债务人财产对债务人的主观价值必然高于将其变价后债权人所能获得的收益。当一项财产上寄寓债务人精神利益或文化意义极为显著时，对该财产的变价分配对债务人造成的损害远超债权人所能获得的清偿，对社会整体而言是无效率的，由此导致债务人精神上承受巨大的痛苦也是不人道的。为债务人保留具有重大精神利益的财产，可以稳定债务人的情绪，缓解因背负巨额债务和破产所生的恐慌焦虑，减轻不良情绪对正常生活工作的影响。但勋章等彰显债务人荣誉的物品和宠物仅为两种特定的具有精神利益的财产，而“特殊纪念意义”只是财产上可能寄寓的精神利益表现形式之一。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（法释〔2001〕7号）第4条曾采用“具有人格象征意义的特定纪念物品”的概念，突出该类型财产应具有“纪念”意义。但现实生活中存在不具有人格象征意义，也不属于特定的纪念物品，但仍然具有特定的人身意义，具有精神寄托价值的其他物品，“特定纪念物品”的内涵过于狭窄。因此《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第1183条舍弃了“特定纪念物品”，改采用“具有人身意义的特定物”的表述，指代全部以精神利益为内容，具有情感价值或纪念意义的财产。
除了表彰荣誉物品和宠物外，确定自由财产类型时将精神利益限定于“特殊纪念意义”同样存在涵摄不足的弊端，比如宗教用品就难以认定具有“纪念意义”。《民法典》第1183条与自由财产制度虽然都涉及承载精神利益的物，但二者规范目的相去甚远。《民法典》第1183条主要目的是为了确定精神损害赔偿的客体范围，出于防范精神损害赔偿被滥用的目的，“具有人身意义的特定物”必须与特定人格相联系，其构成应当从严把握。因财产对受害人的主观价值难以为他人所知晓，除非侵权人主观上有故意或重大过失，财产上的主观价值应具有道德性和社会典型公开性，即社会公众从道德层面普遍接受毁损这些财产会造成严重精神损害。至于财产是否具有交换价值在所不问，遗体、祖坟、祠堂等不存在交易可能性的特定物也属于该条保护的客体。自由财产制度中自由财产清单由债务人主动提交，财产上的情感或精神价值可由债务人自行判断。基于禀赋效应和损失规避心理，债务人所有财产之上都可能寄寓债务人的精神利益，或者说依附有一定的文化意义，为债务人保留的部分应以所寄寓的精神利益重大且特定为限。考虑到表彰荣誉物品和宠物在实践中较为常见，具有典型意义，有明确列举的必要，前者单独列举可以保持法律规范安定性，后者单独列举可以充分展现人道主义关怀，同时应将“勋章或者其他表彰被执行人荣誉的物品”扩充至“对债务人具有重大精神利益的特定物”，具体种类可以包含相册、结婚戒指等具有重大纪念意义的物品，以及佛像、法器、礼拜毯等宗教祭祀用品，并保持一定开放性，以适应复杂多样的社会生活。
二是部分地方试点文件将“人身损害赔偿金、社会保险金以及最低生活保障金”并列，作为专属于债务人自身的财产为其保留，或规定“抚恤金、扶助金”属于自由财产。民法中“专属于债务人自身”的财产或财产性权利，既包括基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权，也包括劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等。其中还可以继续分为真正具有人身专属权和法律明确规定禁止执行两种不同的类型。对于社会保险金、抚恤金等，其应为债务人保留的原因不在于人身专属性，而是功能上属于基本生活保障，法律明确规定直接排除出债务人责任财产的范围。反言之，如果债务人有其他财产或收入可以保障基本生活，法律可以不规定社会保险金等为执行豁免财产或自由财产，将其纳入责任财产的范围。我国强制执行实践中，只要为债务人保留了基本生活及居住条件、必需生活费用，可以执行债务人的离休金、退休金、住房公积金、养老金等，也有法院强制执行抚恤金。因此我国司法实践中并没有将社会保险金等排除出债务人责任财产，故而在类型上似无列举社会保障金之必要，可置于债务人及其所扶养家属生活必需费用中加以解决。
三破产时现有财产保留的范围
（一）现有财产保留界限的划定方式
