李少文：备案审查与合宪性审查关系重构 | 政治与法律202302
【来源】北大法宝法学期刊库《政治与法律》2023年第2期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。
内容提要：按照《中华人民共和国立法法》的规定，备案审查机构发现法规“同宪法相抵触”，可以进行处理。理论界于是认为备案审查制度包含了合宪性审查职责，但这种理解存在很多难题。在本质上，备案审查是一种立法监督制度，以合法性审查为主要职责，发挥间接的宪法监督功能。虽然在备案审查中直接依据宪法进行审查有法律空间，但该工作存在现实局限性，表现为直接同宪法相抵触的法规数量少、发现难，且审查机构没有能力从涉宪法的规范性文件中发现、处理真正的宪法争议，也不会质疑法规的依据是否合宪。备案审查实践中从未依据宪法进行过实质性审查。将备案审查与合宪性审查混淆在一起，不利于合宪性审查制度建设。我国正在建设以全国人大宪法和法律委员会为中心的集中式的合宪性审查制度，它排斥在备案审查中进行合宪性审查。修改《中华人民共和国立法法》时应当建立备案审查的合宪性审查提请机制，让备案审查为合宪性审查提供案源和动力，实现两者的衔接协调和共同发展。
关键词：备案审查；合宪性审查；合法性审查；宪法监督；提请机制
目次 一、问题的提出
二、备案审查的间接宪法监督功能
三、在备案审查中直接依据宪法进行审查的难题
四、备案审查的合宪性审查提请机制
五、结语
按照2015年修改的《中华人民共和国立法法》（以下简称：《立法法》）第97条、第99条、第100条等条文的规定，全国人大常委会、专门委员会及常委会工作机构，在备案审查中可以处理同宪法相抵触的规范性文件（主要是各类法规）。基于此，理论界有人认为，全国人大常委会的备案审查具有合宪性审查的内涵，或发挥了合宪性审查的功能。2020年3月，全国人大常委会公报刊登了拘束全国人大内部机构的程序性规则《法规、司法解释备案审查工作办法》（以下简称：《备案审查工作办法》），其第20条、第36条规定，备案审查过程中可以进行“合宪性审查研究”。《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于2020年备案审查工作情况的报告》包含了处理合宪性、涉宪性问题的三个例证，它们与其他审查例证区分开来，被视为在备案审查中进行合宪性审查的实例。2021年备案审查工作报告虽然未指明单独的“合宪性、涉宪性问题”，但也提到了“对规范性文件中的合宪性……开展审查研究”，“提出合宪性审查建议”。这似乎表明备案审查是我国合宪性审查制度的组成部分。然而，披露的这些例证并没有明显的合宪性审查特征。并且，实际上，一直以来，在官方表述中，备案审查制度与合宪性审查制度是区分开来的。例如，2019年中国共产党十九届四中全会通过的决定，提出加强宪法实施和监督，“推进合宪性审查工作，加强备案审查制度和能力建设，依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件”。2022年《全国人民代表大会常务委员会工作报告》提出：“加强对宪法实施的监督检查，拓宽宪法监督渠道，健全合宪性审查制度，提高备案审查工作质量，维护国家法治统一。”官方的一系列表述均未指明，在备案审查中处理合宪性、涉宪性问题，就是我国合宪性审查制度的内容。
那么，全国人大常委会的备案审查与合宪性审查究竟是什么关系呢？备案审查制度是否包含合宪性审查的职责、能否承载合宪性审查的功能？如何设计制度才最有利于宪法实施和宪法监督？未来如何加强两个制度的建设？这些问题仍需要进一步厘清。从其历史发展、《立法法》规定以及运行情况来看，备案审查是一种全国人大及其常委会主导的立法监督制度，主要履行合法性审查职责，发挥间接的宪法监督功能。《立法法》将“同宪法相抵触”“存在合宪性问题”作为备案审查的动因，也就将宪法纳入作为审查依据，表明该制度中存在直接依据宪法进行审查的空间。然而，在备案审查中直接依据宪法进行审查，存在许多困境。在《立法法》新一轮修改过程中，有必要进一步明确备案审查与合宪性审查的关系，这既有利于备案审查制度建设，也有利于推进合宪性审查工作。目前，以全国人大宪法和法律委员会为中心的合宪性审查制度建设正在进行中。在工作安排以及机构设置方面，全国人大宪法和法律委员会与全国人大常委会法制工作委员会之间可以适度分离，以保证它们更加有效地开展工作。笔者于本文中在厘清备案审查与合宪性审查的各自内容和功能的基础上，以合宪性审查的集中化和建立备案审查的合宪性审查提请机制为主线，重构两者的关系。
备案审查是我国独特的制度设计。它是由《立法法》建立起来的立法监督制度，立足于宪法规定的全国人大常委会对规范性文件的撤销权。备案审查通过履行合法性审查职责，从客观上监督宪法的实施，凭借的是全国人大常委会的地位和职权。理论界对备案审查与合宪性审查产生混淆认知的原因之一，可能就在于备案审查发挥了间接宪法监督功能。不过，合法性审查是备案审查的首要和主要职责。备案审查制度不能取代独立存在的合宪性审查制度的宪制地位。
（一）备案审查制度的形成
备案审查的历史并不久远。这一制度源于1979年《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》（以下简称：《地方组织法》）。它规定：省级人大及其常委会制定和颁布地方性法规，并报全国人大常委会和国务院备案；县级以上地方各级人大有权改变或者撤销本级政府的不适当的决议和命令，有权改变或者撤销下一级人大的不适当的决议和下一级政府的不适当的决议和命令。这就在人大制度内部建立了两个具体制度，其一是省级人大常委会制定的地方性法规须上报备案，其二是上级地方人大对下级地方人大的决议可以通过“改变”“撤销”进行监督纠正。
