邓文：以ChatGPT为代表的生成式AI内容的可版权性研究 | 政治与法律202309

【作者】邓文（上海社会科学院法学研究所助理研究员、法学博士）

【来源】北大法宝法学期刊库《政治与法律》2023年第9期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。

内容提要：以ChatGPT为代表的生成式AI内容具有可版权性。就激励创作而言，被激励的对象并非生成式AI本身，而是使用生成式AI创作的人，生成式AI起到的依然是创作工具的作用，依可版权性将生成式AI内容置于版权法体系框架下进行保护符合最便宜保护形式的需要，同时能够为确定生成式AI内容版权侵权的责任主体提供依据。在生成式AI作品认定上，区别于传统作品的认定，应依独创性和实质性贡献来综合判断生成式AI内容是否为著作权法调整的作品。在生成式AI作品版权归属规则上，确定生成式AI作品的版权归属于真正创作该作品的人，即生成式AI的使用者，但允许通过约定的形式，借鉴合作作品权益分享规则，形成生成式AI开发者和使用者共有作品版权的权益归属规则。

关键词：ChatGPT；生成式AI；人工智能；版权

目次

一、问题的提出

二、以ChatGPT为代表的生成式AI内容具有可版权性

三、以ChatGPT为代表的生成式AI作品的认定规则

四、以ChatGPT为代表的生成式AI作品的版权归属规则

五、结语

一问题的提出
当前就以ChatGPT为代表的生成式AI内容是否具有可版权性存在明显的理论分歧。反对者认为，ChatGPT是“智能搜索引擎+智能文本分析器+洗稿器”的结合，它的本质是大型语言模型，通过此模型生成的作品并非人的创作成果，此模型亦不可能受到版权法的激励，著作权法以鼓励创作为目的，只有人才能理解和利用著作权法的激励机制，因此只有人的创作成果才能作为作品受到著作权法的保护，以ChatGPT为代表的生成式AI内容并非人的创造成果，不可能属于受版权法保护的作品。赞成者认为，ChatGPT与过去传统人工智能的一个主要区别在于其接受了基于人类反馈的强化学习即RLHF（Reinforcement Learning from Human Feedback）训练。这使得ChatGPT生成的内容融合了人类的主观倾向，体现了人类智慧成果。因此，在不涉及版权例外等特殊情形且满足作品要求的情况下，应将以ChatGPT为代表的生成式AI内容视为著作权法意义上的作品。该学说理论衍生于在ChatGPT技术火爆前讨论较多的“人工智能为作品创作工具的工具说”。除上文提及的“人工智能为作品创作工具的工具说”理论外，在ChatGPT技术火爆前就人工智能创作物具有可版权性的理论还包括“通过保护机器人作品以达到保护机器人的创造人和所有人的创制者说”“把人工智能生成物看成是民法上的孳息的孳息说”“人工智能生成成果可视为代表设计者或训练者意志的创作行为的意志代表说”等。还有一种折中说的观点认为，关于ChatGPT生成内容是否具有可版权性的考察，应基于该生成内容是否体现人的精神活动，且该类精神活动是否足以被评价为著作权法上的创作行为，而不能一概而论。
笔者认为，从现行著作权法的具体规定来看，著作权法主要保护的是人的智力成果，以ChatGPT为代表的生成式AI内容不具有可版权性。随着人工智能生成内容与人类主观判断不断融合，应对这种以ChatGPT为代表的生成式AI内容进行保护。对这种生成式AI内容进行保护，需要解决以下几个问题：第一，激励创作能否适用于生成式AI这一创作形式？第二，以ChatGPT为代表的生成式AI是作品创作的辅助工具，还是独立主体？第三，在现有法律下，如若对以ChatGPT为代表的生成式AI内容进行保护，依何种形式对其进行保护符合最便宜保护形式的要求？第四，生成式AI本身无法承担独立的责任，因此，对于生成式AI内容出现版权侵权时，如何确定版权侵权的责任主体？
对可版权性这一根源性问题界定不明，会直接影响到生成式AI内容的属性评价、保护机制、侵权主体认定、归属规则等问题。在属性评价方面，若承认生成式AI内容的可版权性，则在符合著作权法意义上作品认定的前提下，生成式AI内容可以被认定为作品，若否认可版权性，此时生成式AI内容应被认定为数据甚至是信息，对可版权性问题界定不明，直接影响到对内容属性的评价；在保护机制方面，对生成式AI内容可版权性的界定，可直接区分是依版权作品的形式对生成式AI内容予以保护，还是在符合条件的情况下依《反不正当竞争法》一般条款对生成式AI内容予以保护，抑或是需通过设定专门法的形式对该等内容进行保护；在侵权主体认定方面，一旦生成式AI内容出现版权侵权风险，此时应是由AI开发者，还是由AI所有者，抑或由AI使用者来对生成式AI内容的版权侵权行为承担责任？对生成式AI内容可版权性问题界定不明确，直接导致生成式AI内容的版权侵权主体不明确，致使未来在责任分配上出现问题。尽管《生成式人工智能服务管理暂行办法》第九条规定，服务提供者依法承担网络信息内容生产者的责任，此处服务提供者可以理解为AI所有者，但将责任完全归于服务提供者，是否合理？在归属规则方面，对生成式AI内容可版权性的界定，将直接影响生成式AI内容的权益归属。若认可生成式AI内容的可版权性，对于生成式AI作品，此时就应归属于真正创作该作品的作者，若否认生成式AI内容的可版权性，则需设计出能够平衡好AI所有者、开发者、使用者的权益分配规则。基于以上问题的存在，实践中亦必定会迎来诸多类似ChatGPT生成内容是否为著作权法意义上的作品的前沿复杂案例。因此，亟须从理论上对以上问题予以分析。二以ChatGPT为代表的生成式AI内容具有可版权性
 如前述，当前就以ChatGPT为代表的生成式AI内容是否具有可版权性存在明显的理论分歧，包括“反对说”“赞成说”“折中说”。笔者认为，“赞成说”具有更强的解释力。
（一）承认生成式AI内容可版权性符合激励创作的立法意图
激励创作是版权立法的核心目的。人类历史上第一部版权法《安娜女王法》第一条就指出：“鉴于近来印刷商、书商和他人经常擅自印刷、重印、出版书籍和其他著作，而未经书籍和著作的作者或拥有者同意，对其造成了极大损害，往往导致他们及其家庭的破产。为了防止今后此等行径的发生，并鼓励有学识的人们创作撰写有用的书籍，（。故规定）任何已创作但未印刷和出版的书籍和今后将创作的书籍的作者及其受让人，应享有印刷和重印该书籍的独家权利，为期十四年。”《中华人民共和国著作权法》在第一条中同样规定，“鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播”，因此，应尽可能地鼓励作品的创作与传播。