对基本权利的限制不仅要遵循法律保留原则，还应当遵循比例原则。比例原则强调干涉的适度性，避免基本权利被过度限制。比例原则包含适当性原则、必要性原则和均衡性原则三项子原则，适当性原则要求干涉基本权利所采取的手段适合于达成目的；必要性原则要求有数个手段可以实现目的时，应当选取对基本权利干涉最轻的手段；均衡性原则又称狭义比例原则，要求衡量手段所失与目的所得，即使只有一种达到目的的手段，如果该手段对相对人造成损害大于欲实现的目的时，也不得采用。自由财产制度为保障生存权而干涉债权应遵循比例原则，其对债务人及其所扶养家属的保障应当是基本的和暂时的。立法者在设置自由财产的类型时主要遵循适当性原则。法律条文所列举的自由财产类型，是立法者权衡后提出的可以保障债务人生存权的物质基础。确认自由财产类型后，还需要贯彻必要性原则和均衡性原则，划定不同类型的自由财产的界限。现代破产法中存在两种不同的界限划定方式，一是规定各类自由财产中债务人可保留金额的额度限制，二是使用“必要”或“适当”等表述的必要性限制。额度限制将抽象的标准转换为明确的规则，可预测性较强，但需要根据经济发展频繁调整；而必要性限制弹性较强，较为倚重管理人、法官等实践工作者对“必要性”的认识和判断。
对于债务人于破产程序启动时拥有的现有财产，原则上采用必要性限制可能较为符合我国实际。首先，我国现阶段难以确定统一适用的额度标准。当前我国不同地区之间、城乡之间经济发展水平差异较大，严格设置全国统一适用的额度限制可能会造成部分地区债务人生活仍有富余，部分地区的债务人却连基本生活都难以为继。美国破产法为缓解额度限制僵化之弊，除不同类型豁免财产的额度限制每3年会修改一次外，还允许各州选择不采用破产法中的自由财产规则，改采州法的规定。有观点认为可以由省级人民代表大会或高级人民法院制订一省范围内自由财产的限额标准。但目前发展不平衡的现象不限于省际，同省之内不同地区同样可能存在较大的生活标准差异。在我国尚未实现均衡发展的背景下，可能难以确定可普遍适用的标准。
其次，必要性限制更契合我国理论界与实务界对自由财产性质的认识，即自由财产为财产本身而非财产之上的权益。美国将债务人可主张豁免的“财产”定义为债务人于该财产之上不超过法定额度的权益。若债务人于某一种财产上的权益价值超过了该类型财产的豁免额度，管理人可以出售财产，但应该将豁免额度全部返还给债务人。与美国破产法的规定不同，《英国破产法》第308条规定，某一项自由财产的变现价值超过合理替代成本时，管理人可以将其纳入破产财团用于变卖分配，只是应从破产财团之中提取一定费用供债务人购买合理替代品。德国民事诉讼法中也存在“交换扣押”制度，当某一项基本生活必需品或职业用品的执行价金远超代偿物价额时，可通过提供具有相同使用价值但金额较低的代偿物，或支付购买代偿物价款金额，从而使该物可扣押。我国《查封、扣押、冻结规定》第5条规定，在保障被执行人及其所扶养家属最低生活标准所必需的居住房屋和普通生活必需品后，可以执行超过被执行人及其所扶养家属生活所必需的房屋和生活用品。在我国强制执行实践中，如果某一项财产确为债务人及其所扶养家属生活必需，但价值贵重，预计变价金额显著超过代偿物价额时，可以在提供功能相同的代偿物或相应价款后，对该物采取强制措施。即使于立法时设置额度限制，实践中面对超过额度限制的财产，法官也只会提供满足债务人基本需求的替代品或相当价款，不可能将豁免额度全部返还给债务人。故额度限制对我国实践而言只是自由财产的上限，至于下限为何仍采用的是必要性限制，是因为额度限制规则明确的优势并不突出。
最后，破产程序的终局性可缓解必要性限制的模糊性。有学者认为，“必要”“必需”等模糊字眼容易造成法院滥用自由裁量权，难以做到个案公平。但是因破产耻辱的存在，债务人不到山穷水尽一般不会申请破产。域外个人破产实践经验表明，进入破产程序的债务人几乎没有任何现有财产可以向债权人分配。深圳个人破产试点过程中，根据当事人所申报的财产状况，有多位申请人无任何存款、房产和车辆，财产价值超过1万元的债务人都寥寥无几，相较于动辄百万的债务更是杯水车薪。绝大多数破产案件中债务人现有财产所剩无几，管理人和法官几乎没有自由裁量的空间。债权人和社会舆论的压力也会抑制其滥用自由裁量权的意愿。为极个别债务人财产较为充足的破产案件，设置需要经常修订的额度标准，有违立法效益价值。更何况我国立法传统中对于执行豁免财产采用的都是必要性限制，强制执行经验可为自由财产范围确认提供指引。故而在立法层面，原则上仅对现有财产作必要性限制是较为现实的选择。
