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《法律适用》2023年第6期要目
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联系邮箱：journal@chinalawinfo.com。信息请点击“阅读原文”。采购热线：010-82668266【特稿】1.坚持以习近平生态文明思想为指导 贯彻实施好《黄河保护法》杨临萍【法学论坛】2.企业合规管理基本问题研究江必新、袁浙皓3.论监护委托下被监护人致人损害的责任承担朱广新4.《民法典》时代声音保护的解释与适用王绍喜5.民法典视域下土地经营权融资担保规则的适用杜换涛6.数据跨境调取的审查规则构建——《数据安全法》第36条重塑魏求月7.症结与对策：论行政问责制度对行政调解行为的监督冯之东8.刑法同类解释规则中的 “同类”：学说评论与机能展开李谦9.论生态环境损害责任的归责原则——以环境民事公益诉讼与生态环境损害赔偿诉讼相衔接为视角周虹【专题研究：关于行政诉讼判决方式的适用与完善】10.我国行政诉讼诉判关系的反思与重构程琥11.行政诉讼判决方式的适用郭修江12.房屋征收补偿案件判决方式整体检视与适用完善侯丹华【案例研究】13.案例应用裁判方法探微梁展欣【问题探讨】14.论走私洗钱犯罪中的犯罪所得吕梅青、黄玲林15.论民办养老机构非法集资：基本特征、发生机理、 防治现状与优化路径——基于湖南省四地市的实证研究龙兴盛、龙峰16.瑕疵公证债权文书执行中的适度宽容与多元补救——以中国裁判文书网698份瑕疵公证债权文书为分析样本陈建华17.毒品犯罪案件适用认罪认罚从宽制度的现实考察与机制推进张威
1.坚持以习近平生态文明思想为指导 贯彻实施好《黄河保护法》
作者：杨临萍（最高人民法院）
内容提要：黄河保护法是继长江保护法之后的又一部流域保护法，是全面推进国家“江河战略”法治化的标志性立法，是我国生态环保领域法律体系的重要组成部分。黄河保护法坚持以习近平生态文明思想、习近平法治思想为指导，深入贯彻落实习近平总书记关于黄河流域生态保护和高质量发展的重要指示批示精神和党中央、国务院决策部署，着力构建科学有效的黄河流域生态保护和高质量发展制度体系。破解黄河流域面临的突出困难和问题、加强黄河保护治理的顶层设计和制度供给，是黄河保护法的主要立法背景和目的。坚持以习近平总书记关于黄河流域生态保护和高质量发展的重要讲话和指示批示为根本遵循，坚持问题导向，坚持因地制宜、分类施策，坚持以人民为中心，坚持最严法治观是黄河保护法的重要立法精神。健全生态保护和修复制度，强化水资源节约集约利用，完善水沙调控与防洪安全制度，协同推进污染防治与高质量发展，保护传承弘扬黄河文化，强化全流域系统治理、整体治理、协同治理，是黄河保护法的重点内容。人民法院要以黄河保护法施行为契机，结合流域司法保护特点，落实最严格制度最严密法治，完善预防性、惩罚性、恢复性司法措施，守正创新，统筹协同，为推动黄河流域生态保护和高质量发展提供更加坚强有力的司法服务。
关键词：黄河保护法；立法背景；立法精神；重点内容；贯彻实施
【法学论坛】
2.企业合规管理基本问题研究
作者：江必新、袁浙皓（湖南大学法学院，对外经济贸易大学法学院）
