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《中国法律评论》2023年第6期要目
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《中国法律评论》2023年第6期要目
【卷首语】1.检察公益诉讼中的法理问题徐显明【专论一 · 聚焦民法典合同编通则司法解释】2.合同解释与合同订立之司法解释及其评论崔建远3.合同效力的类型界分许德风4.债之保全和转让规则的发展与创新龙俊5.合同的权利义务终止、违约责任的重要发展及释评于飞【专论二 · 民事诉讼法的理论创新与实践发展】6.民事诉讼实践法学研究的创新方向与重点任务景汉朝7.《民事诉讼法》涉外编修改条款之述评与解读沈红雨、郭载宇8.论民事裁定的逻辑结构与效力基础——围绕《民事诉讼法》第157条展开傅郁林9.论民事再审检察建议制度三重困境与出路范怡倩【思想·大数据时代数据保护与数据权利体系】10.数据行为的经济法规制张守文11.数据产权：从两权分离到三权分置申卫星12.数据产权“双阶二元结构”的证成与建构张素华、王年13.网络反爬虫措施的法律定性崔国斌14.论人工智能促进型的数据制度丁晓东【影像】15.张彭春：近代国际人权舞台上的中国人化国宇【策略】16.刑事在线审判的正当性反思崔鲲鹏17.国际商事争议中禁止仲裁令制度在我国的构建于秋磊【卷首语】
检察公益诉讼中的法理问题
作者：徐显明（中国法学会）
作者从检察公益诉讼制度改革背景、形成步骤、法理问题、创新价值等方面对检察公益诉讼进行了精辟阐述，指出检察公益诉讼中的法理问题已经解决，制定检察公益诉讼法的时机已经成熟，应尽快制定法律。
【专论一】
聚焦民法典合同编通则司法解释
《民法典》是“市场经济的基本法”，而《民法典》各编中最能体现其市场经济属性的就是合同编。合同编中理论意义最大、实践价值最高的部分是第一分编通则。在《民法典》的立法规划中，合同编通则既要发挥合同法总则的作用，又要发挥债法总则的作用。正确理解和适用《民法典》合同编通则既关系到我国市场经济能否健康有序发展，又关系到我国民法学理论体系能否自洽建构。
2023年12月5日，《民法典》通过后三年半，最高人民法院颁布了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（法释〔2023〕13号）（以下称《合同编通则司法解释》），意义重大。一方面它意味着在我国司法实践中适用了近三十年的“合同法司法解释一”和“合同法司法解释二”正式退出历史舞台，大量实体性规则和程序性规则均得到了更新；另一方面，作为对《民法典》的权威解释，众多制度设计反映了最高人民法院对重大争议问题的关切和回应。
本期专论一特别邀请了四位深入参与《合同编通则司法解释》起草工作的学者撰写文章，对司法解释进行解读与评价。
清华大学法学院教授崔建远《合同解释与合同订立之司法解释及其评论》一文，聚焦司法解释的第一章“一般规定”和第二章“合同的订立”，主要解读与评价了其中的合同解释、合同的成立要件、格式条款的认定与订入合同、合同订立中的第三人责任、预约合同等制度设计，并指出了仍需完善之处。
北京大学法学院教授许德风《合同效力的类型界分》一文主要聚焦司法解释的第三章“合同的效力”，提出应区分无效与其他瑕疵，区分违法、背俗无效与违反类型强制无效，合同的批准生效规则也应类型化地考察等观点，对于准确认识合同效力、正确适用司法解释有重要意义。
清华大学法学院长聘副教授龙俊《债之保全和转让规则的发展与创新》一文，聚焦司法解释的第五章“合同的保全”和第六章“合同的变更和转让”，高度肯定了代位权诉讼与仲裁协议的关系、撤销权行使的法律后果、债权多重转让中善意债务人的保护以及让与通知的形式要求这几项规则的重大创新，并对连环撤销问题和一般性债权多重转让规则的制度设计提出了自己的方案。
中国政法大学民商经济法学院教授于飞《合同的权利义务终止、违约责任的重要发展及释评》一文，聚焦司法解释的第七章“合同的权利义务终止”和第八章“违约责任”，重点阐释了协议解除的认定、法定抵销的溯及力否定、侵权之债的抵销限制、可得利益损失的计算、违约金的酌减这几项规则的新发展，并解读了其中的法理基础，明确了解释的适用方法。
【专论二】
民事诉讼法的理论创新与实践发展
2023年9月1日，十四届全国人大会常委会第五次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》，自2024年1月1日起施行。在民事诉讼法第五次修正决定即将施行之际，本刊特别约请四位学者，分别撰文就我国民事诉讼法学研究的最新理论进展及实践中的若干重点问题进行研究。