（二）个案衡量中比例原则适用
必要性限制为法官和管理人保留了在债务人现有财产充足的个别破产案件中个案衡量的空间。比例原则既可以适用于立法领域，也可以适用于具体个案情形。谨慎地适用比例原则是在具体个案中权利权衡的主要方式，具体案件中需要按照适当性原则、必要性原则、均衡性原则的顺序逐次检验对债权人享有的债权的限制是否符合比例原则。
立法者确定自由财产的类型主要贯彻的是适当性原则，实践中不逾越法律罗列的自由财产类型，一般不会违反适当性原则。必要性原则检验主要体现于为债务人提供功能相同但价值较低的替代品后，变价分配价值贵重的生活必需品。适当性原则和必要性原则检验固然重要，但多数情况下真正起决定性作用的是均衡性原则。生命维持生存权直接关系人的生命，居于权利位阶之首，不可被克减、限制或剥夺。一旦确定某项财产为债务人生命维持所必需且无法替代，譬如债务人患有危及生命的罕见疾病，治疗该疾病的特效药即使市场价值高昂，也不应用于变价分配。
用于保障生命维持生存权但可以替代的财产，以及用于保障债务人尊严维持生存权的财产是否变价分配，主要取决于均衡性原则检验。比如债务人是货车司机时，判断由其所有的货车可否用于变价分配，应考虑该货车市场价值与变价收益、债务人能否受聘于不需要自行提供车辆的货运公司以维持生活等因素。出于对债务人的人文关怀，具有精神利益的财产可为债务人保留。但是若具有精神利益财产的经济价值巨大，为债务人保留就违背了均衡性原则，构成对债权的过度限制，该财产应当用于变价分配。债务人因强制变价所生精神利益的损失与其因债务清偿所获得的财产利益之间的差额，是债务人应当承担的破产成本。虽然社会公开性标准可以使具有重大精神利益的财产类型化，社会公众普遍接受宠物、勋章、结婚戒指等财产可承载精神利益，但是债务人于特定物上的主观利益难以量化。相较于债务人的精神利益，管理人与法院在审查自由财产清单时，更关注该财产在公开市场上的交换价值与债权人能够从财产上获得的受偿额度。目前各地试点也是以客观经济价值为限制标准，将具有精神利益的财产限定于“经济价值不大”，或反面规定“价值较大，不用于清偿债务明显违反公平原则的”不认定为自由财产。在重视子女教育的文化传统和高等教育费用多由家庭负担的社会现状共同影响下，为债务人及其所扶养家属保留接受高等教育的费用具有必要性。但鉴于接受高等教育者多已成年，且国家设置有助学贷款，完成学业的必要费用可从自身和社会层面获取，应当依据均衡性原则，仅保留接受高等教育的基础学费。
四破产后新取得财产保留的范围
（一）破产后新取得财产的归属
与企业破产不同，自然人破产之后主体资格不会消灭，进入破产程序后至获得免责前，债务人仍有继续获得财产与收入的可能。债务人可能因为接受继承或赠与等原因获得新的财产，具有劳动能力的债务人还可能获得未来收入。如果债务人还保留了原有职业，其未来收入基本上可以确定。未来收入既是债权人获得清偿的希望所在，又是债务人及其所扶养家属继续生活的凭依，如果说自由财产制度是债权人和债务人利益冲突的交汇点，未来收入则为冲突最激烈之处。我国强制执行实践也表明，各项执行豁免财产中，最容易于债权人和债务人之间产生争议的主要是银行账户存款，尤其是与未来收入相关的账户的冻结。未来收入的另一个特征在于，与主要为有体物的生活必需品或生产工具相比，未来收入直接表现为货币，金额清晰且大多不承载精神利益，可以直接规定额度限制。是否用未来收入清偿破产程序启动前的债务，以及应该为债务人保留多少收入，可谓自由财产制度设计的重中之重。
