《法律适用》2023年第12期要目

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《法律适用》2023年第12期要目

【专题研究：聚焦民法典合同编司法解释】

1.民法规范论视野下的合同效力

王轶

2.代位权规则的细化完善与司法适用

陈龙业

3.违反强制性规定的合同效力

——以《民法典合同编通则解释》的相关规定为中心

吴光荣

【法学论坛】

4.民事诉讼二审裁判的类型化研究

胡思博

5.论民事诉讼受案范围的双层理论重构

刘君博

6.公益治理体系下的个人信息保护公益诉讼

欧元捷

7.论大数据技术在困境企业重整价值识别中的应用

孙一鸣、沈歆

8.“双重国家战略”引领下我国数字法学学科建设研究

曹全来

9.破产程序中的数据保护与处理

陈夏红

【法官说法】

10.论刑法适用的偏离：类型、症结与校正

赵俊甫

11.电信网络诈骗共犯参与行为的刑事责任分析

赵宝玉

【问题探讨】

12.论人格权侵害禁令制度的程序选择和具体构建

贾玉慧

13.主渠道目标导向下新行政复议法的制度创新与理论解读

徐运凯

14.我国数据治理法治化：挑战、定位与逻辑

毛俊响、王欣怡

15.抽象危险犯不能反证的展开

姜文秀

16.我国数据安全立法中域外立法管辖制度构建路径之探讨

熊昂

17.中国环境法法典化框架体系问题研究

廖夷凡

【专题研究：聚焦民法典合同编司法解释】

1.民法规范论视野下的合同效力

作者：王轶（中国人民大学民商事法律科学研究中心）

内容提要：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》中多条内容直接或间接与法律规范的类型区分及对合同行为效力的影响有关。为应对“进一步类型区分复杂规范中的强制性规定”这一民商法学界公认的世界性难题，法释〔2023〕13号在法释〔2009〕５号、法发〔2009〕40号和《全国法院民商事审判工作会议纪要》关于“效力性强制性规定与管理性强制性规定的区分”相关规定的基础上，迈出了新的步伐，体现了区分强制性规定的最新司法共识。

关键词：合同效力；效力性强制性规定；管理性强制性规定；法律规范的类型区分

2.代位权规则的细化完善与司法适用

作者：陈龙业（最高人民法院研究室民事处）

内容提要：代位权的法律适用问题是《合同编通则解释》所重点关注的领域之一。这其中尤为重要的是针对审判实践中反映的具有一定普遍性的问题，比如有关代位权诉讼与债务人和相对人之间约定仲裁协议、管辖协议的关系处理，代位权诉讼中债权的确定性与否以及债务人处分权应否受到相应限制、对专属于债务人自身权利的认定等问题，在遵循民法典相关规定精神的基础上提出细化解决方案，相较原合同法时期的两个司法解释作了新增规定或者对相关内容作了实质性修改；与此同时，为确保法律适用的连续性、稳定性，就原有的“怠于”认定规则、地域管辖问题等作了适应性修改。区分上述不同情形并把握好新增、修改理由及适用要点，有助于更加准确和体系化地适用民法典合同编和《合同编通则解释》的相应规定。

关键词：代位权；仲裁协议；管辖协议；处分权；专属权利；适应性修改

3.违反强制性规定的合同效力

——以《民法典合同编通则解释》的相关规定为中心

作者：吴光荣（北京理工大学）

内容提要：《民法典》第153条第1款所称强制性规定仅指公法上的强制性规定，不仅应将其与私法上的赋权性规定、强行性规定区别开来，也应将其与倡导性、警示性规定以及让与禁止区分开来。基于法秩序统一原则，合同违反公法上的强制性规定，原则上应认定无效，仅在例外情形下才能认定合同有效，司法解释不宜继续采用效力性强制性规定与管理性强制性规定的区分。行为涉嫌犯罪并不必然导致合同无效，合同效力应根据民法典的具体规定进行认定。合同违反地方性法规或者行政规章的强制性规定，仅在同时违背公序良俗时，才导致合同无效。在不法原因给付的场合，给付者依据《民法典》第157条请求返还财产的，人民法院不应予以支持，但行为未经处理的，应向有关部门发出司法建议或者将犯罪线索移送刑事侦查部门，以避免当事人因违法行为获利。