制定1982年《中华人民共和国宪法》时，根据邓小平同志提出的“完善人民代表大会制度”的要求，宪法加强了全国人大常委会的地位，吸收了1979年《地方组织法》的相关安排，并进行扩充。1982年《中华人民共和国宪法》不仅于第104条规定县级以上地方人大常委会有权“撤销下一级人民代表大会的不适当的决议”，而且于第67条规定全国人大常委会有权“撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令”，“撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议”。宪法通过赋予全国人大常委会针对行政立法、地方立法的撤销权，加强了它的实权。这就为以全国人大常委会为中心的立法监督纠正机制奠定了基础。
虽然宪法作了这样的规定，但效果并不理想，主要原因是缺少相关立法和具体制度安排。2000年制定的《立法法》实现了突破。该法第五章“适用与备案”落实了宪法的前述内容，规定行政法规、地方性法规等规范性文件需要向全国人大常委会备案，全国人大专门委员会等可以对备案的规范性文件进行审查，正式建立了备案审查制度。以《立法法》的这些规定为中心，全国人大常委会的立法监督制度形成了。
《立法法》生效之后，备案审查制度开始发挥维护法制统一的作用，成为全国人大及其常委会在立法监督工作中的一个重要“抓手”。尽管理论界并不满意它的效果，但这一制度以“鸭子凫水”的方式运行，发挥了一定的积极作用。此外，2006年通过的《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》，明确将备案审查作为全国人大常委会行使监督权的方式。该法第五章对“规范性文件备案审查”进行了详细规定。2015年修改《立法法》，进一步完善了备案审查的制度内容，该法第五章标题也修改为“适用与备案审查”。
根据《立法法》，承担备案审查具体职责的机构是全国人大专门委员会和全国人大常委会工作机构（即全国人大常委会法制工作委员会，以下简称：全国人大法工委），但最终权力掌握在全国人大常委会手中。备案审查包括备案和审查两个不同性质的活动。备案即存档备查，而审查是指有权审查机关对报送的规范性文件的内容按照《立法法》规定的标准进行审核、检查。前者的意义在于知晓，后者的意义在于控制。全国人大常委会备案审查对象是行政法规、监察法规、地方性法规（以下统称：法规）和自治条例、单行条例以及司法解释，但不包括法律。从逻辑上看，在行政立法、监察立法和地方立法后，需要备案审查的规范性文件形成，导致了制度启动。正是因为备案审查的对象是法规而非法律，所以它的首要职责就是依据法律对法规进行合法性审查。
（二）合法性审查的宪法监督功能
一般认为，备案审查制度具有宪法监督功能。但对于它如何体现这一功能，认识并不一致。宪法监督就是监督宪法的实施，即监察督促有关主体落实宪法内容、维护宪法权威。宪法监督是一个具有不同层次制度的体系。依据宪法校正违宪或有违宪嫌疑的行为，较为直接地体现了宪法效力，是宪法监督的主要形式。间接实现宪法目标、落实宪法要求，也可以体现宪法效力，当然能够纳入宪法监督的具体形式。这就意味着很多制度都具有宪法监督的功能。如前所述，备案审查的首要职责是合法性审查，其任务是审查法规内容是否与上位法相抵触，并做出合法或违法的判断。这个任务十分复杂。备案审查在合法性审查中处置法规违法等情形，客观上保障了宪法实施和宪法效力，发挥了监督宪法实施的功能。不过，这不同于直接校正违宪行为的效果，而是间接的宪法监督功能，具体来说有以下几点。
第一，合法性审查在确保法律体系一致性上发挥了宪法监督功能。作为法律体系的统帅，宪法具有最高的法律效力，与其相抵触的规范性文件无效。这表明，宪法统摄法律体系，法律需要与宪法保持一致，法律体系的内部也要保持一致。要在全国形成一致的法律体系，就需要一种维护机制，包括了合宪性审查、合法性审查。这种维护是具体的，它需要解决规范性文件违反上位法的问题，也需要解决法律违反宪法的问题。虽然与宪法保持一致是首要要求，但规范性文件通常以法律作为直接依据，所以工作重点就是确保大量的规范性文件的合法性。这是法律位阶理论的要求，得到我国宪法和《立法法》的确认。规范性文件所受到的质疑，可以先通过合法性审查得到答案。备案审查首先是合法性审查的工作机制。例如，2020年备案审查工作报告披露的一个合宪性、涉宪性案例称，一些地方性法规规定“各级各类民族学校应当使用本民族语言文字或者本民族通用的语言文字进行教学”或“经本地教育行政部门同意，有条件的民族学校部分课程可以用汉语言文字授课”，被认为可能与宪法精神抵触。实际上，这些规定首先抵触了《中华人民共和国教育法》《中华人民共和国国家通用语言文字法》的规定，其“合宪性、涉宪性”仅表现在内容主题与宪法相关。备案审查机构通过合法性审查就能够维护法制统一，无需引入宪法。
第二，合法性审查在贯彻民主集中制要求上发挥了宪法监督功能。民主集中制是宪法规定的国家机构的组织原则，它影响了立法权的横向和纵向配置。在确保国家法制统一的目标下，备案审查也维护了民主集中制，反映了人民代表大会制度在横向与纵向上的特点，即“一府一委两院”服从全国人大、地方服从中央。由全国人大常委会对法规及司法解释等进行备案审查，正是民主集中制这一内涵的体现。强调备案审查发挥“保证党中央令行禁止”的功能，确保行政机关和地方制定的各类法规落实党中央重大决策部署，也反映了民主集中制的要求。
第三，合法性审查在坚持和完善人民代表大会制度上发挥了宪法监督功能。人民代表大会制度是我国的根本政治制度。全国人大及其常委会既是立法机关，又是法律解释机关，还是立法监督机关，掌握了针对法律的立、改、废、释等诸项权力。备案审查强化了全国人大及其常委会的权威和法律职权，进一步突出其国家权力机关的属性，有利于坚持和完善人民代表大会制度。