当代社会，人工智能技术的发展日新月异，已经逐渐渗透到文化产业的各个领域。以ChatGPT为代表的生成式AI已经逐步成为新型的创作形式。从版权法立法目的视角来看，承认生成式AI内容具有可版权性，能够较大幅度鼓励作者运用如ChatGPT等新型创作形式，创造出价值更高的作品。
从保护作者权益的视角来看，尽管生成式AI内容的创作过程与传统作品有所不同，但其创作的内容仍然能够符合著作权法意义上的独创性要求。在以ChatGPT为代表的生成式AI已经逐步成为新型创作形式的今天，承认生成式AI内容具有可版权性，对于确保人类创作者在技术发展背景下仍对其创作内容具有控制权，能够获取相应权益，从而更好地激励人类创作者创作出更具价值的作品，具有重要意义。
承认生成式AI内容具有可版权性，对于推动文化产业的发展，促进社会文化的繁荣具有积极意义。人工智能技术在文化产业中的应用，为内容创作和传播提供了新的可能。生成式AI可以用于文学创作、音乐创作、影视剧本创作等多个领域，为传统文化产业注入新的活力。以ChatGPT为代表的生成式AI内容，丰富了文化市场的多样性，为社会提供了更多的文化选择。由此，在版权法这一保护体系框架内，承认生成式AI内容可版权性，可以助力激发文化产业的创新活力，进一步推动文化的创新与传播，为社会文化的繁荣发展提供有力支持，繁荣精神文明。
并且，在全球范围内，许多国家和地区的版权法律体系正面临着适应生成式AI技术发展的挑战。为了适应这些变化，各国需要对现有的版权法律进行审查和调整，以确保新兴技术的合规性及创新活力。承认以ChatGPT为代表的生成式AI内容具有版权性，有助于加强国际间的合作与交流，共同探讨适应生成式AI技术发展的版权保护机制，推动国际版权法律体系的适应与变革，从国际合作视角共同面对、适应生成式AI技术带来的挑战，为更大程度保护作品创作、激励文化创新提供支持。
有学者指出，要通过著作权法规定的专有权利和保护机制达到鼓励创作的效果，关键是立法设定的鼓励对象能够理解和利用上述激励机制，只有人才能理解和利用著作权法的激励机制。人工智能，其核心是计算机程序、算法、模型和数据库等，不可能受到著作权法的“激励”。笔者赞同上述观点，认为纯粹由生成式AI自动生成的内容不受著作权法保护，生成式AI本身无法受到激励。但是，对于被激励的对象，笔者认为并非人工智能，或生成式AI本身，而是背后使用生成式AI创作作品的创作者，只有反映人的智慧的成果才能受到著作权法保护。承认生成式AI内容可版权性，实质被激励的对象是使用生成式AI的创作者。
基于此，承认生成式AI内容可版权性符合激励创作的立法目的，在激励作品创作、鼓励作品传播方面，具有显而易见的积极意义。回归版权法立法初衷，应审慎但拥抱以ChatGPT为代表的生成式AI这一新型的创作形式，在版权法保护体系框架下对该种创作内容予以合理保护。
（二）生成式AI在作品创作上主要还是起工具作用
生成式AI在辅助作品创作过程中能够发挥巨大作用。生成式AI通过大数据的训练，掌握了文本、图像等领域的内在规律和特征，使得它能够根据人类输入的问题或关键词，生成具有一定规律和意义的内容。在生成过程中，生成式AI并非仅仅是简单地复制和重组现有文本，其是在理解输入内容基础之上，创作出与之相关的、有意义的新内容。这种“输入—‘理解—转化’—输出”的创作方式，为人类在创作领域提供了强大支持。其具体包括：生成式AI能够从大量数据中提取和总结出有价值的信息，协助人类创作者更有效地获取灵感和素材，帮助人类创作者节省时间和精力；得益于生成式AI对输入内容的分析和理解能力，其能够根据不同的需求和应用场景，为人类创作者提供个性化的建议和方案；生成式AI能够帮助人类创作者拓展创作领域，突破思维框架，利用生成式AI技术，人类创作者可以更容易地尝试不同的创作风格和方法，丰富作品的内涵和形式。
然而笔者认为，生成式AI作为创作作品辅助工具的本质属性，并不会因为其“理解—转化”能力的提升，而发生改变。目前的人工智能，不只是在其算法设计出来后需要用大量的数据对其进行训练，即使在人工智能的后续使用过程中，仍然需要不断地给予新的数据来训练它，以实现其不断适应新场景的需求。同时，有的人工智能还可以自主学习，从而获得新的智能。然而，尽管生成式AI具有强大的生成能力，但在创作过程中，它的角色仍然是辅助性的。生成式AI不能独立进行创作，而是依赖于人类创作者的指导和参与。人类创作者在整个创作过程中发挥着核心和关键的作用，他们对AI生成的作品进行筛选、修改和完善，使其符合自己的创作意图和审美标准。具体而言，在创作的启动阶段，人类创作者为生成式AI提供创作方向和素材，他们根据自己的创作意图和审美标准，选择合适的输入内容，为生成式AI提供创作的基础；在生成内容的过程中，人类创作者对AI生成的作品进行筛选、修改和完善。他们根据自己的创作要求，对AI生成的内容进行调整，使之符合既定的创作目标；在创作的完成阶段，人类创作者对AI生成的作品进行整合和呈现，使其成为具有独创性和原创性的完成品。在整个创作过程中，人类创作者始终发挥着主导和决定性的作用。
依照版权法对作品保护的规定，符合独创性要求的作品通常可以获得版权法保护。在生成式AI辅助创作的过程中，作品的独创性主要体现为人类创作者对AI生成内容的筛选、修改和整合。尽管生成式AI在创作过程中发挥了一定作用，但作品的版权仍应归属于人类创作者，因为他们起到了创作过程中的主导和决定性作用。生成式AI如ChatGPT在创作过程中虽然具有一定的生成能力，但其本质上仍然是创作作品的辅助工具，真正发挥创造性作用的是人类创作者。
（三）符合最便宜保护形式的需要
最便宜保护（Least Cost Avoidance）是一种经济学原理，用于在有限的资源下选择最具成本效益的解决方案。该原理主张，在多种可行方案中，选择成本最低、效果最好的方案进行投资和保护。承认以ChatGPT为代表的生成式AI内容具有可版权性，将其置于版权法体系框架下进行保护，是目前最有效率，也最节省法律资源的方式，是最便宜保护形式的体现。版权法经多年发展，已经具有相对完善的规范体系和实践经验，可以适应生成式AI内容的保护要求。
一是，版权法律体系已经足够成熟。现行版权法体系的成熟性体现在其涵盖了各个国家、地区和组织的广泛认可。例如，伯尔尼公约为联盟国家之间的版权保护提供了最低标准，保障了创作者在跨国范围内的权益。此外，在具体国家层面，如美国版权法、中国著作权法等，都为版权保护提供了详细的法律规定。同时，在诸如版权登记、版权维权、版权教育和版权国际合作等方面，亦可凸显现行版权法律体系的成熟。这些配套措施为生成式AI内容的保护提供了完整的保障。例如，版权登记制度可以帮助确认生成式AI内容的创作时间和作者身份，版权维权机制可以协助创作者打击侵权行为，版权教育则可以提升公众对于生成式AI内容版权保护的认识和尊重。业已成熟的版权法律体系为生成式AI内容的保护提供了可靠支持。