关键词：强制性规定；赋权性规定；合同效力；合同履行；公序良俗

【法学论坛】

4.民事诉讼二审裁判的类型化研究

作者：胡思博（中国政法大学诉讼法学研究院）

内容提要：我国作为两审终审制国家，民事二审裁判是当事人获得权利保障的最后一道防线，但目前因功能不清晰、对象不全面、方式不精细而在司法实践中频频受到不同程度的质疑。二审裁判应具有私权救济、公权监督和纠纷解决三重功能，为此原审裁判中的认定事实、适用法律、裁判理由、裁判结论和诉讼程序均为二审裁判的评判对象。面对纷繁复杂的上诉对象，二审裁判应以驳回上诉、维持原判、撤销原判、发回重审、改判等基本判项为基础，通过交叉组合、拓展内涵和有针对性的阐释裁判理由，使得二审裁判以更为丰富的形态满足上诉审功能的发挥和对各类上诉请求的回应。

关键词：驳回上诉；维持原判；撤销原判；发回重审；改判

5.论民事诉讼受案范围的双层理论重构

作者：刘君博（中国政法大学民商经济法学院、北京市房山区人民法院）

内容提要：民事诉讼受案范围是兼具组织法与程序法性质的规范问题。以大陆法系民事诉讼理论上的“诉的利益”取代源自苏联法的“主管”作为识别受案范围的理论依据对保障当事人诉权行使具有重要意义，但也忽略了民事审判权作用的内在逻辑、存在着解释力不足的固有缺陷。从司法权运行的制度逻辑出发，实定法对民事审判权的配置方案与诉权要件可以同时构成受案范围审查的双层理论依据。通过规范阐释民事审判权作用的外部与内部边界、准确适用诉的利益与当事人适格，民事诉讼受案范围可以获得相对清晰的识别与界定。

关键词：受案范围；主管；诉的利益；当事人适格；民事审判权

6.公益治理体系下的个人信息保护公益诉讼

作者：欧元捷（中国政法大学民商经济法学院）

内容提要：理解与适用《个人信息保护法》第70条规定的个人信息保护公益诉讼，既要以我国现行的公益治理体系为基础，又要充分考虑个人信息保护的实体特殊性。个人信息保护公益诉讼中有关受案范围、起诉顺位和诉讼请求的争议，均需置于个人信息治理的框架内进行体系化解释。首先，确定个人信息保护公益诉讼的受案范围，应把握“个人信息处理者违反本法规定处理个人信息”和公益受到损害两个标准。其次，鉴于公益治理向诉前倾斜以及诉前治理的多元协同性，检察机关起诉继续恪守第二顺位的现实意义已然不显著。最后，个人信息保护公益诉讼的损害赔偿请求不包括惩罚性赔偿，但在公益遭受实际损失时可以请求公益损害赔偿金。

关键词：个人信息保护公益诉讼；个人信息保护法；公益治理；检察公益诉讼；诉前程序

7.论大数据技术在困境企业重整价值识别中的应用

作者：孙一鸣、沈歆（江苏省张家港市人民法院，江苏省苏州市吴中区人民法院民二庭）

内容提要：破产重整程序是挽救有价值的困境企业最为重要的法治化、市场化途径。对于困境企业重整价值的判断标准，相关法律规定较为笼统，加之法官囿于产业分析或商业研判等非法学专业领域的知识壁垒，在司法实践中常常陷入裁量困境。随着大数据技术在司法领域的应用拓展，借助其全面、准确、客观的优势，通过严格细致的样本采集和数理模型的调整校验，可以辅助法官实现重整价值定量分析的现实需求。本文以J省S市近5年来的破产审判数据为实证样本，提炼出影响重整价值的核心指标并进行调试训练，初步构建了识别困境企业重整价值的大数据适用模型和程序规则，为大数据技术在破产审判服务保障经济发展中的深度应用提供了有益参考。

关键词：破产；重整价值；大数据

8.“双重国家战略”引领下我国数字法学学科建设研究

作者：曹全来（常州大学史良法学院、数字法律科学实验室/研究所）

内容提要：“全面依法治国”与“数字中国”是当前我国两大国家战略，数字法学是上述国家战略驱动、引领下孕育诞生的新兴交叉学科。我国数字法学开局良好，但整体上尚处于创始和探索阶段。数字法学学科建设和发展，既要自觉适应“双重国家战略”，发挥理论支撑、对策研究、人才培养等学科功能，又要遵循学科建设一般规律，厚植学科基础、服务经济社会发展、紧跟世界潮流，力争成为国际数字法学领域头部力量。