第四，合法性审查在保护公民合法权益上发挥了宪法监督功能。宪法是保护公民权利的根本法，但仅有宪法，仍不足以有效保护公民合法权益。从逻辑上看，越是层级低的规范，越是细致、具体和明确，从而更有可能直接影响公民合法权益。备案审查密切关注并反思这些涉公民权利义务的规范性文件，以法律作为明确标准，客观上发挥了保护公民合法权益的作用。这也是备案审查在新时期的重要目标，体现了这一制度的新的功能定位。
（三）备案审查制度不具备合宪性审查制度的宪制功能
备案审查通过合法性审查客观上发挥的宪法监督功能，与合宪性审查所发挥的直接校正违宪行为的宪制功能，存在本质差别。实际上，合宪性审查和备案审查这两个概念都来自现行宪法规定之外，都没有明确的宪法条文作为依据。不过，合宪性审查的宪法基础是独立的、明确的，备案审查借助全国人大常委会的地位和职权才能成立。
合宪性审查也称宪法审查（constitutional review），是指有权机关审查某个对象（如法律草案、生效法律）是否存在违宪问题，作出宪法判断并校正违宪行为。它的权力基础就是“宪法”这个高级法自身。任何一部规范性宪法都自带这一内涵，不需要宪法做出特别规定。这是因为，现代宪法是国家的根本法，在法律体系中居于高级法的地位，具有最高的法律效力。这也是建立宪法审查制度的美国“马伯里诉麦迪逊案”的第一个论证逻辑。各国宪法以及宪法实践的差别只在于由哪个机构行使这一权力。无论哪个机构掌握了合宪性审查的权力，都可以基于宪法的最高效力，通过宣布规范性文件或行为违宪，使它们失去法律效力，从而校正违宪行为，恢复宪法的规范秩序。这是不同国家或地区宪法审查制度的共同特点，表明了合宪性审查的规范内涵。
备案审查是我国逐渐建立起来的具有“八二宪法”特色的制度。如前所述，正是在宪法规定了全国人大常委会撤销权之后，我国才开始形成立法监督的制度。从逻辑上看，宪法秩序要求法制统一，但不一定蕴含了立法机关维护法律体系的内容。因为法律一旦制定出来，所有的政治主体都可以平等理解法律、适用法律。在立法机关制定法律后，行政机关以及地方立法机关就可以根据法律，在其权限范围内制定规范性文件。在西方分权宪法体制以及司法审查制度下，这些文件是否合法，只有司法机关才具有最终的判断权，立法机关没有直接剥夺这些文件效力的权力。我国宪法体制不同于西方分权宪法体制，表现为宪法确立了人民代表大会制度和民主集中制的国家机构组织原则，全国人大常委会行使立法权、解释法律的职权以及立法监督权，其中就包括了对法规的撤销权。备案审查就是立足于全国人大常委会的上述职权和政治地位。
根据《立法法》第96条，全国人大常委会在合法性审查中行使撤销权的理由、依据主要是规范位阶理论中的不抵触理论，但又不限于此，还包括立法中的错误或者瑕疵。这些理由、依据，法院也可以采用。不过，法院在适用法律过程中只拥有一定程度的法律解释权，也不具有对法规的撤销权，所以，法院维护法制统一的功能较弱。这在“洛阳种子案”等案例中已有体现。相比较而言，全国人大常委会行使着更加充分的、完满的法律解释权，可以撤销其他机关制定的规范性文件，所以它在维护法制统一方面具有更大的权威和更高的地位。这也体现在《立法法》第100条中，即备案审查机构提出修改意见，制定机关仍不予修改的，可采取的措施是“向委员长会议提出予以撤销的议案、建议”，最后凭借的仍是全国人大常委会的权威。总之，备案审查是全国人大及其常委会的地位和职权所衍生出来的制度形态。
正是因为权力基础存在差异，这两个制度的目标功能也有根本不同。合宪性审查制度具有政治功能，突出表现在它能够处理政治性问题，维护政治系统，并且实现法律系统与政治系统的“结构耦合”。这种功能正是源于宪法所具有的政治和法律的两重属性，它在西方分权宪法体制之下表现得尤为显著。例如，美国联邦最高法院正是因为掌握了违宪审查大权，才得以有效制衡国会和总统，实现有限政府和分权制衡。有学者指出，我国合宪性审查制度的政治功能，表现在全国人大常委会行使合宪性审查权力，通过全国人大及其常委会这一政治和法律的双重主权机关，既维持政治过程和政治决断的民主性，又对法律进行审查并保障公民基本权利。相较之下，一直以来，备案审查的目标是为全国人大常委会维护法制统一提供具体机制，通过具体处理规范性文件来保护公民合法权益。这就没有突出备案审查的政治功能。
《备案审查工作办法》第37条和第39条规定了政治性、政策性审查，这是备案审查工作的新任务。不过，它不同于合宪性审查维护政治系统的功能，而是基于立法监督的行政管理型功能。具体来说，备案审查是关于规范性文件的内容管理方式，以法律为准据要求规范性文件与法律保持一致，带有“命令——服从”的行政运行逻辑。基于法律更接近中央政策的逻辑假定，以及备案审查机构相对公平独立的审查立场，这种一致性要求能够“保证党中央令行禁止”。如前所述，它体现了民主集中制原则。换言之，备案审查具有自上而下行政控制的管理特征。实际上，立法监督的管理特征在很多措施中都有所体现，例如全国人大常委会可以在事前和事中询问行政立法或地方立法的准备情况，指导立法过程以及要求制定机关作出解释说明，也可以在执法检查中发现立法的问题并要求改正。备案审查是事后的监督方式，如果发现规范性文件内容与法律不一致，就由全国人大法工委建议或要求制定机关修改；如果不修改，全国人大常委会就要行使撤销权。这体现了较为明显的行政管理逻辑。既然是一种行政化的管理方式，备案审查就不一定要由全国人大及其常委会来承担职责。实际上，目前备案审查的主体多元化，国务院和省一级政府也是重要的备案审查机构，特别是国务院可以对地方性法规进行备案审查，直接表明了这一制度的行政化特点。
尽管备案审查的主要职责是合法性审查，但其审查对象还包括“同宪法相抵触”“存在合宪性问题”的法规，意味着在备案审查中可以直接依据宪法进行审查。于是有人认为，这就是“备案审查中的合宪性审查”，进而将备案审查混同于合宪性审查。笔者不认为依据宪法所进行的审查就是严格规范意义上的“合宪性审查”，但依据宪法进行审查确实更加特殊。在备案审查中，如何依据宪法进行审查、依据宪法对哪些规范性文件进行审查，涉及备案审查制度的所摄范围和自身能力。从对象上看，需要在备案审查中处理的“同宪法相抵触”“存在合宪性问题”的法规数量少且发现难。从能力上看，备案审查机构既没有发现上述问题法规的实力，也没有处理的动力。并且，因为备案审查不能质疑法律，所以也失去了大量处理宪法争议的契机。到目前为止，备案审查还没有实质性地依据宪法进行过审查。
