《法律适用》2023年第11期要目
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1.仲裁协议效力的若干问题
王利明
2.担保真实足额与骗取贷款罪的界限
——从两起涉民营企业保护刑事再审典型案例出发
周光权
3.迈向均衡：中国式现代化的数字法治逻辑
廖奕
4.在线市场操纵行为的法律规制
彭岳
5.执行案件法律适用方法论
邵长茂
6.合同损害的基本类型与裁判规则
杨晓
7.对待给付判决制度的理论证成与具体适用
——兼论《民法典合同编通则解释（征求意见稿）》第32条第2款
刘海伟
【法官说法】
8.行政处罚谦抑性理念及其在行政审判中的运用
耿宝建、殷勤
9.《最高人民法院关于贯彻实施〈中华人民共和国黄河保护法〉的意见》的理解与适用
刘竹梅等
10.新修改的办理性侵害意见条文解读
张华
【案例研究】
11.刑事争议案件的分析方法
何荣功
12.地方金融组织的风险处置与破产退出
——以上海金融法院首例地方金融组织破产案件为例
上海金融法院课题组
13.婚内投资的股权如何排除执行
——韩某诉上海垦丰公司等执行异议之诉案
冯文生、郝晋琪
14.NFT的法律规制
——从“胖虎打疫苗案”谈起
赵磊
15.司法审查介入高校学位授予权路径探析
——以一起高校学位授予纠纷引发的行政诉讼案件为视角
骆威
16.冷冻胚胎处置纠纷案的裁判路径
徐凤
【问题探讨】
17.贿赂犯罪既、未遂疑难问题研究
王晓东、段凰
【法学论坛】
1.仲裁协议效力的若干问题
作者：王利明（中国人民大学民商事法律研究中心、中国人民大学法学院）
内容提要：对仲裁协议效力的扩张现象，应当秉持审慎的态度，并由法律法规和相关司法解释对其作出明确规定。在债权全部或部分让与的场合，应当区分受让人是否知情，进而认定仲裁协议能否对其产生拘束力，在其知情的情形下，法律不宜承认受让人享有拒绝权，以平衡受让人和债务人的保护。在债权人代位权诉讼中，应当区分不同情形，准确认定代位权诉讼与仲裁协议之间的关系。在未生效合同中，即便合同未生效，也应承认仲裁条件效力的独立性。在多层次争议解决条款的效力判断上，应当充分尊重当事人的意思，如果争议解决前置程序清晰、明确且具有可操作性，则未经前置程序不得仲裁。
关键词：仲裁协议；仲裁程序；债权让与；代位权；多层次争议解决条款
2.担保真实足额与骗取贷款罪的界限
——从两起涉民营企业保护刑事再审典型案例出发
作者：周光权（清华大学法学院）
内容提要：最高人民法院新近发布的两起涉民营企业保护刑事再审典型案例中关于提供真实足额抵押担保骗取贷款等行为无罪的裁判立场回应了社会关切，很值得关注。在实务中，对于贷款资料造假但存在真实足额担保的，如何认定行为性质一直存在有罪说和无罪说的争论。有罪说对于本罪实行行为、保护法益的理解未必具有合理性，其结合《刑法》第193条贷款诈骗罪行为类型的规定理解骗取贷款罪中财产担保关系的意义的主张，也值得质疑，且与《民法典》第396条承认浮动抵押制度的逻辑相去甚远。应当肯定在担保真实足额场合，借款人的实行行为性、金融机构的财产损害都没有达到定罪要求。对于具有真实足额担保关系的情形，更不应当根据贷款作假、获得贷款金额巨大等事实直接适用骗取贷款罪的第二档法定刑。欺骗第三人提供担保获得贷款的，借款人并未就交易的重要事项欺骗金融机构，其与担保人的纠纷就应该尽可能通过民事途径解决，其仅在具有非法占有目的情形下可能成立针对担保人的合同诈骗罪。从这两起典型案例的无罪立场出发，可以进一步推导出在担保真实足额情形下，贷款诈骗、合同诈骗等罪的成立都基本没有空间的结论，这才是刑法谦抑性的应有之义。
关键词：骗取贷款罪；担保关系；无罪说；合同诈骗罪；刑法谦抑性
3.迈向均衡：中国式现代化的数字法治逻辑
作者：廖奕（武汉大学法学院）
内容提要：技术、经济从社会整体中脱嵌造成的非均衡难题，在强调“嵌入性自主”的中国式现代化方案中能否得以解决，这构成了继续审思中国数字法治逻辑的问题起点。对于数字法治而言，厘清中国式现代化的均衡逻辑，有助于在理论模式中找到共通点，为体系化的实践模式塑形奠定基础。无论是作为历史成果、行动纲领还是面向未来的新文明形态，中国式现代化的均衡逻辑对数字法治均有明确的规定性。从当前比较有代表性的三种理论话语，即激进革命论、保守转化论和中立描述论可以看出，数字法治建构的非均衡难题具有一定的现实普遍性。要克服这种难题，必须将中国式现代化的均衡逻辑全面注入数字化发展进程，通过均衡导向的法治体系建设逐步达成理想愿景。