关键词：全面依法治国；数字中国；数字法学；数字法治

9.破产程序中的数据保护与处理

作者：陈夏红（中国政法大学破产法与企业重组研究中心、《中国政法大学学报》）

内容提要：在大数据技术的发展和数据产业勃兴背景下，破产法的基本宗旨和功能并未发生根本性变化。但随着数据资产成为债务人财产的重要组成部分，破产法的部分条款需要适时的调整更新。在数据企业申请破产的数据资产估值、变价、转让过程中，不仅需要遵守常规的财产处理的规则，更需要注意个人信息保护。数据资产交易行为会涉及撤销权行使、取回权行使等问题，而破产审判信息化平台的建设和破产信息公开在提高破产程序透明度的同时，更会涉及个人信息保护和数据安全的问题。故，破产法需要在回应数据资产问题的基础上，通过改革既有规则顺应数据时代的新特征。

关键词：大数据；破产程序；数据资产；个人信息

【法官说法】

10.论刑法适用的偏离：类型、症结与校正

作者：赵俊甫（最高人民法院民一庭[少年审判工作办公室]）

内容提要：刑法适用偏离常规是一种非常态司法适用现象，涉及合法性偏离与妥当性偏离、扩张性偏离与限缩性偏离、真实偏离与假性偏离、显性偏离与隐性偏离、正当偏离与不当偏离等诸多范畴。导致偏离现象发生的症结各有不同，既有罪刑规范高度概括与司法能动之间的张力，也有刑法规范供给相对不足与有罪必惩、重罪重惩现实需求之间的张力，还涉及罪刑设定模式刚性与司法个案复杂性之间的张力。面对不同的偏离现象，需有不同的评价标准和校正方式，以确保形式理性与实质正义在每一个司法案件中实现有机统一。

关键词：罪刑法定；罪刑相适应；刑法偏离；罪刑设定模式

11.电信网络诈骗共犯参与行为的刑事责任分析

作者：赵宝玉（中国政法大学刑事司法学院、北京市第一中级人民法院）

内容提要：电信网络诈骗犯罪成功实施通常需要借助信息技术支持或转账取款两类帮助行为。应当回归传统共犯理论对此两类行为成立帮助犯与否进行分类、规范认定。对于信息技术支持类帮助犯刑事责任的认定应当侧重于主观面向，行为人需对其实施的帮助行为以及对正犯所实施的特定构成要件行为达至“双重故意”，并基于默示的意思联络、特别认知与正犯之间形成强烈的组织性联结。对于转账取款类帮助犯刑事责任的认定应当侧重于客观面向，结合电信网络诈骗犯罪特点，将资金转入作为诈骗既遂判定标准，排除诈骗罪既遂后实质性终了前承继帮助犯的认定。在符合传统共犯理论关于帮助犯主观、客观层面认定标准的基础上，电信网络诈骗犯罪的帮助行为满足“量身定制”“组织管理”“长期固定”三种类型特征之一，可认定为诈骗罪帮助犯。

关键词：电信网络诈骗犯罪；诈骗罪帮助犯；双重故意；默示意思联络；承继的帮助犯

【问题探讨】

12.论人格权侵害禁令制度的程序选择和具体构建

作者：贾玉慧（北京师范大学法学院）

内容提要：《民法典》第997条旨在构建与诉讼适度脱钩、不同于行为保全的人格权侵害禁令制度。既有程序难以匹配《民法典》第997条的规范目的，亟需构建一种独立高效便捷的人格权请求权程序实现机制。人格权侵害禁令程序应在“诉讼-非讼”二元体系下构建，属于非讼理论扩张适用背景下的广义非讼程序。具体程序构建时，要兼顾程序效率和程序正义，在证明标准上宜采较大可能性（疏明）标准，在被申请人程序保障方面可探索强化异议复议程序。程序设置应理顺不同情形下禁令与诉讼、行为保全、人身安全保护令的衔接与限制，避免制度间的叠床架屋。禁令的作出应进行利益衡量，所采取的措施亦应符合比例原则。

关键词：人格权侵害禁令；非讼程序；略式程序；利益衡量

13.主渠道目标导向下新行政复议法的制度创新与理论解读

作者：徐运凯（司法部行政复议与应诉局）

内容提要：行政复议法的修订旨在为将行政复议打造成化解行政争议的主渠道提供制度支撑。主渠道目标导向下的新行政复议法在行政复议功能定位、复议范围、体制和管辖、审理方式和程序、决定体系等方面做了较大幅度的制度创新，按照行政司法属性调整了行政复议的制度功能定位，强化行政首次判断权适度扩大了行政复议范围和前置范围，围绕公正权威、统一高效要求优化了行政复议管辖体制，基于主观复议为主的审理构造明确了调解的普遍适用，体现正当程序原则完善了行政复议审理程序，强化行政自制权重构了行政复议决定体系。将新行政复议法的制度优势转化为工作效能，必须加强能动复议建设，在法定框架内最大限度提升行政复议机关的履职能动性，处理好依法化解与实质性化解行政争议、强化行政监督与深化社会治理、行政复议主渠道建设与完善多元纠纷化解体系、打造能动复议与强化工作保障的关系。