内容提要：企业合规是企业依法依规经营的一种自我治理方式，对于推进国家治理与社会治理、维护公共秩序与经济秩序、防范合规风险与维护交易安全、提高企业商业竞争力与文化软实力等方面具有重大意义，是企业有效参与国际竞争的不二法门。一个完整的合规计划通常包括合规义务体系、合规组织体系、风险防范体系、合规监控体系、违规矫正体系、合规评价体系等六大体系，应当满足体系化、类型化、规范化、具体化、正当化、人性化、客观化、经常化等基本要求。为加速推进中国企业合规管理体系建设，需要塑造企业合规管理的文化，激发企业合规管理的内生动力，充分发挥行业社会组织的功能，强化各个监管部门的职责，努力提升企业合规管理的效能，创新企业合规管理的方式与方法。
关键词：企业合规；合规计划；合规体系；合规风险
3.论监护委托下被监护人致人损害的责任承担
作者：朱广新（中国社会科学院法学研究所）
内容提要：《民法典》第1189条在法律适用上的难题是，监护受托人所负“相应的责任”是何种性质的民事责任，该责任与监护人责任之间是什么关系。根据民法典总则编司法解释第13条，监护人将全部或部分监护职责委托给他人履行，监护关系不受影响，监护受托人未获得监护人身份。由此所决定，被监护人在监护委托情形下造成他人损害的，应由监护人承担侵权责任，监护受托人仅对监护人负有未适当履行监护委托合同义务的损失赔偿责任，而对受害人不承担侵权责任。建议对第1189条作如下解释：无民事行为能力人、限制民事行为能力人在监护人将监护职责委托给他人履行期间造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人承担侵权责任后，可以根据《民法典》第929条请求受托人赔偿损失。
关键词：监护委托合同；监护人责任；监护受托人责任；违约损失赔偿责任
4.《民法典》时代声音保护的解释与适用
作者：王绍喜（天津大学法学院、天津大学文化法治与文化法学研究中心）
内容提要：我国《民法典》仅在第1023条对声音权益的许可和保护做出参照适用的规定。这一规定导致了对声音权的界定和侵权形态均不够明晰，对声音的许可使用和法律保护解读不一，对于声音合理使用的范围、声音模仿是否构成侵权以及侵权救济方式也有待明确。在解释上，应认为声音权的内容包括声音的录制、使用、公开以及许可。声音侵权的形态包括擅自录制、使用、公开录音以及利用信息技术伪造声音。在许可使用上，应适用《民法典》第1021条和第1022条。在法律保护上，应适用《民法典·人格权编》第四章第1018条之外的全部条款。对声音侵权的救济包括颁发禁令、赔偿经济赔偿和精神损害赔偿。
关键词：民法典；人格权；声音权；法律保护；法律适用
5.民法典视域下土地经营权融资担保规则的适用
作者：杜换涛（沈阳师范大学法学院）
内容提要：土地经营权债权或物权性质之争对土地经营权融资担保并不产生实质性影响。土地经营权融资担保以抵押为主要形式，但不排除特殊情形下亦可采取质押方式。向金融机构融资担保属于例示性和管理性规定，不影响向非金融机构融资担保的效力。在家庭承包情形，担保财产为未来的土地经营权。地上养殖物等动产不属于担保财产，亦不为担保权的效力所及。地上物亦不属于担保财产，但担保物权实行时例外。家庭承包的承包方、受让方设定土地经营权担保物权采债权意思主义，受让方取得承包方书面同意的强制要求应予缓和。派生于土地所有权的土地经营权抵押权的设立应采债权形式主义。土地经营权担保权实现时，金融机构作为担保权人可采取拍卖、变卖方式，但不宜采取折价方式；派生于土地所有权的土地经营权担保权的实现方式不受限制。
关键词：土地经营权；融资担保；土地经营权抵押
6.数据跨境调取的审查规则构建——《数据安全法》第36条重塑
作者：魏求月（北京理工大学法学院网络空间国际治理研究基地）