关键词：数字法治；均衡；中国式现代化；权能；逻辑
4.在线市场操纵行为的法律规制
作者：彭岳（南京大学法学院）
内容提要：随着数字时代的来临，市场主体可以较低的成本收集、储存、分析和适用个人数据，针对消费者个人的在线市场操纵行为日益普遍。传统规制方法将消费者视为理性经济人，试图通过信息范式来解决信息不对称引发的经营者和消费者议价能力差异问题。这一规制方法没有充分重视消费者普遍存在的认知偏差。个人信息保护路径旨在增强个人对本人信息的控制力，但仍无法解决实践中的“隐私悖论”。相对而言，利益一致规制路径和法律助推路径分别从外部给特定市场主体施加额外义务以及促进消费者理性决策，有助于缓解市场操纵行为给消费者造成的损害。
关键词：市场操纵；理性人；隐私悖论；利益一致；法律助推
5.执行案件法律适用方法论
作者：邵长茂（对外经济贸易大学法学院）
内容提要：执行在很大程度上是一个反复地把法律大前提适用于事实小前提，使法律所预设的效果在案件中呈现出来的过程。执行案件的法律适用可以分解为找法时的选择法律、找到法律后的解释法律、找不到法律时的续造法律，以及最终的引用法律。与这一进程相对应，执行案件的法律适用方法包括法律选择方法、法律解释方法（有法时）、法律续造方法（无法时）、法律引用方法。执行案件的法律适用是一门科学，也是一门艺术，更是一门通识。实现全国法院每年千万量级执行案件的高水平、标准化办理并保持稳定的质效，需要形成科学的执行法律适用方法体系。
关键词：执行；法律适用；法律选择；法律解释；法律续造；法律引用
6.合同损害的基本类型与裁判规则
作者：杨晓（南京大学法学院）
内容提要：损害是权利救济的核心概念。差额说是确定合同损害范围的主流学说。“损害”与利益具有不可分割的紧密联系，损害必须透过利益的视角进行判断和认定。以损害对应的利益是否存在为标准，合同损害可以划分为“利益存续型”损害和“利益灭失型”损害。其中 “利益存续型”损害可以继续划分为“原合同利益存续型”损害和“超合同利益存续型”损害两种类型；“利益灭失型”损害可以继续划分为“无益费用型”损害和“预期利益丧失型”损害两种类型。在裁判方法上，损害赔偿无法解决合同损害涉及的全部问题。在处理合同损害纠纷案件时，需在充分考虑相关利益状态的基础上，分别采取继续履行、不当得利、损害赔偿、诚信原则、公平原则等规则予以应对。
关键词：合同损害；利益；损害赔偿；裁判方法
7.对待给付判决制度的理论证成与具体适用
——兼论《民法典合同编通则解释（征求意见稿）》第32条第2款
作者：刘海伟（最高人民法院办公厅）
内容提要：对待给付判决是一种附特殊条件的判决，是程序法上为适用同时履行抗辩权制度而创设的一种判决方式，是符合实体公正和程序公正的民事诉讼制度。《民法典合同编通则解释（征求意见稿）》第32条第2款首次以司法解释的形式在我国法律上确立了对待给付判决制度，该条款就对待给付判决的适用条件、适用方式及其法律后果作出了明确规定，实现了同时履行抗辩权在程序法与实体法上的有效对接，填补了的法律规则空白，对推动我国民事诉讼制度发展具有重要意义。但作为一项首次上升至司法解释层面的规则，仅凭一个条文恐难以全面勾勒出该项法律制度的各类具体适用场景，故与之相关的程序启动、举证责任、诉讼费用和上诉、判决主文、执行等问题还有进一步探讨和明确的必要。
关键词：对待给付判决；同时履行抗辩；执行；反诉
【法官说法】
8.行政处罚谦抑性理念及其在行政审判中的运用
作者：耿宝建、殷勤（最高人民法院行政庭，江苏省南通市中级人民法院研究室）
内容提要：在建设服务型政府，营造市场化、法治化、国际化营商环境的大背景下，倡导行政处罚谦抑性理念极具现实意义。谦抑性理念是用以协调行政处罚与其他柔性执法方式、行政处罚法与民法等其他法秩序关系的基本理念，要求行政机关审慎行使处罚权，认真对待相对人权利，善待违法相对人的行为瑕疵，结合违法原因、违法情节、主观过错、危害程度以及改正情况等因素，作出与违法行为的性质、情节、社会危害程度相当的处罚，在法律条文有多种解释可能性时，以及对违法行为可以行使多种行政管理手段时，从法律制定的目的和社会管理的目标出发，选择对相对人损害最小的处罚，防止以罚增收、以罚代管、逐利执法，任性执法、类案不同罚、过罚不当等现象。从行政处罚的该当性、违法性、有责性和相当性四个方面切分，可以将谦抑性理性更加规范、具体地引入部门行政法解释规则中，实现从法律文义到法律正义的切换。