关键词：主渠道；新行政复议法；行政司法；能动复议；实质性化解争议

14.我国数据治理法治化：挑战、定位与逻辑

作者：毛俊响、王欣怡（中南大学法学院）

内容提要：新时期，数据治理需求与传统治理模式存在较大的不兼容性，这导致数据治理的治理理念与实践脱节、治理规范与需要矛盾、治理体系碎片化。为应对这些挑战，数据治理法治化作为一种规范进路，需要明确三重定位并对应三重逻辑。数据治理法治化的定位针对现实问题，在理念上强调融通与创新，在规范上侧重协调与完备，在体系上要求明晰与集约。以此为基础，数据治理法治化提供揭示数据治理法治化个体、社会与国家视角下目标指向的理念引领、展现数据治理主体、对象及内容转向逻辑的规范引领、作为理念、秩序与利益领域冲突协调机理的体系引领。经此调控与引领，数据治理法治化为应对数据治理现实问题提出解决之道，助推我国数据治理行稳致远。

关键词：数据治理；法治化；挑战；定位；逻辑

15.抽象危险犯不能反证的展开

作者：姜文秀（中国社会科学院大学法学院）

内容提要：抽象危险，不是行为的危险，也不是具体危险的危险，而是实害的危险。抽象危险犯与具体危险犯的差别不在于危险的程度，而在于立法方式。支持抽象危险犯可以反证的论据有混淆问题之嫌，将本属于抽象危险犯中类型化行为的判断问题，错误理解成了类型化行为是否具有抽象危险的问题。允许抽象危险犯进行反证会导致抽象危险的具体危险化。抽象危险是一种立法拟制，不能进行个案判断，增加第三种危险犯的概念于解决问题无益。

关键词：抽象危险；反证；立法拟制；推定

16.我国数据安全立法中域外立法管辖制度构建路径之探讨

作者：熊昂（武汉大学法学院）

内容提要：数据流动不受国家物理边界所限，在数据全球治理的视角下，其跨境流动必须有合理规制，这其中体现了数据跨境流动现实下维护国家安全和我国当前立法现状的需要。我国数据安全立法中应构建域外立法管辖制度。该制度符合我国的立法现状、国际法制度以及基本的国际法原理，可以促进我国参与数据安全治理的国际合作。在构建此制度的过程中，可以对欧盟《通用数据保护条例》（GDPR）中的相关制度进行比较分析，总结出对我国有利的经验，避免欧盟目前的教训。对此，可以从数据主体的定义、衔接国际法制度、人民安全理念以及国际合作等方面着手，构建具有中国特色的数据安全立法中的域外立法管辖制度。

关键词：数据安全立法；域外立法管辖；人民安全；制度构建

17.中国环境法法典化框架体系问题研究

作者：廖夷凡（大连海事大学法学院）

内容提要：随着我国经济的快速发展，环境问题日益突出，环境法律体系亟待完善。为此，本文从现实需求出发，探讨中国环境法法典化框架体系的构建，并参照其他国家经验，提出了我国环境法法典化的基本框架建议。本文旨在为中国环境法典化提供理论支持和政策建议，以期推动我国环境法律体系的完善。本文对环境法法典化过程中可能面临的挑战进行了分析，探讨了环境法法典化的实施路径和目标，提出了相应的应对措施。

关键词：法典化；法典形式；法典结构；法典框架；环境法法典

《法律适用》是最高人民法院主管、国家法官学院主办的应用法学理论刊物，创刊于1986年，现为国家A类学术期刊，中文核心期刊，中国人文社会科学A刊核心期刊，CSSCI（中文社会科学引文索引）扩展版来源期刊、RCCSE核心期刊、人大《复印报刊资料》重要转载来源期刊。《法律适用》杂志始终致力于促进中国应用法学的发展，坚持理论联系实际，坚持刊物的学术性，突出法学理论研究与司法实践相结合的特色，着重对审判实践中的新型、疑难、前沿法律问题及典型司法案例进行研究。所刊发的文章多次被《新华文摘》《中国社会科学文摘》《复印报刊资料》《高等学校文科学术文摘》等转载，在学术界和司法实务界具有较大的影响力，深受各界读者的欢迎。

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责任编辑 | 刘卓知

审核人员 | 张文硕 李婉秋

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