二是，版权保护的实践经验足够丰富。版权法在各个国家和地区的实施、发展过程中，积累了丰富的实践经验。这些经验涵盖了版权法的制定、修改、实施和解释等各方面，为生成式AI内容的保护提供了有益的借鉴。譬如，在以往的实践中，版权法已经适应了各种新兴技术和媒介的出现，如计算机程序、数据库、数字音乐、区块链、物联网等，这些成功的实践为生成式AI内容的版权保护奠定了基础，也为完善生成式AI内容保护的法律政策，以及提高其实施效果提供助力和参考。
三是，版权法具备合理的权利归属规则。现有的版权法体系可以较好地解决生成式AI内容中权利归属问题。在确定生成式AI内容权利归属时，版权法通常要求其内容符合独创性，这意味着该内容需要是独立创作并达到一定创新标准的。现有的版权法体系在权利归属方面，可以通过明确的立法规定和合同安排，确保所有参与生成式AI内容创作的各方权益得到保障。对于以ChatGPT为代表的生成式AI内容在进行作品认定时，必须突出人的实质贡献，必须证明人在生成式AI作品创作过程中对独创性部分起到突出的实质性作用。因此，在确定权利归属规则上，应依照现有的版权法规则，确定生成式AI作品的版权归属于真正创作该作品的人，即生成式AI的使用者。但是，允许通过合同安排的形式，借鉴合作作品权益分享规则，形成生成式AI开发者和使用者共有作品版权的权益归属规则，实现权利的自由分配和合理利用。
四是，版权法具备较高的适应性和灵活性，可以适用于各种类型的生成式AI内容。版权法的历史发展已经证明了其对新兴技术的适应能力。未来通过对现有法律的修订和补充，可以使其更好地适应生成式AI内容的特点。例如，依著作权法关于摄影作品、计算机软件等方面的规定，可以为生成式AI内容的保护提供借鉴；在创作主体方面，可将人工智能算法视为一种辅助工具，将人类创作者视为具有法律地位的创作主体；在作品的独创性方面，可以调整标准，使之既能适应人工智能算法的特点，又能保持对人类创作者贡献的要求；在权利归属方面，可以通过设定共同著作权或合作著作权等制度，明确AI开发者、所有者、使用者等各方权益。此外，国际上已经出现了一些针对生成式AI内容的立法尝试，如欧洲议会关于民事法上机器人的法律地位的建议等，这些尝试为版权法在人工智能领域的进一步发展提供了有益启示。
概言之，现有版权法体系在保护生成式AI内容方面已体现出较大的潜力，基于成熟的版权法律体系、丰富的版权实践经验、合理的版权权利归属规则及其高度的灵活性和适应性，承认以ChatGPT为代表的生成式AI内容具有可版权性，运用版权法对以生成式AI内容进行保护与限制，是当下最便宜的保护形式。当然未来随着AI技术的进一步发展，需要对版权法内容做进一步调整、修订，以不断适应新技术的挑战，甚至创设人工智能专门立法对以ChatGPT为代表的生成式AI内容进行专门保护。
（四）生成式AI内容版权侵权责任主体的确定
生成式AI内容侵权责任主体涉及生成式人工智能程序的开发者、所有者、使用者以及平台方等。
生成式人工智能程序的开发者，指代负责设计和开发AI系统的个人或组织，包括程序员、算法工程师等，其为AI系统提供技术支持，使其具备生成内容的能力。生成式人工智能的所有者，指拥有AI系统所有权的个人或组织，其对AI系统的运行和管理具有主导权。生成式人工智能的使用者，指实际操作和使用AI系统的个人或组织，其通过输入数据或使用预训练模型来生成AI内容。平台方则指提供AI生成内容传播渠道的网络平台，其作为内容传播的主体，对AI生成内容进行一定程度上的管理和监控。
生成式AI内容的侵权风险主要包括数据来源侵权风险、隐私信息侵权风险、侵犯在先版权风险以及不正当竞争侵权风险等。数据来源侵权风险是指生成式AI系统通常依赖大量数据进行训练，如在数据收集过程中未经原始数据所有者授权，或者使用了侵犯他人知识产权的数据，就可能诱发数据来源侵权风险。隐私信息侵权风险指生成式AI可能在生成内容的过程中不经意间泄露或使用了涉及个人隐私的信息而产生侵权风险。侵犯在先版权风险是指生成式AI可能在生成内容过程中，未经许可不自觉地模仿、复制或改编了他人的原创作品，从而诱发对在先作品的版权侵权风险。不正当竞争侵权风险则指生成式AI在创作过程中可能涉及商业秘密、专利等知识产权，如果经营者未经授权或合法途径获取这些信息，就可能构成不正当竞争。对于生成式AI内容可能涉及的不同侵权风险类型，应设定相应的法律责任承担规则。如数据侵权的法律责任承担规则、隐私侵权的法律责任承担规则、版权侵权的法律责任承担规则、不正当竞争的法律责任承担规则等。
暂且不论生成式AI内容可能涉及的其他侵权风险类型，就版权侵权风险而言，对于生成式AI内容涉及侵犯他人作品版权时，是由生成式人工智能程序开发者来承担版权侵权责任，还是由生成式人工智能所有者来承担版权侵权责任，抑或是由生成式人工智能使用者来承担版权侵权责任，或者是由三者按照相应的比例对版权侵权责任进行承担，当前法律并未对该类问题予以明确回应。
在现有版权法保护体系框架下，承认以ChatGPT为代表的生成式AI内容具有可版权性，能够为确定生成式AI内容版权侵权责任主体提供依据。一旦明确以ChatGPT为代表的生成式AI内容具有可版权性，则可根据现有的版权法中的独创性判断以及实质性接触规则，来比较生成式AI内容与在先作品之间在表达内容上的相似程度，同时根据版权归属规则，确定版权侵权的责任承担主体。一般而言，应由生成式人工智能使用者来承担版权侵权责任，但是如若通过约定的形式，形成生成式AI开发者和使用者共有作品版权权益的归属，此时应由双方按比例对侵权责任进行分担。
不过，笔者并不认可所有的以ChatGPT为代表的生成式AI内容均为著作权法意义上的作品，具有可版权性与是版权作品并非等同概念，也不认可以ChatGPT为代表的生成式AI作品的版权归属于人工智能。因此，需要进一步探究哪些生成式AI内容属于著作权法意义上的作品，该生成式AI内容除符合传统著作权法意义上作品构成要件外，还需符合哪些新的、特殊的构成要件。此外，对于符合著作权法意义上作品概念的生成式AI作品，如何确定该生成式AI作品的版权归属规则，其与一般的著作权法意义上作品的版权归属规则是否完全一致，或应有不同？以上问题均须予以研究和回应。三以ChatGPT为代表的生成式AI作品的认定规则