（一）在备案审查中直接依据宪法进行审查的对象难题
并不是所有规范性文件都具有与宪法相抵触的条件。对此，我国宪法和《立法法》的规定并不清楚，理论上也有一些不同看法。一般来说，法律可能直接同宪法相抵触，法规先同法律相抵触。法规同宪法相抵触，有三种情形：（1）相关事项无法律，法规以宪法作为直接依据，与宪法抵触，或相关事项虽然有法律，但属于经济特区等按照变通权所制定的法规，与宪法抵触；（2）相关事项有明确的法律，法规以法律作为直接依据，且与法律一致，但与宪法抵触；（3）相关事项有明确的法律，法规以法律作为直接依据，与法律抵触，同时与宪法抵触。在这些不同情形中，需要备案审查处理的同宪法相抵触的法规并不多。并且，部分情形下并不需要在备案审查中处理。实际上，在审查中，如何判断抵触与否，标准也不够明确。法规“存在合宪性问题”的标准较为模糊，但它与同宪法相抵触具有相关性，因为如果不涉及宪法，自然较难有合宪性问题。具体来说有以下几个方面。
针对第一种情形，法规不依据法律而是依据宪法制定，有可能直接抵触宪法或者违背宪法，按照目前的制度设计，备案审查可以直接依据宪法对其进行审查，解决它们存在的宪法争议或质疑。不过，这种类型的法规只占少数。一般的法规都有法律作为上位法依据，表现为或是得到了具体法律（条款）的授权，或是以执行相关法律（条款）为由。因此，法规如果受到以破坏宪法秩序或者侵犯公民基本权利等为由的质疑，首先就要考虑是否违背或抵触了其上位法，通过合法性审查进行处理。例如，2021年备案审查工作报告披露的一个案例称，有的地方性法规规定，有关行政部门为调查计划生育违法事实，可以要求当事人进行亲子鉴定；对拒不配合的，处以一万元以上五万元以下罚款。这一规定背后确实涉及侵犯公民人身自由以及人格尊严、隐私权等宪法问题。不过，在审查时，审查机关只需要以《中华人民共和国行政强制法》《中华人民共和国行政处罚法》为依据进行合法性审查，处理其与法律抵触的问题，就可以解决其涉及的争议。有可能直接抵触宪法或者违背宪法的少数法规如表1所示。
表1 有可能直接抵触宪法或者违背宪法的法规
不仅备案审查要处理的直接同宪法相抵触的法规数量少，而且备案审查机构发现这些法规存在的宪法问题也比较难。这主要是以下原因造成的。一方面，直接依据宪法制定或者按照国务院职权立法思路制定出来的法规，在所针对的治理领域，制定机关即国务院、省和市一级人大及其常委会具有较大自主空间。换言之，这些法规在内容上具有法律（狭义）的某些特点，反映了制定机关在宪法之下“依宪立法”的努力，备案审查难以发现其存在的宪法问题。另一方面，经济特区法规、浦东新区法规基于变通权所规定的内容，以及省一级地方性法规基于先行先试需要而规定的内容，因为具有改革属性，其中存在的宪法问题同样难以被发现。不过，这些法规如果被发现同宪法相抵触，备案审查是需要处理的。然而，对于应当如何处理，《立法法》并未规定，实践中也从未出现过类似案例。实际上，这种情形完全可以通过后面将要论述的提请机制加以处理。
针对第二种情形，法规虽然同宪法抵触，但与法律一致，这实际上超出了备案审查的处理范围。备案审查看起来可以解决有关争议或者质疑，那就是审查机构规避这个“案外”法律，直接作出被审查的法规存在与宪法相抵触的审查结论。然而，这种做法违反了规范相邻的位阶理论，与备案审查的基本运行逻辑不符，也没有实质性解决问题。这是因为，一方面，法规虽然同宪法相抵触，但它并不是直接依据宪法所制定的，效力也不直接来源于宪法；另一方面，法规有明确的法律依据，这个法律又是有效的，它并不违反上位法，这导致备案审查无法作出最终判断。实际上，这是备案审查发现了法律可能存在与宪法相抵触的情形，但这个法律并不是备案审查的对象，而是另行引入的案外依据。在这种情况下，不应按照原备案审查程序继续审查法律，而是要中止审查，将争议或者质疑提请至全国人大常委会重新处理。
针对第三种情形，法规间接同宪法相抵触，这仍属于合法性审查的职责范围，无需进一步依据宪法进行审查。如前所述，法律以下的规范性文件通常先同法律抵触。因为同法律抵触，这些规范性文件自然不符合宪法规定，所以“间接”同宪法相抵触。然而，这种推理对于建构制度来说没有意义。在这种情况下，只需要解决规范性文件同法律相抵触的问题，就能够解决规范性文件同宪法抵触的问题。它不是在处理违宪问题，而是在处理违法问题，但客观上发挥了维护宪法秩序的作用，呈现出笔者已经于本文中分析的备案审查的宪法监督功能。其中，有一种情况比较特别，可能引起争议，那就是在备案审查过程中，规范性文件是否违法不容易判断，因为法律存在较大的不确定性，如模糊、空白、矛盾等，必须回到宪法特别是宪法的基本权利条款和宪法精神、原则进行论证，才能做出正确判断。
例如，2019年备案审查工作报告披露的“法规授权交警检查通讯记录案”指出，有的地方性法规规定，公安机关交通管理部门调查交通事故时可以查阅、复制当事人通讯记录。审查意见认为：“该规定不符合保护公民通信自由和通信秘密的原则和精神；对公民通信自由和通信秘密保护的例外只能是在特定情形下由法律作出规定，有关地方性法规所作的规定已超越立法权限。”这简短的理由阐述表明，这一法规之所以需要被纠正，是因为它在没有法律授权情况下做出了越权规定，这是合法性审查解决的实体性问题。审查机构认为本案中的法规不存在直接与宪法相抵触的问题，但其越权与宪法相关。审查意见所称的“不符合保护公民通信自由和通信秘密的原则和精神”，是法规违法的结果。审查机构之所以认为它与宪法有关，是因为要证成该法规越权，就需要先证成它所规定的内容属于公民基本权利（即《中华人民共和国宪法》第40条的规定内容），地方性法规不能加以限制。换言之，在上位法没有直接规定的情况下，该法规涉及公民基本权利的内容是违法的，但法规内容是否涉及基本权利，需要引入宪法进行论证。这其中甚至还需要阐明宪法内涵，即对《中华人民共和国宪法》第40条的通信自由、通信秘密、检查等概念做出解释。宪法在此作为论证理由，如果不去考察宪法规定，备案审查机构可能就无法判定法规越权、存在合法性问题。