内容提要：我国已通过《网络安全法》《个人信息保护法》以及《数据安全法》维护国家安全以及公民合法权益。随着跨境数据调取在网络安全以及网络隐私中引发的争议，围绕数据跨境调取请求审查标准的《数据安全法》第36条值得深思。目前，该条款存在数据分类不清晰、审查标准模糊、审查权分配僵化等问题。面对世界立法例中已存在的复杂审查规则，应该平衡国家安全与个人隐私权保护之间的张力，并基于国家主权的考虑赋予前者以优先地位。进而，从数据动态流动与静态存储的技术实践角度分析，司法数据跨境调取审查规则的建构需要尊重科技的选择、符合我国的国家利益、遵从我国目前有关数据流出政策的监管趋势。最后，本文以完整、具体的重塑后的“第36条”作为结论。
关键词：数据跨境调取审查；国家安全；个人隐私；数据存储；数据流动
7.症结与对策：论行政问责制度对行政调解行为的监督
作者：冯之东（甘肃省社会科学院马克思主义研究所）
内容提要：“行政调解”是依托于国家行政权力的一种重要行政行为。立足于行政调解行为的基本特征，对其进行有效的监督，是强化行政法治建设、深入推进国家治理的重要内容。因此，基于当下中国行政主体实施行政调解行为的诸多“非规范性”表现，运用“行政问责制度”对行政调解行为实施监督，就显得非常必要。相对于其他制度模式，行政问责制度具有明显优势，但显现于其制度实践中的问责动机不纯、问责力度失当、遗漏问责客体等一系列突出问题也需要正视。因此，必须完善问责制度表达、优化问责启动方式、健全问责监督机制以真正实现这一制度安排的基本预期。
关键词：国家治理；行政调解；行政问责；权力监督
8.刑法同类解释规则中的“同类”：学说评论与机能展开
作者：李谦（南京师范大学中国法治现代化研究院）
内容提要：刑法同类解释规则中“同类”之判断标准，有犯罪构成符合说、同一类型说（类似情形说）和实质符合说等不同理论观点。实质符合说强调罪名实质内涵，并重视明示行为类型本质特征，是较为可取的立场。它不但是个罪兜底条款的解释原理，而且是双层次同类判断的指导标准。在第一层次，我们应判断违法行为是否符合罪名实质内涵；在第二层次，我们应判断违法行为是否符合明示行为类型本质特征。其中，实质内涵主要通过保护法益予以挖掘，本质特征主要结合规范保护目的进行提取。通过这种双层次同类判断，我们能够合理确定刑法兜底条款规制范围。
关键词：刑法同类解释规则；兜底条款；实质符合说；破坏生产经营罪
9.论生态环境损害责任的归责原则——以环境民事公益诉讼与生态环境损害赔偿诉讼相衔接为视角
作者：周虹（西南政法大学人民法庭研究中心、广东省中山市人民检察院）
内容提要：追究生态环境损害责任目前主要有环境民事公益诉讼与生态环境损害赔偿诉讼两种手段。这两种诉讼采取何种归责原则，理论与实践中均存在较大争议。对此，应当以《民法典》的规定为遵循，统一环境民事公益诉讼与生态环境损害赔偿诉讼的归责原则，适用以违法性为判断依据的过错归责原则。
关键词：环境民事公益诉讼；生态环境损害赔偿诉讼；过错归责原则；无过错归责原则
【专题研究：关于行政诉讼判决方式的适用与完善】
10.我国行政诉讼诉判关系的反思与重构
作者：程琥（北京市第一中级人民法院）
内容提要：行政诉判关系是行政诉讼的基础性问题，诉判同一原则是当前两大法系各主要国家和地区刑事、民事、行政诉讼共同遵循的基本原则。由于受诉讼功能、司法审查标准以及司法环境等因素影响，诉判同一原则在我国行政诉讼中并未得到正确执行，原告诉讼请求对法院审判并未形成有效拘束。站在长远发展角度，行政诉判同一是常态，诉判关系不一致是例外。为防止行政审判程序空转，推进行政审判体系和审判能力现代化，应当围绕法院审判职能定位改革，重塑行政诉判关系，树立一次性解决争议理念，加强法官释明指导，推动行政争议实质性解决。