对于是否以债务人未来收入清偿破产程序启动前的债务，域外立法中存在固定主义和膨胀主义两种立法例，固定主义下可用于变价分配的财产仅限于破产程序启动时债务人的现有财产，膨胀主义下除现有财产外，破产程序启动后债务人新取得的财产也可用于变价分配。膨胀主义相较于固定主义可以防止债务人策略性选择启动破产的时机，避免其在免除清偿责任后从意外之财中获益，我国《企业破产法》第30条采用的是膨胀主义。虽然破产债务人限于企业法人时，因其于破产程序启动后难以新得财产，采固定主义还是膨胀主义的意义不大，但该条的规定表明了立法者希望采用膨胀主义以减少破产欺诈，尽量增加对债权人的分配的意图，可满足破产制度适用范围扩张后的需求。当前我国个人破产地方试点基本上都规定了三至六年免责考察期，债务人于免责考察期内的收入仍然需要用于向破产债权人分配。故我国将来的个人破产立法采膨胀主义应无疑问。个人破产制度的主要目标是帮助有劳动能力的债务人摆脱既往债务负担以及因过度负债而生的精神压力，要求债务人在破产程序进行期间以及免责考察期内移转全部收入用于清偿过往债务，会制约其劳动积极性，限制其最大限度发挥自身人力资本的价值。因此膨胀主义立法例也会有配套制度矫正对债务人过强的约束，除了保障债务人及其所扶养家属在破产程序进行期间及免责考察期内的生存权外，还会对债务人积极工作、主动清偿债务给予适当激励，从而实现债权人和债务人利益的平衡。
（二）未来收入的计算基准
根据《民事诉讼法》第250条第2款规定，扣留、提取收入时但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需费用。个人破产程序的特殊性在于，可以在财产分配方案中确定债务人未来收入的分配方式，管理人、债权人以及债务人可以根据破产前后债务人的月收入、债务人所扶养家属的生活需求，协商确定未来收入中为债务人保留的部分，或用于清偿的数额。但考虑到未来收入对债务人及其所扶养家属生存影响甚大，立法应当明确未来收入中为债务人保留的底线数额，且法定计算基准与方式可以作为财产分配方案的计算模板。仍有必要在制定法中规定分配未来收入时，应为债务人保留其与所扶养家属的生活必需费用。如何计算未来收入中为债务人留存的部分，本文认为应考虑以下几点。
首先，自由财产制度中生活必需费用的计算基准可适当高于执行豁免财产制度。这主要是因为破产程序具有概括性执行程序的特征，而非对债务人发展权的维护。在个别强制执行程序中，无论是申请执行人还是法院都难以全面准确地掌握债务人财产状况，不诚信的债务人可以从隐匿、转移的财产中继续维持正常甚至是较高水准的生活，故而一旦发现可供执行财产，应当优先考虑满足债权人的利益。进入破产程序的债务人一般缺乏现有财产，客观上难以具备于自由财产之外仍保留有可用于正常生活财产的可能性。而且破产程序作为概括性执行程序，理论上债务人的所有财务信息都应由管理人掌握，管理人有能力与职责在发现不当减损债务人财产行为的线索后主动调查，并通过行使破产撤销权、追回权等方式恢复债务人责任财产。破产债务人大多希望借助破产免责摆脱债务负担、获得重新开始的机会，一旦被发现有转移、隐匿资产，不当处分财产权益或者不当减少财产价值的行为，逃避清偿责任时，便可能无法获得破产免责救济，债务人主观上也具有主动交出所有的财产、配合破产程序进行的动机。故而破产债务人及其所扶养家属在破产程序处理期间和免责考察期内的生存完全倚赖自由财产，自由财产对保障债务人及其所扶养家属生存权的意义较执行豁免财产更为重大。当前我国理论和实践中为债务人及其所扶养家属保留的生活必需费用有两种不同的计算基准，一是以当地最低生活保障标准为基准。二是以当地最低工资标准为基准。我国城乡居民最低生活保障标准基本上是按照当地维持基本生活所必需的衣、食、用水用电、采暖等费用确定，并适当考虑交通、日用品、义务教育等费用。若以当地最低生活保障标准为基准，大体上只能保障债务人及其所扶养家属的生命维持生存权，无法维护债务人的尊严，对债务人过于严苛。结合当前我国经济发展水平，以最低工资标准为计算基准，可以使破产债务人的日常生活处于较低水准，既可以保障债务人尊严维持生存权，也不至于过于优待债务人，引发债权人和社会公众对破产制度的排斥与抵触。而且我国个人破产地方试点文件大多规定了进入破产程序的债务人于考察期届满之前不得高消费，若故意违反不能获得免责。债务人获得的收入只能用于日常生活，不得用于奢侈消费，可以降低债务人利用自由财产铺张挥霍的可能性。