如前述，具有可版权性与是版权作品并非等同概念，既然以ChatGPT为代表的生成式AI内容具有可版权性，那么哪些生成式AI内容可以被认定为属于著作权法意义上的创作作品，受著作权法保护？《中华人民共和国著作权法》所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果，该定义明确了作品构成的四要件，即要求作品为“文学、艺术和科学领域内”，具有“独创性”，并“能以一定形式表现”的“智力成果”。生成式AI内容在进行作品认定时，当然应符合认定作品时的四要件要求。对于作品是否为“文学、艺术和科学领域内”，以及是否“能以一定形式表现”，生成式AI内容在进行作品认定时与传统作品并无明显区别，笔者在此不做特别展开。但是，“独创性”是作品认定的核心与关键，笔者认为，首先，生成式AI作品需符合著作权法意义上的独创性要求；其次，受保护的作品必须是人的“智力成果”，生成式AI并不是“人”，也不足以成为“拟制人”，其本质上是人类的一项科技成果，不能成为著作权法意义上的主体。因此为符合作品对智力成果的要求，有别于传统作品，在对以ChatGPT为代表的生成式AI内容进行作品认定时，必须突出人类创作者的实质贡献，必须要证明人类创作者在生成式AI作品创作过程中起到突出的实质性作用，方可被认定为著作权法意义上的作品。