关键词：行政诉讼；行政处罚；谦抑性理念；过罚相当；比例原则
9.《最高人民法院关于贯彻实施〈中华人民共和国黄河保护法〉的意见》的理解与适用
作者：刘竹梅、朱婧、徐阳（最高人民法院环境资源审判庭，最高人民法院环境资源审判庭，最高人民法院环境资源审判庭、中国政法大学民商经济法学院）
内容提要：为准确贯彻实施黄河保护法，以高质量司法服务黄河流域生态保护和高质量发展，最高人民法院发布《关于贯彻实施〈中华人民共和国黄河保护法〉的意见》，明确贯彻实施黄河保护法的重要意义、落实各项法律原则和制度、突出环境资源审判职能作用、提升流域生态环境司法保护能力水平。本文对该指导意见的制定背景、起草思路和特点、主要内容进行了解读。
关键词：黄河保护法；流域司法；贯彻实施；环境资源审判
10.新修改的办理性侵害意见条文解读
作者：张华（上海市第二中级人民法院）
内容提要：最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部颁布《关于办理性侵害未成年人刑事案件的意见》，是对2013年10月两高两部关于惩治性侵害未成年人犯罪意见的整理、修改与完善，文章立足于法律适用角度试作全面解读：首先，明确性侵害未成年人案件办理基本原则；其次，规范办理程序和方式，包括时限、协作机制、方式方法、权利保障以及对犯罪人员严管严控，从严惩处；其次，明确侦查取证应全面查清犯罪事实，力求不漏一案、不漏一罪、不漏一人的工作要求；再次，明确证据审查判断的标准和原则，包括儿童言词证据采信规则及审查重点等；最后，细化被害人保护救助要求。
关键词：性侵害儿童；证据收集程序及要求；证据效力；保护救助
【案例研究】
11.刑事争议案件的分析方法
作者：何荣功（武汉大学法学院）
内容提要：刑法适用需要现代刑事司法理念，也需要科学的方法论。办案人员要注意理解刑法的规范保护目的，重视实质解释，目光不仅要往返于事实和规范之间，还要往返于规范的字面含义与规范的保护目的之间。法秩序统一性要求同一概念在不同部门法中的含义尽可能相同，但毕竟部门法的性质有别，调整对象和调整方法也不尽一致，办案人员要注意同一概念在刑法与行政法、民商经济法中可能存在的差异。办案人员要重视采取整体性的刑法解释方法，既要整体把握刑法条文、概念和用语的含义，也要重视对案件事实和行为性质的整体性评价。为了确保案件办理的妥当性，办案人员需要综合考量法益保护的必要性、刑罚配置的轻重、犯罪的构造、刑事政策、行为的普遍性以及处罚必要性，妥当选择刑法解释方法。
关键词：刑事争议案件；刑法适用方法；实质解释；整体解释；论理解释
12.地方金融组织的风险处置与破产退出
——以上海金融法院首例地方金融组织破产案件为例
作者：上海金融法院课题组 肖凯、葛翔（上海市虹口区人民法院，上海金融法院）
内容提要：地方金融组织跨区经营风险，地方金融组织与金融机构之间的风险传递，以及市场化退出中行政程序与司法程序衔接缺失等因素都影响到地方金融组织的风险处置效果。十八大以来，确立了金融监管和风险处置分属中央和地方的二元结构。但在二元结构下，仍须进一步明确地方金融风险处置过程中，中央监管和地方处置、行政程序和司法程序、刑事程序和民事程序这三方面关系。在《金融稳定法》《地方金融监督管理条例》制定过程中，应当明确地方金融组织风险处置的牵头机制，完善行政处置与司法程序的衔接，并建立符合地方金融组织特征的破产财产处置方式。
关键词：地方金融组织；破产；风险；监管
13.婚内投资的股权如何排除执行
——韩某诉上海垦丰公司等执行异议之诉案
作者：冯文生、郝晋琪（最高人民法院审判监督庭、第三巡回法庭，最高人民法院民二庭、第三巡回法庭、华东政法大学）