中国法学会副会长、中国法学会民事诉讼法学研究会会长景汉朝撰写《民事诉讼实践法学研究的创新方向与重点任务》一文。作者结合对习近平法治思想的学习理解，对中国特色社会主义民事诉讼实践法学的基本特性进行了系统分析。在此基础上，该文对如何创新我国的民事诉讼实践法学提出了“四个方面的十大重点任务”，旨在切实解决中国之治中的治理问题，为世界法律制度贡献中国智慧与中国方案。
最高人民法院沈红雨、郭载宇两位法官合作撰文《〈民事诉讼法〉涉外编修改条款之述评与解读》，从民事诉讼法修改的背景和过程、涉外编修改的重大意义、涉外编修改的重要条款几个维度，对此次修法的重点进行了全面述评与系统解读。
北京大学法学院教授傅郁林《论民事裁定的逻辑结构与效力基础——围绕〈民事诉讼法〉第157条展开》一文，聚焦于民事诉讼法修正并未触及的“判决与裁定”的相关条款，不仅分析了民事诉讼判决与裁定相关立法的内在矛盾与冲突，而且在辨析裁定书的适用范围与说理逻辑、民事裁定的效力与程序基础之后，对如何从理论上重构民事裁判体系、如何从制度和理论调试角度奠定裁定效力的逻辑基础表达了主张。
最高人民法院审判监督庭法官范怡倩《论民事再审检察建议制度的三重困境与出路》一文，则从理论困境、制度困境、实践困境三个维度，研究了民事再审检察建议制度所存在的问题，对如何寻求突破困境的进路、整合抗诉与再审检察建议二者优势，最终形成既符合司法规律，又适合我国国情的中国特色新型民事再审检察建议制度提出了独到见解。
【思想】
大数据时代数据保护与数据权利体系
2022年12月，党中央、国务院出台《关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》（又称《数据二十条》），该意见提出加快构建数据基础制度的目标，强调要“探索建立数据产权制度”。在司法实践中，与数据上的财产权益有关的争议案件频繁发生，这与迄今学术研究对于应否在数据上确权、数据财产的初始权利归属和权利架构形式等一系列基础问题尚存在重大理论分歧有着密切关联。
为此，本刊特别约请五位专家分别撰文就上述基础问题展开研究，以期在促进理论共识之形成的同时，为相关立法以及司法裁判提供理论参考。
数据行为的经济法规制
作者：张守文（北京大学法学院）
内容提要：基于“制度—关系—权利”等维度，可以提炼规范数据行为的多种路径。其中，经济法规制的路径尤其值得关注。依循经济法规制的路径，应在既有部门法框架下，通过经济法的“既有制度”与“新型制度”的有机配合，来确立规制数据行为的制度基础。同时，在国家与地方两个层面的立法中，应加强有关数据行为的概念、类型等方面的协调，并进一步完善有关数据处理行为、数据监管行为、数据发展促进行为等方面的规定，从而夯实规制数据行为的制度基础。
依据上述各类制度构成的“禁止法—保护法—促进法”的规范结构，能够将“禁止—保护—促进”的手段协调并用，并由此形成经济法的“系统规制”功能和独特的规制逻辑。因此，加强经济法规制，更有助于保护相关主体的数据权益，促进数据要素的有效配置和数据资源的开发利用，保障数字经济的健康发展，同时，对此类问题展开研讨亦有助于深化“数字经济法”的理论研究。
数据产权：从两权分离到三权分置
作者：申卫星（清华大学法学院）
内容提要：数据产权制度是整个数据基础制度构建的逻辑起点，如何将《数据二十条》中的政策语言转化为法律语言，使得数据三权分置方案这一纸面上的权利转化为现实的法律上的权利，成为亟待解决的理论难题。
借鉴土地生产要素市场化路径，本文提出在数据所有权和数据用益权两权分离的基础上，以数据用益权为基础性权利，将数据三权分置方案纳入数据产权分立的理论框架中，数据资源持有权、数据加工使用权、数据产品经营权可以被视为各阶段数据用益权的具体表现形式，由此形成从“两权分离”到“三权分置”的数据确权思路。
数据产权“双阶二元结构”的证成与建构
作者：张素华、王年（武汉大学法学院）
内容提要：当前围绕数据产权“三权分置”制度的法律构建形成了“所有权范式”“权利束范式”和“治理范式”三种代表性观点。但该三种范式未能妥善平衡数据安全与效率之间的价值冲突，数据来源者、数据生产者和数据使用者之间的利益冲突也未能得到妥善安排，因而均难成为指导具有中国特色的数据产权“三权分置”构建的基础理论。
立足我国既有的“产权分置”理论和制度资源，数据产权“三权分置”的构建应当在数据来源者与数据生产者、数据生产者与数据使用者之间，以数据生产者的数据持有权为枢纽，向前向后分别构建数据来源者权和数据使用权以及相应的权利关系结构，从而在数据归属与利用两大阶段渐次形成“数据来源者权+数据持有权”和“数据持有权+数据使用权”的“双阶二元结构”。
网络反爬虫措施的法律定性
作者：崔国斌（清华大学法学院）
内容提要：网络平台面向公众提供数据服务时，常常综合采用各种反爬虫措施，限制用户使用爬虫工具批量下载平台数据，以维持自身对平台数据的有效控制。用户使用爬虫工具获取原本可以人工访问的平台数据，可以扩大数据收集的规模，并节省成本。