（一）生成式AI作品应符合独创性要求

独创性作为著作权法中的核心要素，对于判断作品是否受著作权法保护至关重要。在著作权法中，独创性具有非常重要的地位和功能。只有具有独创性的外在表达才能成为著作权法意义上的作品。尽管不同国家或地区的著作权法对独创性判断标准略有差异，但从总体上看，独创性判断主要有赖以下方面。一是，著作权法保护的是对内容的表达，而非思想、理论或观点。因此，在评价独创性时，应以作品的表达内容为基础。这意味着，即便作品所传达的观念、理论或观点并无新意，只要在表达上具有新颖性和独立性，依然具有独创性。二是，独创性并不要求作品具有高度的艺术、科学或实用价值。如若作品在创作过程中，能够体现作者本身的独立努力，且为智力成果，就可以视为具有独创性。三是，独创性只需达到“一定程度的创造性”即可。换言之，现行法律要求作品必须是作者原创，要求“源于本人”，但在实践中一般只要作品不是对现有作品的简单模仿或抄袭，基本可以视为具有独创性。四是，独创性实质为一种相对性概念。在实际判断中，通常通过将作品与现有作品进行比较来确定独创性。如果作品在表达上与现有作品具有相当程度的差异，可以认为作品具有独创性。五是，对于特殊类型的作品，例如编译作品、数据库、衍生作品等，著作权法对独创性的要求可能有所区别。这些作品在创作过程中可能涉及对其他作品的引用、改编或整合，因此在做独创性评价时需要综合考虑作品的原创部分和引用部分。总之，独创性是作品受著作权法保护的重要判断标准，在对独创性进行评价时，具有一定的灵活性和相对性。在具体操作过程中，应遵循公平、合理和客观的原则，以维护作者的合法权益为前提，根据作品的类别和特性，以及不同国家或地区的法律规定进行评价、判断。

以ChatGPT为代表的生成式AI内容在进行作品认定时，也要符合独创性要求。

首先，在表现形式上，生成式AI作品表现形式丰富，包含文学、艺术、科学等多个领域。比如， ChatGPT能够创作新闻、小说、诗词、绘画等。由此视角判断，生成式AI作品在表现形式上与传统作品具有高度的相似性。在评价独创性时，应依作品具体表达或表达内容为基础。生成式AI作品在具体表达或表达内容上展现新颖性和独立性，可认为作品具有独创性。但需要注意的是，生成式AI作品的表达往往受程序和算法的限制。这意味着，不同程序和算法可能生成相似表达的作品。评价这些作品独创性时，需综合考虑程序和算法的创造性以及作品具体的表达特征。

需注意的是，生成式AI作品的内容通常来自大量训练数据。这些数据包括已有作品、新闻报道、学术论文等。尽管许多生成式AI作品在内容上可能并无新意，但只要它们在整合这些数据过程中展现一定程度创造性，仍可认为具有独创性。具体来说，一方面，生成式AI作品可能对现有内容进行重新组合和整合，创造出具有新意的新作品；另一方面，生成式AI作品可能通过对训练数据的深度学习，挖掘出一些不易察觉的规律和趋势，从而为作品赋予新的内涵，同时，生成式AI作品可能在某些特定领域（如科学、技术、艺术等）展现出超越人类水平的创造性，为作品的内容提供独特的价值。

其次，在独创性程度要求方面，独创性只需达到“一定程度的创造性”即可。对于生成式AI作品来说，这意味着，只要作品不是对其他作品的简单模仿或抄袭，基本可视为具有独创性。在实际操作中，可通过比较生成式AI作品与现有作品的相似程度来判断其独创性。生成式AI作品在满足独创性程度要求方面具有一定的优势，一方面，由于它们是通过复杂的程序和算法生成的，这些程序和算法在设计和实现上往往具有较高的创造性；另一方面，生成式AI作品在创作过程中通常会对训练数据进行深度学习和分析，从而确保作品具有一定的差异性。因此，在多数情况下，生成式AI作品都能达到著作权法对独创性的程度要求。

最后，生成式AI作品在很大程度上可以视为特殊类型的作品，例如编译作品、数据库等。这些作品在创作过程中可能涉及对其他作品的引用、改编或整合。因此，在评估生成式AI作品的独创性时，需要综合考虑作品的原创部分和引用部分。具体来说，生成式AI作品在评价特殊类型作品独创性时需要考虑以下几个方面：生成式AI作品是否对引用的作品进行了充分的改编和创新；生成式AI作品在整合和引用其他作品的过程中是否体现了作者的独立努力和智慧；生成式AI作品在引用部分与原创部分的比例和关系是否符合著作权法的要求。在实际操作中，评价生成式AI作品特殊类型独创性可能需要进行细致的个案分析，以确保公平、合理和客观的判断。