不过，该案例并非备案审查机构进行合宪性审查的例证。在该案中，法规就是因为同法律抵触，所以间接违反宪法。备案审查结论与宪法判断没有直接关系。一方面，审查的对象是有法律依据的地方性法规。这就不同于法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》调取通话记录的问题，后者是法律存在宪法争议的问题，需要引入宪法作出判断。该案至多需要说明通讯记录与公民基本权利有关，地方性法规作出相关限制性规定，超出了法规的权限范围。另一方面，它可以按照合法性审查得出结论。《中华人民共和国道路安全法》以及国务院行政法规《〈中华人民共和国道路交通安全法〉实施条例》的规定是清楚的，它们皆没有直接或间接对执法人员做出类似授权，其他涉及行政调查、执法的综合类行政法也从未做出过类似或相关授权。地方性法规赋予的执法权限超越了《中华人民共和国道路交通安全法》等法律，属于越权，可以直接得出法规违法的结论，从而解决其争议。
（二）备案审查机构直接依据宪法进行审查的能力难题
不仅备案审查中需要直接依据宪法进行审查的对象即直接同宪法相抵触或存在合宪性问题的法规数量少且发现难，而且备案审查机构直接依据宪法进行审查的能力也有局限性，难以真正有效发现宪法争议并处理宪法问题。
首先，备案审查的制度程序是以合法性审查为中心展开的，主要是为了解决法规与法律的内容一致性问题，所以较难发现法规与宪法相抵触或存在合宪性问题的情形。备案审查机构当然可以注意到一些法规与宪法有关，但审查时通常只关注它们落实宪法的情况，而不会借此理解、阐释宪法内涵。发现宪法争议，特别是作出违宪判断，需要对宪法内涵进行阐明、判断，为此必须充分考虑宪法规范所具有的道德性内涵。有学者分析，合法性审查处理的是下位规范违反上位“行为规则”（初级规则）的情况；合宪性审查超出一般违反初级规则的内容，还包括违反次级规则的情况，如审查法律是否具备符合宪法规定的立法权限、立法程序等形式性要件，以及保护基本权利和实现国家任务、宪法目标等实质性要件。这种理解有一定道理。实际上，合宪性审查的关注点在于立法权、立法过程和法律品质，在反思法律以及法规问题时，一方面要考虑规则条款是否抵触宪法，另一方面也要考虑立法是否与宪法的政治性和道德性内涵一致。对备案审查来说，它通过合法性审查确保法制统一，在认可法律合宪性的前提下，以法律为准据来保护公民合法权益，从而在客观上维护宪法效力，不触及也无需触及宪法以及法律的政治性和道德性内涵。因此，它在发现法规是否存在宪法争议上是不全面的。例如，2020年备案审查工作报告披露的一个“合宪性、涉宪性”案例称，政协委员质疑征收民航发展基金的合宪性，认为这一行为属于宪法上的“征收征用”。这涉及限制财产权的边界以及征收征用的适用范围等诸多问题。备案审查按照合法性审查的逻辑处理这一问题，首先审查作为民航发展基金法律依据的规章是否有上位法依据。在发现该事项领域的上位法《中华人民共和国预算法》未规定规章有此权限时，备案审查就有了结论，即建议民航部门要么停止征收，要么完善法律依据。它不需要考虑《中华人民共和国预算法》相关规定背后的宪法问题，不会深入分析财产权保护与限制的道德性标准，当然也就不可能发现真正的宪法争议。
其次，在尚未立法的领域，有权制定机关直接依据宪法制定行政法规、省一级和较大的市一级地方性法规，体现了它们较为强势的政治自主意志，备案审查机构缺少审查的权威性。一方面，在尚未立法的领域，备案审查机构在贯彻实施宪法的要求方面，并没有相对于国务院、省市人大及其常委会的当然优先性。另一方面，既然是尚未立法的问题，通常是存在宪法不确定性的问题，立法过程需要输入一定的政治意志。全国人大法工委等无法以自己的政治判断替代国务院、省市人大及其常委会的政治判断，因而它在识别政治判断是否存在合宪性问题方面存在一定的局限性。事实上，由于此时处在理解宪法内涵的竞争状态之中，全国人大法工委即使意识到这些问题可能具有宪法属性，因为它的权威性较低，也只能回避。全国人大法工委如有意处理，其方式只能是向全国人大常委会报告，后者再以合宪性审查程序和标准开展审查。这就不再属于备案审查的功能范畴。换言之，备案审查只是起到了一个转移案件的功能，实际上就是笔者以下将要讨论的提请机制。
再次，备案审查机构的工作能力较为有限，不支持其自主发现和处理涉宪法问题。目前披露的备案审查报告、案例以及《备案审查工作办法》的规定都表明，备案审查制度呈现出高度行政化和内部化特点，尚未形成一个体现正当程序价值的高效、严密、封闭的工作机制。这一制度通过一些技术手段（如关键词检索、文本比对等）和简单审议方式发现规范性文件存在的合法性问题尚可，但识别、讨论乃至判断处理涉宪法议题，需要更为严密、精细、审慎的审议程序和更为充分的正当性。目前，加强备案审查能力建设，也主要限于提升它的工作能力，而非增强它的政治资质和政治能力，后者才是处理涉宪法争议的重要制度基础，短期内无法通过制度建设措施加以补充。