其次，不应以债务人是否有工资收入划定不同的计算基准。有学者建议根据债务人是否有稳定工资收入设置不同的计算基准。债务人无工资收入，以当地最低生活保障能够维持的生活水平为计算基准；债务人有工资收入则以当地最低工资标准为计算基准。本文认为作此划分有待商榷，一方面，工资只是报酬中基于雇佣关系而产生的数额固定且定期支付的那一部分，手工业者、自由职业者的劳动对价和经营、管理所产生的工作收入难以为工资涵盖。诚实但不幸的手工业者、自由职业者不应比相同处境但有固定工资的人承受更多责罚。虽然根据债务人是否有工资收入设置差异化的计算基准可以激励有劳动能力的债务人主动寻找可获得固定工资的工作，但却构成了对手工业者、自由职业者的歧视。故本文建议，统一以最低工资标准为债务人未来收入中不得用于分配部分的计算基准。至于激励债务人努力工作，在免责考察期内尽量提升债务清偿率，可以采用“动机回扣”机制，即于最低标准之外另行设置较高的金额标准，债务人于两项标准之间的收入，按一定的比例为债务人保留。居民消费支出计算涵盖了食品烟酒、衣着、居住、生活用品及服务、交通通信、教育文化娱乐、医疗保健与其他用品及服务各消费门类，是居民用于满足家庭日常生活消费需要的全部支出。生活标准达到居民人均消费支出水平，基本可以满足当时当地有尊严地生活或积极生活的需要。故较高标准的计算基准可以参考债务人经常居住地的居民人均消费支出。债务人在破产程序进行期间以及免责考察期内的收入，低于最低工资标准的部分全部为债务人保留，超过人均消费支出水平的部分则全部用于清偿债务，高于最低工资标准但未超过人均消费额的收入，可以按照破产财产分配方案中约定的比例由债权人和债务人分享。
最后，除了计算基准，当前我国债务人未来收入中为债务人保留部分的计算方式也不够规范成熟。实践中既有法院直接照搬当地居民最低生活保障标准确定豁免执行的生活费金额。也有法院认为在确认生活必需费用时，不能直接简单套用当地居民最低生活保障标准，但未给出明确的计算方式，或者在计算时取整数但未说明计算理由。部分法院以需赡养父母、抚养子女等原因对生活必需费用进行调整，但缺少调整公式。《德国民事诉讼法》中除了绝对不得扣押的收入和有条件不得扣押的收入外，其他收入也只有在超过一定数额后方得扣押。并且详尽规定了每增加一位需扶养家属，不得扣押数额相应增加的计算公式。相比较而言，当前我国强制执行规范对于未来收入中豁免额度的规定仍显粗糙，当前我国个人破产地方试点文件中也未对债务人及其所扶养家属生活、学习、医疗的必需费用或合理费用的计算方式作出规定，短期内可能仍只能交由法官结合案情在基准上下浮动。但长期来看，设计系统详尽的计算公式更有利于限额标准确定的科学性与可预测性，减少因未来收入金额计算所引发的争议，可以吸收个人破产试点工作中的经验，为将来个人破产实务操作提供指引。
结语
债务人破产后沦为赤贫，债务人家庭要靠社会保障接济度日，既不符合债务人宽恕的人道主义精神，也易使债务人抗拒抵触破产程序，允许个人破产以化解债务危机、缓解社会矛盾等期望亦随之落空。为破产债务人保留的自由财产应当能够满足债务人及其所扶养家属的生存权，但也仅限于此。债权人和社会公众显然不能接受不能清偿到期债务的债务人仍然象箸玉杯、钟鸣鼎食。过于宽松的自由财产制度还有可能诱使更多人申请破产，增大法院处理压力，危及社会经济稳定。一项法律制度与受体社会中的法律文化越贴合，法律制度的运行效果就越好。破产制度引入我国之初，与计划经济体制下形成的社会环境与法律文化扞格不入，《企业破产法（试行）》的诞生并不顺遂，乃至施行后一段时间内就破产制度存在意义仍争议不断。我国长期以来未赋予自然人破产能力，负债应偿和破产可耻的文化氛围是引进个人破产制度时所面临的最大阻力。于现有制度基础上结合个人破产特征适当修改，相较于“另起炉灶”更有助于提升法律文化对个人破产制度的接受度。法律移植过程中植体和受体之间具有较大亲和力是法律移植成功的重要条件，而植体若与受体中相近制度的结构相近，则二者具有较强的亲和力。为提升移植成功率，在移植自由财产制度时，应当以执行豁免财产制度为砧木。尤其是对债务人未来收入等各方利益冲突尖锐的问题，移植之处可以借鉴强制执行中执行豁免财产规则。随着社会发展和人们观念的转变，对于执行豁免财产和自由财产的范围确认都有可能发生变化，二者在修订时也应当保持同步。
《河北法学》2023年第6期
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