总之，从现有实践来看，在评价以ChatGPT为代表的生成式AI作品的独创性时，应基于已有的著作权法中的独创性理论来进行综合判断。虽然生成式AI作品在某些方面与传统作品有所不同，但只要它们满足独创性的基本要求，就有可能受到著作权法的保护。这对于激励人工智能技术的发展和推动文化创意产业的进步具有重要意义。但是，符合独创性要求是生成式AI作品被认定为受著作权法保护的作品的必要要件，而非充分要件。区别于传统受著作权法保护的作品的认定，在对生成式AI作品进行是否构成受著作权法保护的作品评价时，还要考虑人类创作者对作品独创性表达的贡献程度。

（二）需证明人类创作者对生成式AI作品独创性具有突出的实质性贡献

具有可版权性的生成式AI作品是人工智能与人类创作者互动过程中产生的。未来在司法审判过程中，对以ChatGPT为代表的生成式AI内容进行作品认定时，必须突出人类创作者的实质贡献，必须证明人类创作者对生成式AI作品独创性起到突出的实质性作用。

当前随着人工智能技术的迅速发展，越来越多的领域开始尝试使用AI技术。在创作领域，生成式AI如ChatGPT等系统已经能够编写出相当高质量的内容，以ChatGPT为代表的生成式AI已经逐步成为新型创作形式。从作品的独创性程度来看，生成式AI如ChatGPT能够根据输入的指令生成具有新颖性和独立性的表达内容，且这种表达能够复制，符合著作权法关于作品的规定。但是，其生成的内容实际上是基于大量现有文本资料进行学习、分析和提炼的，这使得生成的内容可能在某种程度上缺乏真正的独创性。作品本质上是人的作品，而非机器的作品或是人工智能的作品。因此，要使得生成式AI作品真正归属于人类创作者，需要人类创作者证明其对于生成式AI作品的独创性创造具有突出的实质性贡献，否则即使该作品具有可版权性，也不应获得著作权法的保护，而应被视为公共领域的作品，以更大程度鼓励作品的传播。那么，如何评价人类创作者对于生成式AI作品的独创性创造具有突出的实质性贡献呢？

在判断生成式AI作品是否构成人的作品时，我们需要关注人类创作者在整个创作过程中的作用。一般而言，人类创作者在作品生成过程中的贡献，如设定主题、调整参数等，虽然在一定程度上影响了生成式AI的内容，但这种贡献是否足以被认定为对于生成式AI作品的独创性创造具有突出的实质性贡献仍有待商榷。如果仅仅是设定主题、调整参数，对于作品的创作参与程度过低，很难被认定为对独创性具有突出的实质性贡献，或言之，在此种情况下人类创作者在作品创作过程中的实质性贡献不明显。对于评价人类创作者在生成式AI内容创造过程中的贡献，应可将以下要素作为考量因素。

一是，人类创作者指导生成式AI内容生成过程。在AI内容生成过程中，人类创作者的指导主要体现在对AI系统的训练和引导上。人类创作者需要选择合适的训练数据集，以确保AI系统能够学习到高质量的文本资料。在训练过程中，人类创作者还可以通过调整模型参数、优化学习策略等手段来引导AI系统更好地理解和捕捉人类创作者的创意和表达方式。此外，人类创作者可以通过对模型进行微调，使之更贴近特定领域的知识体系和表达习惯。此种实质性贡献评价主要适用于作品归属于AI开发者和使用者时，由AI开发者负责证明。

二是，人类创作者设定生成式AI内容的条件。人类创作者在生成式AI内容创作过程中，通过设定条件来控制AI生成的内容。这些条件包括主题、风格、字数、情感等。通过设定不同的条件，人类创作者可以引导AI生成符合特定需求的内容。例如，设定主题可以使AI生成的内容更具针对性；设定风格可以使AI生成的内容具有一致的审美体验；设定字数可以使AI生成的内容适应不同的场景和需求；设定情感可以让AI生成的内容表达更加丰富多样的情感。这些条件的设定证明了人类创作者在AI生成的内容中投入了智慧。

三是，人类创作者对生成式AI内容进行修改和润色。尽管生成式AI系统（如ChatGPT）能够生成相当高质量的内容，但由于其基于大量现有文本资料进行学习和分析，生成的内容可能在某种程度上缺乏独创性。在这种情况下，人类创作者对AI生成内容进行修改和润色显得尤为重要。第一，校对和纠错。人类创作者通过校对和纠错来提高作品的质量，修改作品的具体表达，使AI生成内容更贴近自己的表达。第二，逻辑优化。人类创作者通过逻辑优化，调整AI生成内容在篇章结构和逻辑上存在的不足之处，使作品表达更具逻辑性和连贯性。第三，对内容进行实质修改，或者融入新的表达，增强创造高度。人类创作者可以对AI生成内容进行创造性修改，以增强作品的独创性与价值。第四，优化细节。人类创作者可以针对AI生成内容中的细节进行丰富和修正，使作品表达更具深度和完整性。

在生成式AI内容创作过程中，人类创作者在指导AI内容生成、设定条件以及修改和润色等方面的贡献，对于确保AI生成内容具有独创性至关重要。只有在人类创作者能够证明其对生成式AI作品独创性的创造作出突出的实质性贡献的前提下，生成式AI内容才有可能被认定为受著作权法保护的作品。

此外，还需要排除不构成作品的情形，包括历法、通用数表、通用表格和公式，法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，以及该文件的官方译文，和单纯的事实消息，以及对事实无独创性的汇编等。譬如，通过生成式AI形成的内容是单纯的事实、数据和新闻报道，因为事实、数据和新闻报道通常是公共领域的信息，确保这些信息的自由流通和使用有助于促进知识的传播和社会的发展，如果对这类事实消息予以作品进行保护，可能会限制公众获取和分享这些信息的权利，从而影响社会整体利益。