在备案审查中直接依据宪法对法规进行审查，存在着对象、能力等方面的难题。并且，宪法和《立法法》并未规定这就是我国的“合宪性审查制度”。从性质上看，它还是备案审查制度的一部分。实际上，将备案审查与合宪性审查混淆在一起，存在很大弊端。2018年修改《中华人民共和国宪法》，设立了全国人大宪法和法律委员会，勾勒出以其为中心的“合宪性审查制度”的雏形。接下来的关键任务就是完善这个制度的程序机制。所以，通过备案审查来处理宪法问题特别是“在备案审查中进行合宪性审查”的必要性，已经不复存在。但这并不意味着两者无关。“备案审查制度是合宪性审查工作的重要基础，也是与合宪性审查内在联系的制度安排。针对法律、行政法规、地方性法规的备案审查是推进合宪性工作展开的重要环节。”在备案审查中发现合宪性审查任务，形成合宪性审查的备案审查动因，这是对生效立法进行事后审查的主要动力。它需要通过建立备案审查的合宪性审查提请机制来实现。这应当成为备案审查制度建设的任务，也是《立法法》修改的方向。同时，全国人大宪法和法律委员会与全国人大法工委之间在机构设置、人员安排方面也可以实现适度分离，从而确保合宪性审查工作和备案审查工作分别有效进行。
（一）我国合宪性审查制度的集中模式
让备案审查制度包含合宪性审查内容或者承载合宪性审查功能，造成了合宪性审查制度建设的很多难题。例如，按照《备案审查工作办法》第20条的规定，在备案审查中对法规涉宪法问题要主动进行合宪性审查研究。这一表述存在很大的矛盾性：既然是备案审查过程，何以进行“合宪性审查研究”？它需要采取何种程序、标准进行“合宪性审查”？是否意味着进入了一个新的制度程序？这涉及合宪性审查究竟是不是一个独立的制度，是否存在独立的审查标准等基本问题。解决不好，将严重制约合宪性审查制度建设与发展。正如有学者指出的，立法监督制度在“强合法性审查”与“弱合宪性审查”之间的价值错位，影响了合宪性审查的启动。
从世界经验来看，关于合宪性审查制度，主要存在着分散审查和集中审查两种模式。前者是指宪法审查的权力掌握在不同机构手中，通常是不同层级的法院，它们经由不同审判程序、借助不同审查标准，作出宪法判断。一个宪法案件，初审法院就可以作出生效的审查结论，也可以经由上诉机制到最高法院作出最终结论。因此，分散既是指审查机构分散，也是指审查的程序、标准分散。后者是指宪法审查的权力掌握在一个机构手中，一个宪法案件只能经由这个机构按照同一程序、同一标准进行审查，并得出最终结论。这个机构可以是宪法法院，也可以是相对独立的宪法委员会。
最早建立合宪性审查制度的美国采取分散审查模式，由各级普通法院在具体案件中进行附带审查。分散审查模式塑造了宪法审查制度的很多基本特征。然而，这一模式的缺点也是明显的。一方面，将宪法审查与法律审查合并在一起，无法明确区分案件性质。这不仅影响案件审理，而且可能影响法院运作的效果，因为普通法院在处理宪法问题时，容易被批评为“政治法庭”。另一方面，分散审查导致一个宪法案件经过多个法院，审查过程依赖起诉制度特别是审级制度，成本较高，效率较低，且容易在不同层次法院审判中造成宪法内涵理解的相互矛盾，因此特别依赖最高法院的权威。集中审查是欧陆法学家凯尔森针对美国模式的重要改进。实际上，凯尔森不反对司法化的逻辑，但他反对分散审查模式。凯尔森主张建立一个中立的宪法法院，将宪法争议集中加以处理。集中模式的例证还有法国的宪法委员会，不过它现在越来越接近一个宪法法院。建立专门机构进行集中审查，处置合宪或违宪问题，不仅可以规避分散审查的缺点，而且能够避免很多不必要的争议，更加有效地维护宪法权威。
目前，我国正在建设由全国人大宪法和法律委员会主导的合宪性审查制度模式。合宪性审查的权力属于全国人大常委会，具体由宪法和法律委员会承担相关工作。一方面，如学者所指出的，无论是从制度本身的特点来说，还是从《立法法》的规定来看，合宪性审查的权力都是专属于全国人大常委会的，而非如立法审查一样的多元、多轨。另一方面，全国人大内部各机构之间存在权力分配和工作衔接的问题，合宪性审查的主要工作需要落实到一个专业性、专门性、权威性的机构，这就是全国人大宪法和法律委员会。2018年修改《中华人民共和国宪法》增设这个专门委员会的意义就在于此。在实际运作中，目前，宪法和法律委员会尽管具有实体性，由主任委员、副主任委员和委员构成，但其开展工作主要依托法全国人大法工委，在立法、监督等各项工作中与全国人大法工委共用一套办事机构，这就导致外界在理解合宪性审查以及备案审查工作时，都将全国人大法工委作为重要主体。但这两个机构存在着性质、地位以及功能上的巨大差异。全国人大宪法和法律委员会是宪法直接规定的全国人大专门委员会，既具有一定的代议属性和民主属性，又具有一定的专业性。程序建设的重点是做实全国人大宪法和法律委员会，将其转变为一个有能力、有资质阐明宪法内涵，并形成有意义的规范理论的实体。全国人大法工委由于不具有直接的民主属性，在合宪性审查问题上只发挥有限的辅助功能。两个机构在机构、人员方面势必也要适度分离。
合宪性审查制度建设应以全国人大宪法和法律委员会为中心，塑造程序集中、职权明确、标准统一的集中审查模式。程序集中是指特定对象产生宪法争议或受到违宪质疑时，应提交至全国人大宪法和法律委员会的合宪性审查程序接受审查。审查对象包括法律草案以及法律、部分法规等生效立法，它们按照法律规定或按照提请送审。这一程序具有专业性、审议性、论辩性等特征，具有容纳法律推理和政治协商的空间。职权明确是指全国人大宪法和法律委员会在合宪性审查程序中只进行合宪性审查，且一般采取法律审而非事实审。全国人大宪法和法律委员会行使着宽泛的职权，包括在立法程序中审议法律草案，但在合宪性审查程序中，只行使合宪性审查权力。标准统一是指全国人大宪法和法律委员会在合宪性审查时依据宪法进行，形成统一标准。其他机构以及其他程序不能形成合宪性审查的标准。审查标准是否一致是分散审查与集中审查在优劣比较中的关键性问题，后者因为集中了审查程序、统一了审查标准而体现优势。分散审查导致的宪法解释标准差异、解释结果差异，影响民主集中制的贯彻落实和宪法权威。概言之，我国的合宪性审查制度应当是由同一机构展开的履行同一个程序、依据同一个标准的集中审查制度模式。