在平台与用户利益发生冲突时，法律不应无条件地保护平台采取的技术措施，相反，应维持技术措施的有效性门槛，避免过度增加社会成本。反爬虫措施本身是否直接受法律保护（禁止规避），与平台是否对底层数据享有法定权益以及使用数据的行为是否侵害该权益，并无直接关系。平台限制爬虫的“机器人协议”并非有效的技术措施，并不直接受到法律保护。平台识别和封禁网络爬虫的技术措施，也可以通过变换IP地址、注册更多账户、模仿人工验证等方式被合理规避，这有助于维护用户在公共领域的行动自由。
不过，用户在获取平台数据时，不得通过盗取访问密码与加密算法等不正当方式破坏平台的“接触控制”类技术措施。平台用户协议中限制用户使用爬虫工具的约定，通常具有法律约束力。承认该约定有效时，配套的安全阀机制是，非营利目的的科学研究目的使用和单一来源数据的反垄断规制。
论人工智能促进型的数据制度
作者：丁晓东（中国人民大学法学院）
内容提要：数据融合汇聚不仅是人工智能发展的基础，而且对消除人工智能偏见、促进社会公平具有重要意义。但个人信息保护中的若干制度、著作权许可、企业数据围墙可能妨碍数据汇聚。此类问题的根源在于市场失效与传统路径依赖。法律应注重从数据事前确权迈向数据事后确权，建构数据合理使用机制，重构数据的公共性。
对个人信息与著作权作品，应在数据收集端适度放宽。对企业数据，应允许符合行为规范的数据爬虫， 减轻某些法律责任，发挥数据爬虫的桥梁作用。同时，法律应强化人工智能对个人信息的事中事后保护责任，防止生成式人工智能对于整体数据库的剽窃性利用。数据汇聚类似水库对于水滴的汇聚，应探索符合大规模微型权益融合的数据法律制度。
【影像】
2023年是《世界人权宣言》通过75周年。《世界人权宣言》是联合国的基本法之一，也是人权史上具有里程碑意义的文件。时任联合国人权委员会副主席的中国代表张彭春，是宣言的起草人之一，也是起草委员会中唯一能代表亚洲立场的起草人。联合国评价他对宣言的贡献：“他通过采用儒家学说的各种理论使不同思想派别达成妥协，从而能够向其他代表解释中国的人权观念并在辩论过程中创造性地解决了很多僵局。”
本期影像《张彭春：近代国际人权舞台上的中国人》即用图文记述了张彭春的人生经历和他在国际人权舞台上发挥的重要贡献。中国人民公安大学法学院副教授化国宇撰文并供图。
【策略】
中国人民大学法学院博士研究生崔鲲鹏撰写《刑事在线审判的正当性反思》。正当性是开展刑事在线审判对策性研究之前首先需要论证的问题，其决定着刑事在线审判的发展走向。从正当法律程序原则出发，一方面，直接言词原则在刑事在线审判中受到冲击，有效辩护权在刑事在线审判中被克减，刑事在线审判因未达到“最低限度程序公正标准”而不满足程序公正之要求；另一方面，刑事在线审判在资源配置上需要巨大成本投入，但对诉讼效率提升作用有限，其因未达到“帕累托最优”而不满足程序经济之要求。
只有在出于公共利益保护之目的，满足基本权干预的比例原则与立法的法律保留原则要求之前提的特殊情形中，刑事在线审判的适用方具正当性，除此之外，刑事审判的场域应限定在实体法庭之中。
中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员于秋磊撰文《国际商事争议中禁止仲裁令制度在我国的构建》。我国对国际商事仲裁领域关注相对较少，应对禁止仲裁令的制度捉襟见肘，立法和实践几乎处于空白状态，借鉴国际成熟的经验建立符合我国国情的禁止仲裁令制度十分必要。我国建立禁止仲裁令制度应当遵循尊重国际法原则，对法院签发禁止仲裁令的实质条件与法律程序作出规定，逐渐形成以《民事诉讼法》为基础，其他法律部门相互配合，国际法与国内法有机协调的禁止仲裁令制度体系。
《中国法律评论》于2014年3月创刊并公开发行，是由中华人民共和国司法部主管、法律出版社有限公司主办的国家A类学术期刊，中文社会科学引文索引（CSSCI）来源期刊，人大复印报刊资料重要转载来源期刊。
《中国法律评论》秉持“思想之库府，策略之机枢”之理念，立足于大中华，借鉴国际经验，聚焦中国社会的法治问题，检视法治缺失与冲突，阐释法律思想，弘扬法律精神，凝聚法律智慧，研拟治理策略，为建设法治中国服务，为提升法治效能服务，为繁荣法学服务。
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《中国法律评论》2023年第4期要目
《中国法律评论》2023年第3期要目
《中国法律评论》2023年第2期要目《中国法律评论》2023年第1期要目《中国法律评论》2022年第6期要目
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