关键词：行政诉判关系；诉判同一；诉判不一致；反思；重构
11.行政诉讼判决方式的适用
作者：郭修江（最高人民法院行政审判庭）
内容提要：行政诉讼法将被诉行政行为区分为作出的行政行为和消极不作为的不履行法定职责行为，并根据人民法院对被诉行政行为合法性审查后的结果，将行政行为区分为合法的行政行为、违法的行政行为。对于合法的行政行为，规定适用判决驳回原告诉讼请求。对于违法作出的行政行为，规定可以判决撤销或者判决撤销重作，也可以判决确认违法保留效力或者判决确认违法否定效力，还可以判决确认无效，或者判决变更；对于不履行法定职责行为，规定可以判决限期履行法定职责或者限期履行给付义务。根据行政诉讼法规定的实质化解行政争议立法目的，人民法院在适用各类判决方式时，应当优先选择最有利于行政争议解决的判决方式。
关键词：判决方式；作出的行政行为；不履行法定职责；实质化解行政争议
12.房屋征收补偿案件判决方式整体检视与适用完善
作者：侯丹华（上海市高级人民法院行政庭）
内容提要：房屋征收是城市更新的重要手段之一，因之产生的征收补偿争议也是人民法院行政诉讼重要案件类型之一。通过对该类案件的实证考察、个案分析、规范整理，其在判决方式的确定上存在行政法律规范与民事法律规范适用上的纠结，特定情形下对应判决方式缺失，具体判决方式缺乏区分及明确适用条件等问题。由此有必要在房屋征收补偿案件中建立行政、民事法律规范一体适用判决机制，准确把握裁驳与判驳司法界限，增设行政机关决定撤销房屋征收补偿协议的判决方式，明确变更判决在房屋征收补偿协议案件中的适用空间，有效界分履职判决与给付判决适用条件，同时审慎适用无效判决。
关键词：房屋征收补偿；判决方式；行政协议；整体检视；适用完善
【案例研究】
13.案例应用裁判方法探微
作者：梁展欣（广东省高级人民法院）
内容提要：法院/法官不得自行其是是现代司法制度的根本出发点，同案同判是平等原则和法的安定性对司法裁判的初步性要求，某种意义上还是依法裁判的另一种表达。案例裁判所遵循的方法是类比论证，其核心是类似性判断。与英美法系国家中判例法属于法的形式渊源不同，我国的案例（含指导性案例）是法院寻找裁判依据的认知来源，即认知渊源，此为所谓“应当参照”的要义所在。案例裁判必须落脚于待决案件与指导性案例之间的实质类似（又称为相关类似性）。
关键词：案例；裁判方法；同案同判；应当参照；实质类似
【问题探讨】
14.论走私洗钱犯罪中的犯罪所得
作者：吕梅青、黄玲林（最高人民法院刑三庭，北京市人民检察院第四分院）
内容提要：走私洗钱的犯罪对象为走私犯罪所得及其产生的收益，如何界定走私洗钱犯罪所得，在司法实践中争议较大。本文从立法、司法的角度，区分界定违法所得与犯罪所得、走私犯罪所得是否包括财物问题。同时，重点就走私犯罪所得与走私货物物品的关系进行分析，对现金说、折中说、货物物品说三种观点进行评析。同时对刑法第191条洗钱罪和刑法第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪规定的犯罪所得的关系进行了分析，两罪并不是简单的一般法与特殊法的关系，两罪在犯罪主体、客观行为、主观要件和侵犯的法益方面均存在较大差异。
关键词：走私；洗钱；犯罪对象；犯罪所得
15.论民办养老机构非法集资：基本特征、发生机理、防治现状与优化路径——基于湖南省四地市的实证研究
作者：龙兴盛、龙峰（湖南省长沙市望城区人民法院，中南大学法学院、湖南省长沙市望城区人民法院）