在备案审查中直接依据宪法审查法规的合宪性问题，与正在建设的集中化的合宪性审查制度冲突。对此，或许存在不同意见。理论界有一种观点认为，法规被质疑与宪法相抵触或存在合宪性问题，产生宪法争议，无论是通过备案审查程序和标准进行审查，还是通过一个独立的合宪性审查程序和标准进行审查，最终都是全国人大常委会履行宪法职权的结果，甚至可以认为都是全国人大法工委所做的具体工作。它虽然不是笔者于本文中论述的“同一程序”和“同一标准”，但实现了“同一机构”，所以也是“集中审查”。例如，有学者主张，立法工作机构在立法程序中对法律草案进行事前的“合宪性审查”，在备案审查程序中对法规进行事后的“合宪性审查”，它们分别是中国式合宪性审查制度的“前端”和“后端”。然而，这类观点的背后预设逻辑正是分散审查，即合宪性审查是一个分散的宽泛的概念，没有独立程序，也没有统一标准，而是分别存在于立法程序和备案审查程序之中。实际上，集中审查并不等于名义上都由全国人大常委会处理，而是指形成了一个完整的闭环的合宪性审查制度程序，它排斥在备案审查程序中进行合宪性审查。如前所述，备案审查和合宪性审查这两个制度都具有宪法监督的功能，也是全国人大常委会履行宪法监督职责的两个“入口”。然而，这两个“入口”是两个渠道、两个制度，属于不同程序，处理不同阶段、不同类型、不同标准的问题。
（二）合宪性审查提请机制的内涵
虽然是两个不同制度，但备案审查与合宪性审查之间存在着联系条件：其一，备案审查中有一部分法规存在直接同宪法相抵触的可能；其二，备案审查虽然不直接审查法律，但可以甄别出法律的涉宪法争议或违宪质疑；其三，备案审查机构负有处理在审查过程中发现的同宪法相抵触或存在合宪性问题的规范性文件的法定义务。为了促使两者联系起来，更好地推进合宪性审查工作，就要建立一个备案审查的合宪性审查提请机制。这是指，在备案审查中发现规范性文件及其法律依据可能存在违宪问题或其他属于合宪性审查的问题，需要作出宪法判断的，备案审查机构应中止审查，将案件转移到合宪性审查职权机关依照合宪性审查的程序标准处理；待合宪性审查机关处理完毕，再根据相关决定继续履行备案审查程序。从合宪性审查的角度来说，这是一种事后审查的动力机制，为合宪性审查提供了审查对象和审查动因。
提请分为合宪性审查提请和合宪性先决提请两个不同类型，主要针对三种情况。其一，备案审查中对没有直接法律依据的法规发起合宪性审查提请。法规以宪法作为直接制定依据，备案审查机构在对它们进行审查时，发现存在可能与宪法相抵触的情形，需要作出宪法判断的，应当中止审查，作成存疑报告，提请合宪性审查机关直接处理。其二，备案审查中对部分“有关法律问题的决定”特别是立法性决定和授权立法决定发起合宪性审查提请。尽管决定并非备案审查的对象，但它们与规范性文件的制定有一定关联。例如，全国人大常委会发布了授权立法决定，国务院和省市人大常委会据此制定了行政法规、地方性法规等，这个授权立法决定就是这些法规的重要依据。备案审查机构在对法规进行审查时，发现决定存在越权等宪法问题，需要作出宪法判断，备案审查过程应当中止，由备案审查机构作成报告，提请至合宪性审查程序。这也促使全国人大及其常委会必须履行立法职责，是针对立法懈怠的一种督促机制。其三，备案审查中对法律发起合宪性先决提请。备案审查机构在进行合法性审查过程中，发现规范性文件所依据的法律可能存在宪法争议，需要等待法律合宪性先决的结论。所谓合宪性先决，就是指需要预先判定某一行为的法律依据是否合宪。这一概念来源于法国2008年宪法修改时增设的新程序。法律并非备案审查的对象。之所以提请有权机关审查法律，是因为备案审查机构在审查与此法律相关的规范性文件时，产生了额外的怀疑。只有解决这个法律自身存在的合宪性问题，备案审查机构才能对依据此法律所制定的规范性文件的合法性做出正确判断。所以，它属于合宪性先决的情形。
不过，提请机制存在着一个前提条件，那就是前述全国人大宪法和法律委员会与全国人大法工委在机构、人员设置上的适度分离。作为合宪性审查职权机关，全国人大宪法和法律委员会以主任委员、副主任委员和委员为成员，负责开展审议以及作出决定。同时，它应设置一套办事机构（如办公室），接纳全国人大法工委等机构移送的工作，接收并处理全国人大法工委的合宪性审查提请。如果全国人大宪法和法律委员会沿用全国人大法工委的办事机构，这里的提请就出现了全国人大法工委工作人员自己请求自己办事的问题，虽然案件最终仍由主任委员以及委员等审议决定，但其过程仍有不妥。并且，全国人大法工委受权力体制以及考核管理等影响，能否真正有效落实提请机制，也存在疑虑。
（三）在备案审查制度中建立提请机制的法律方案
备案审查中提请有权机关处理一部分特定宪法问题，并没有法律上的障碍，而是存在法律空间。具体来说有以下几点。首先，《立法法》所规定的备案审查动因包括“同宪法相抵触”以及“存在合宪性问题”，这表明备案审查中也要处理法规涉宪法的问题。换言之，备案审查不能回避宪法问题。其次，《立法法》规定，出现法规“同宪法相抵触”“存在合宪性问题”的情形，备案审查机构需要“向制定机关提出书面审查意见、研究意见”。这个审查意见、研究意见是宽泛的，并不表明备案审查机构必须在备案审查程序中直接做出合宪或违宪等决定或判断，而是隐含着可以向合宪性审查职权机关寻求“协助”的空间。
虽然建立提请机制没有法律障碍，但目前《立法法》正在进行第二次修改，站在进一步完善备案审查制度的角度，可以考虑修改《立法法》第100条，彻底消除可能造成制度误解的法律基础，并明确备案审查提请机制的总体安排。具体来说，可在《立法法》第100条增加一款，作为第四款，形成提请条款，内容如下：“除宪法和法律委员会外的全国人民代表大会专门委员会、常务委员会工作机构在审查中认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法相抵触，或者存在合宪性问题，需要作出宪法判断的，以及发现行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例所依据的法律可能同宪法相抵触，或者存在合宪性问题，需要法律的合宪性先决结论的，应当中止审查，形成报告，提请至宪法和法律委员会进行合宪性审查。宪法和法律委员会在备案审查过程中直接发现上述情形的，也应当中止审查，重新按照合宪性审查程序处理。”