内容提要：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》第25条并非以完全列举方式对夫妻共同财产法定类型的兜底规定做出限制。股权投资发生在夫妻婚姻存续期间，除股权收益外，股权可以成为夫妻共同财产。夫妻一方死亡，夫妻共同财产关系终止，另一方以确权公证书为据请求分割夫妻共同财产的，人民法院应当依法审查并认定该公证书的证据能力、证明力和法律约束力。司法执行程序的特点决定司法执行机构审查的范围和强度均有别于民事法律行为中的形式审查与审判程序中的司法确认，《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第25条第1款第4项规定的股权登记不宜理解为司法确权的充要条件。被执行人或案外人对执行机构提出执行异议并申请排除执行的，人民法院要准确适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第12条，不可以未“经债权人认可”为由拒绝审查，也不宜要求异议人在执行异议之诉程序之外另行提起析产诉讼，以兼顾公平与效率，防止程序空转，促进纠纷一次性实质解决。涉及财产权益的执行行为异议之诉按照财产案件标准计收案件受理费，但为实质化解纠纷，宜赋予审判组织以裁量权。
关键词：股权；夫妻共同财产；执行异议之诉；案件受理费
14.NFT的法律规制
——从“胖虎打疫苗案”谈起
作者：赵磊（中国社会科学院法学研究所）
内容提要：NFT是Web3.0时代的核心资产，其非同质化代币属性成为个性化数据权益的最佳选择。NFT平台发挥着两方面的功能：一是NFT的生成平台，为NFT的创制在技术层面提供网络服务和系统支撑；二是NFT的交易平台，为NFT的交易在市场层面提供储存、展示和买卖、结算服务。NFT权利人与平台存在多种合同关系。NFT以是否属于自始原创作品为标准，可分为两种类型：一种是原创NFT，即自始就在虚拟空间的原创NFT；另一种是衍生NFT，是指在他人既有作品基础上予以NFT化。为NFT权利人提供有偿服务的平台，因其在NFT作品中直接取得经济利益，因而负有较高的注意义务：审查义务、通知—删除义务与协助义务。NFT并非虚拟货币，也不是证券。NFT是Defi的核心资产，对于其金融功能，应该引导其在一定范围内合理发挥，而不是一禁了之。
关键词：非同质化代币；数字资产；著作权；平台义务；Defi
15.司法审查介入高校学位授予权路径探析
——以一起高校学位授予纠纷引发的行政诉讼案件为视角
作者：骆威（南京大学审计处）
内容提要：我国的高校学位授予权，是国务院学位委员会赋予高校的一项法定职权，获得学位授予权的高校即享有在学术自治范围内向学位申请人授予学位的权力和职责。本文通过阐释高校学位授予权的权力内涵和特点，以高校不授予学士学位的一起典型行政诉讼案件为分析样本，旨在探讨人民法院对高校学位授予权进行司法审查过程中值得关注的要点问题。
关键词：学位授予权；行政诉讼；司法审查；学术处分；教育宗旨
16.冷冻胚胎处置纠纷案的裁判路径
作者：徐凤（中国政法大学外国语学院）
内容提要：自无锡冷冻胚胎案以来，提交至法院的冷冻胚胎处置纠纷越来越多。国内外法院审理此类案件的裁判路径可以分为四种：合同路径、同时一致同意路径、利益衡量路径和移植路径。这四种解决路径各有利弊得失，但相比较而言，第四种路径即移植路径更具优势。该路径既体现了对生命的尊重与保护，彰显了“禁反言”原则对信赖利益的保护，也最大程度减轻了对败诉方的伤害与负担，更加公平，更加符合法理、道德和伦理、人情，还具有很强的可操作性和可预测性，而且有助于减少诉讼纠纷，也更符合我国司法审判的实际和当前的生育形势与政策。
关键词：冷冻胚胎；胚胎移植；利益衡量；生育权；人工辅助生殖
【问题探讨】
17.贿赂犯罪既、未遂疑难问题研究
作者：王晓东、段凰（中国犯罪学学会、中国刑事诉讼法学研究会，最高人民法院刑二庭）
内容提要：贿赂犯罪应当以受贿人对财物的实际控制作为判断犯罪既、未遂的标准。对以不动产为贿赂的，不以登记为标准，而是判断受贿人有无对不动产行使占有、使用、收益、处分权能；对以动产为贿赂的，通常以转移交付作为标准；对以财产性利益为贿赂的，通常根据实际情况判断受贿人是否实现了实际控制而判断既、未遂。贿赂犯罪中既、未遂的判断对于量刑有一定影响，实践中需要正确把握两者之间的联系。
关键词：贿赂犯罪；既遂；未遂；实际控制；量刑
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