总之，并非所有生成式AI内容都可以被认定为作品，只有符合著作权法意义上的独创性要求，且人类创作者能够证明其对生成式AI作品独创性的创造起到突出的实质性贡献作用，该作品才能被视为著作权法意义上的版权作品，受到著作权法的保护。

四以ChatGPT为代表的生成式AI作品的版权归属规则 当前以ChatGPT为代表的生成式AI作品的版权归属缺乏相关规则。笔者认为，从作品创作角度来看，如果生成式AI只是创作者的辅助工具且创作者对生成式AI作品的创造起到实质性贡献作用的，则以ChatGPT为代表的生成式AI作品的版权应当归属于生成式AI的使用者，而非AI所有者、AI开发者或平台方。但是，考虑到推动生成式AI产业的发展，可以依循“投入—产出”经济公理，借鉴合作作品权益分享规则，形成“AI开发者和使用者”共有作品权益的归属规则。
（一）一般规则：生成式AI作品的版权归属于真正创作该作品的权利人
从作品创作角度来看，如果生成式AI如ChatGPT仅作为创作辅助工具，并且生成式AI使用者对作品独创性做出了突出的实质性贡献，则在这种情况下，将版权归属于生成式AI的使用者，而非AI所有者、AI开发者或平台方，是更合理的选择。这样的版权归属安排不仅尊重了生成式AI使用者的创作劳动，而且能激励作者通过生成式AI技术发挥出更大的创造力。

首先，从尊重生成式AI使用者创作劳动的角度来看，将版权归属于生成式AI的使用者是非常必要的。尽管生成式AI具有强大的数据处理和信息生成能力，可以在短时间内为使用者提供大量的创意和素材，但这些素材往往需要经过使用者的筛选、修订和改进，才能形成具有独特价值和吸引力的作品。在这个过程中，使用者需要投入大量的时间、精力和创意，这些付出使得他们在作品中留下了深刻的个人印记。换言之，生成式AI内容能够被作品化的前提是生成式AI的使用者对生成式AI作品独创性的创造做出突出的实质性贡献，如果将版权归属于AI所有者、开发者或平台方，那么使用者的劳动和创造就会被忽视，致使其合法权益无法得到保障。

其次，将版权归属于生成式AI的使用者有助于激发他们在运用此类技术时发挥更大的创造力。拥有版权保护的创作者，会更愿意投入精力去尝试各种创作方式和风格，以期发掘出更具价值的作品。这种积极的创作氛围将进一步推动AI技术在各领域的应用和发展。例如，影视、文学、艺术、广告等行业，都可以通过与生成式AI技术的深度融合，实现更高效、更具创新性的作品产出。此外，将版权归属于使用者，还有助于消除他们在使用AI技术进行创作时的顾虑，从而让使用者更加自信地将AI工具融入创作过程中，最终实现人工智能技术与人类智慧的有机结合，共同推动社会文化的进步。

最后，通过将版权归属于生成式AI的使用者，有助于平衡各利益相关者之间的权益。一方面，使用者在拥有版权保护的前提下，可以更安心地进行创作，从而实现自身利益的最大化；另一方面，AI所有者、开发者和平台方可以通过提供创作工具和服务，来获取相对合理的经济回报。这种相对合理的权益分配机制能够有效调动各方的积极性，形成一个良性的市场竞争环境。此外，这种权益平衡还有助于防止一些不正当竞争现象的出现，如通过滥用AI技术来实现对创作者合法权益的侵占。

总之，从作品创作的角度来看，将版权归属于生成式AI的使用者是一个更符合实际需求的选择。这种安排不仅尊重了人类使用者在创作过程中的劳动付出，而且能激励他们在使用生成式AI技术的过程中发挥更大的创造力，同时有助于平衡利益相关者之间的权益，促进AI技术在各领域的健康发展。

（二）例外规则：允许通过约定的形式依照共有作品确定生成式AI作品的版权归属

从推动生成式AI产业发展的角度出发，笔者认为，可以依循“投入—产出”的经济公理，合理借鉴著作权法中关于合作作品的权益分配规则，允许生成式AI开发者与使用者按照双方约定，建立生成式AI开发者和使用者共有作品版权权益的归属规则。通过允许双方自主协商版权分配，实现公平合作，以进一步促进AI技术的发展和应用。

“投入—产出”的经济公理，是由俄罗斯裔美国经济学家、哈佛大学教授瓦西里·列昂惕夫（Wassily Leontief）提出的，适用至此处旨在强调投入与产出关系成正比。既然生成式AI开发者在人工智能生成程序过程中投入了足够的智慧和精力，且其在作品创作过程中能够通过改变训练数据、调整参数模型等手段，对最终生成的作品的独创性做出一定程度的贡献，则应对该种贡献予以肯定，通过留以约定版权权益的方式，使其获得产出。同时，对于这种约定版权权益并加以实现的方式，现行版权法已有可借鉴的规则，即前文所述的我国著作权法中有关于合作作品的权益分配规则，故而无须另行创设新的规则，亦可节约立法成本。