《立法法》修改之后，作为内部程序规则的《备案审查工作办法》也应作出调整：（1）将第20条修改为：“对法规、司法解释及其他有关规范性文件中涉及宪法的问题，法制工作委员会应当主动进行研究，发现需要进行合宪性审查的，提请至合宪性审查机关按照合宪性审查程序、标准进行处理，根据处理结果，再提出书面审查研究意见，并及时反馈制定机关。”（2）删去第36条。（3）增加提请内容，明确制度通道。这涉及提请主体、提请时机、备案审查机构的决定、提请文件等程序性问题，具体来说有以下几点。
其一，提请主体是备案审查机构，主要是全国人大法工委。它在备案审查过程中发现了宪法争议问题，就形成了合宪性提请的前提条件。出现成熟的提请时机，法工委必须提请，不能怠惰不作为。那么，如何判断时机是否成熟呢？这应当属于全国人大法工委的裁量空间。对此，可以建立一个标准，并将此标准载入备案审查标准体系。现阶段，这一标准可以较为宽泛，使更多涉宪法争议问题得以被发现。全国人大法工委将其发现的问题作成申请报告，其中应载明事由以及申请合宪性审查的理由。
其二，受理主体是全国人大宪法和法律委员会。这是目前我国合宪性审查工作的主要承担机构。在进行合宪性审查时，这一委员会应是单独运作的。全国人大宪法和法律委员会在受理全国人大法工委提出的提请之后，有两种处理方式：一是采纳全国人大法工委提交的申请报告，据此形成审查案；二是认为全国人大法工委界定的宪法问题不够准确，以全国人大法工委的报告内容为基础形成新的审查案。全国人大宪法和法律委员会不能驳回或不受理全国人大法工委的提请，但如何立案可交由委员会全体会议研究决定。
其三，成案之后，案件将进入全国人大宪法和法律委员会主持的合宪性审查的质疑性审查程序。这一程序的特点是高度怀疑申请案存在违宪问题。全国人大宪法和法律委员会可采用一定的审议方式，包括但不限于正式听证，邀请提请机构（备案审查机构）作为一方、制定机关作为另一方进行一定的陈述辩论，以及邀请专家和公众参与。全国人大宪法和法律委员会对申请案中涉及的法律、有关法律问题的决定、授权立法决定和行政法规、地方性法规等进行审查，作成结论性报告，并将报告提请至全国人大常委会作出合宪、违宪以及附条件合宪等决定。这个过程就是合宪性审查的主要程序。
其四，在此过程中，备案审查机构应当中止审查，等待合宪性审查的决定，之后再继续开展审查工作。如果提请合宪性审查的是行政法规、地方性法规，若其违宪，因备案审查对象已经违宪失效，备案审查程序将终止。如果提请合宪性审查的是有关法律问题的决定、授权立法决定，若其违宪，连带导致授权制定的行政法规等规范性文件失效，由工作机构提请全国人大常委会依法撤销这些规范性文件。如果是合宪性先决提请，由工作机构根据合宪性审查的决定再重新启动备案审查程序，分情况处理。例如，规范性文件A依据法律B制定，存在如下情形。情形一：如法律B合宪，工作机构对规范性文件A重新启动审查。规范性文件A不与法律B抵触，通过审查，规范性文件A与法律B抵触，则进入备案审查处理程序。情形二：如法律B违宪，依据法律B所制定的规范性文件A应当退回原制定机关，要求原制定机关重新制定或修改；如果原制定机关不同意或不作为，工作机构向委员长会议提出予以撤销的议案、建议，由委员长会议决定提请常委会审议。情形三：如法律B附条件保留合宪，工作机构应根据具体情况重新判断。规范性文件A涉及法律B的宪法争议条款或保留合宪事由，应当直接退回原制定机关，要求原制定机关重新制定或修改。规范性文件A不涉及前述情形的，由工作机构对规范性文件重新启动审查。
结语
在社会主义法治国家建设进程中，备案审查与合宪性审查两个重要制度的关系并没有得到厘清。这也影响了两个制度的实践成效。首先，重构备案审查与合宪性审查的关系，有利于合宪性审查制度建设和发展。正如学者所说，将两个制度混在一起，并将备案审查前置在审查活动中，“阻滞、抵消或者替代合宪性审查的功能”。区分这两者，将实质性处理宪法争议的任务从备案审查制度中剥离出来，能够释放出合宪性审查制度建设的空间，更好地建设我国的集中审查模式。其次，重构备案审查与合宪性审查的关系，有利于推进合宪性审查工作。备案审查在合法性审查中可以发现一些宪法争议问题。建立备案审查的合宪性提请机制，可以为合宪性审查制度提供案源，也就为事后的合宪性审查（即针对生效立法的合宪性审查）提供了有效动力。它有利于解决合宪性审查制度运行效果不彰、程序机制不明确等问题。最后，重构备案审查与合宪性审查的关系，有利于备案审查制度发展和备案审查工作开展。备案审查制度是合法性审查工作制度体系之一，是一种立法监督机制。这说明备案审查制度有主责主业。将其工作聚焦于处理极为少见的法规同宪法相抵触的问题，实际上偏离了备案审查的主责主业，也超出了制度整体设计的能力。这既影响它的本职工作，也容易造成议题混淆。明确备案审查过程中如何处理涉宪法问题以及如何解决合宪性先决问题，实际上也是限定备案审查的制度边界，有利于备案审查工作聚焦主责主业。“区分合宪性审查与备案审查之间的界限，不要将宪法问题法律化，也不要将法律问题宪法化，是全国人大宪法和法律委员会面临的当务之急。”总之，厘清两个制度的区别，重建它们的关系，才是加强宪法实施和宪法监督的正确方向与有效路径。目前，备案审查制度正在急速扩张，这固然有利于法治建设，但如果以其覆盖合宪性审查制度的功能，或者掩盖合宪性审查所要解决的问题，就可能影响依宪治国和社会主义法治建设的进程。本次《立法法》修改应考虑这些问题。
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责任编辑 | 金梦洋
审核人员 | 韩爽 张文硕
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