内容提要：民办养老机构非法集资泛滥存在深刻的社会基础和复杂的利益冲突。经过实证观察，发现民办养老机构非法集资的基本特征是：受害老人以投资盈利为目的参与非法集资和民办养老机构依托“项目投资”吸收资金。而民办养老机构非法集资的发生机理在于受害老人“好骗难赚”以及民办养老机构融资困难。然而，现有的以政府为主体构建的“政策扶持—打击整治”防治机制存在失效风险，对此，应从引导老人群体理性消费和谨慎投资、构建民办养老机构差异化管理体系以及优化政府“政策扶持—打击整治”双向治理机制来推进民办养老机构非法集资综合治理。
关键词：民办养老机构；养老非法集资；综合治理
16.瑕疵公证债权文书执行中的适度宽容与多元补救——以中国裁判文书网698份瑕疵公证债权文书为分析样本
作者：陈建华（湖南大学、湖南省郴州市中级人民法院执行局）
内容提要：当前，我国法院针对瑕疵公证债权文书，在司法实践中存在明确全部内容不予执行，部分内容予以执行、部分内容不予执行，给予适度宽容与多元补救的机会，全部内容予以执行三种做法的现状。为了公证债权文书得到正确的执行，促进公证事业的发展壮大，对于公证债权文书形式上出现的瑕疵不应简单、直接、粗浅地裁定不予执行，而是先应当给予瑕疵公证债权文书适度宽容与多元补救的机会。为此，从正当性、必要性、指导原则和制度构建方面对给予公证债权文书瑕疵适度宽容与多元补救进行深入研讨，以期建立完善、规范和高效的瑕疵公证债权文书适度宽容与多元补救制度。第一，从理论上正确界定瑕疵公证债权文书，明确瑕疵情形。第二，从立法上设定司法审查标准，合理适度宽容与多元补救公证债权文书瑕疵。第三，在实践中程序确保司法审查排除恶意公证行为。第四，在保障上构建科学救济体系，救济瑕疵公证债权文书被法院裁定不予执行。
关键词：瑕疵公证债权文书；执行；适度宽容；多元补救
17.毒品犯罪案件适用认罪认罚从宽制度的现实考察与机制推进
作者：张威（郑州轻工业大学政法学院、北京师范大学刑事法律科学研究院犯罪与矫正研究所）
内容提要：认罪认罚从宽制度适用无禁区，但仍需要依据不同案件类型的特点确立具体的适用标准。相对于其他犯罪，毒品犯罪具有显著的特殊性，存在先天的适用缺陷，即缺乏有效的社会关系修复。同时，在从严治毒的政策下，毒品案件在适用认罪认罚制度时，应当整体严格把握，遵守罪刑相适应原则的要求，在类型化的基础上有针对性地实施。而且，在实体上的量刑从宽幅度，也应当小于其他类型的犯罪案件。对于累犯、毒品再犯、毒品共同犯罪中的主犯，特别是以贩养吸型的被追诉人，原则上应当慎重适用从宽，具体幅度可依据对被追诉人开展的人身危险性考评结果而确定。同时，法检机关应当积极联动，探索构建量刑建议共同协商机制，实现科学分类，精准量刑。
关键词：毒品犯罪；认罪认罚；人身危险性；从宽量刑；法检联动
《法律适用》是最高人民法院主管、国家法官学院主办的应用法学理论刊物，创刊于1986年，现为国家A类学术期刊，中文核心期刊，中国人文社会科学A刊核心期刊，CSSCI（中文社会科学引文索引）扩展版来源期刊、RCCSE核心期刊、人大《复印报刊资料》重要转载来源期刊。《法律适用》杂志始终致力于促进中国应用法学的发展，坚持理论联系实际，坚持刊物的学术性，突出法学理论研究与司法实践相结合的特色，着重对审判实践中的新型、疑难、前沿法律问题及典型司法案例进行研究。所刊发的文章多次被《新华文摘》《中国社会科学文摘》《复印报刊资料》《高等学校文科学术文摘》等转载，在学术界和司法实务界具有较大的影响力，深受各界读者的欢迎。
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