第一，设定例外规则能够有效保障双方权益。生成式AI开发者和使用者都在整个作品创作过程中发挥了重要作用。作为生成式AI开发者，其对作品独创性贡献主要体现在对AI系统的训练和引导上，其通过选择合适的训练数据集，以确保AI系统能够学习到高质量的文本资料，同时在训练过程中其还可以通过调整模型参数、优化学习策略等手段来引导AI系统更好地理解和捕捉人类创作者的创意和表达方式。AI使用者的独创性贡献主要体现在设定生成式AI内容的条件以及对生成式AI内容的具体表达进行修改和润色上，两者实质都对作品独创性具有一定贡献，只是贡献存在大小之分。因此在版权权益分配中，允许双方根据各自的投入和贡献，通过约定的形式分配版权收益，确保双方的权益得到尊重和保护。

第二，设定例外规则能够激发AI开发者更多的开发热情推动整个AI技术行业的进步。允许AI开发者与使用者共享版权收益，可以为AI开发者提供更多的激励。对于AI开发者而言，这意味着他们除了通过提供创作工具和服务来获取相对合理的经济回报外，还可以从作品中获得一定的作品权益，以补偿他们在研发过程中的投入成本。

第三，设定例外规则赋予了权益分配规则更多的灵活性。设定例外规则，允许生成式AI开发者和使用者通过约定的形式，借鉴合作作品权益分享规则，共享生成式AI作品版权权益，使得版权归属规则更为灵活。这种灵活性使得AI开发者与使用者可以根据技术投入、创作成本、市场需求等多种因素来调整合作关系，并根据实际情况和需求，自由约定权益分配比例。

第四，设定例外规则同样是合作共赢的体现。共享版权可以促进AI开发者与使用者之间的合作关系，共同推动生成式AI产业的发展。通过建立共有作品版权的保护规则，双方可以更加紧密地协作，将各自的优势和资源整合在一起，从而创造出更具价值的作品。这种合作关系有助于提高整个产业的竞争力，使生成式AI技术在更多领域得到应用。同时，这种合作关系还能够促使各方在技术研发、市场推广、版权保护等方面进行更加深入的交流与合作，为行业的持续发展奠定基础。

总而言之，允许AI开发者与使用者按照双方协议共有作品版权，这种约定式的权益分配规则可以充分发挥各方优势，激发创新活力。需要注意的是，共有作品版权的保护规则可能因国家和地区的法律法规差异而有所不同。在具体实践中，AI开发者和使用者需要遵循所在国家和地区的相关法律法规，以确保合作协议的合法性。同时，随着生成式AI技术的不断发展和普及，相关的版权法律法规也可能会发生相应的调整和变化，双方需密切关注法律法规的变动，及时调整合作协议，以确保协议的合法有效。

基于此，在生成式AI内容版权侵权责任承担上，应依归属规则确定侵权主体。即依照一般规则，由生成式AI作品创作人独立承担版权侵权风险，依照例外规则，由AI开发者和使用者在各自的权益份额内承担版权侵权风险。《生成式人工智能服务管理暂行办法》第九条规定“由服务的提供者承担该产品生成内容生产者的责任”过于泛化，未对特殊情形予以区分，对于生成内容的版权侵权风险，建议对能被界定为作品的生成式AI内容，依循版权侵权规则确定侵权责任，对于不能被界定为作品的生成式AI内容，可规定由AI所有者承担侵权责任。

五结语

承认以ChatGPT为代表的生成式AI内容具有可版权性，将其置于版权法体系框架下进行保护，是当下最有效率，也最节省法律资源的方式，对于解决当前理论争议，并及时回应实践对法律的需求具有正向意义。在该前提下，应构建生成式AI作品认定及版权归属规则。一是在作品认定上，区别于传统作品的认定，应依独创性和实质性贡献来综合判断生成式AI内容是否为著作权法意义上的作品。二是在版权归属规则上，确定生成式AI作品的版权归属于真正创作该作品的权利人，即生成式AI的使用者，但允许通过约定的形式，借鉴合作作品权益分享规则，形成生成式AI开发者和使用者共有作品版权权益的归属规则。

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《政治与法律》2023年第9期目录

【习近平法治思想研究】

1.时空建构下中国人权发展道路的逻辑构造

刘志强（2）

【主题研讨——刑法中“危险”概念的发展】

2.论刑法中未必的危险

曾文科（16）

3.多次犯中的行为人危险及预防性惩罚

刘军（34）

4.由反证到解释：抽象危险反证理论的省思与匡正

融昊（51）

【经济刑法】

5.以非法手段私力实现债权行为的刑法定性

王昭武（68）

【专论】

6.以ChatGPT为代表的生成式AI内容的可版权性研究

邓文（84）

7.论行政督察的功能性外溢及其法治进路

谭家超（98）

【争鸣园地】

8.当代我国财产与权利、权力之关系

——结合相关资产负债表的研究

童之伟（113）

9.我国专门法院的发展困境与模式构建：以“地位—功能”为中心

谷佳慧（133）

【实务研究】

10.国家出资公司治理模式选择与法律制度保障

汪青松（147）

11.转基因农作物越境损害责任的省察与重构

刘春一（162）

《政治与法律》是上海社会科学院主管、上海社会科学院法学研究所主办的，把政治学和法学融于一炉、以法学为主的理论刊物。《政治与法律》恪守“研究政法理论，推动法制建设”的编辑方针，设有“热点问题”、“法学专论”、“经济刑法”、“立法研究”、“学术争鸣”、“案例研究”等栏目；积极推出国内外法学研究的最新成果。

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责任编辑 | 张馨予

审核人员 | 张文硕 韩爽

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