朱军：论社会权的立法限制及其合宪性审查 | 河北法学202012
【作者】朱军（河南大学法学院校聘副教授、东南大学人权研究院研究人员、法学博士）
【来源】北大法宝法学期刊库《河北法学》2020年第12期（文末附本期期刊要目）。因篇幅较长，已略去原文注释。
内容提要：宪法中的社会权条款需要立法予以具体化，其中立法对社会权的限制作用尤为突出。立法对社会权的限制作用可以纾解权利冲突、优化资源配置、防止权利滥用，而立法机关的民主正当性也要求其履行此种宪法义务。理论上，立法对社会权产生形成与限制作用，根据基本权利限制理论和德国法上的“限制”概念，这两种作用可被广义的限制所涵摄。实践中，立法对社会权的限制类型主要包括内涵性限制、对权利享有主体的限制、对保障内容的限制，与此同时还可通过规定义务性条款或者立法不作为等形式予以限制。立法的社会权的限制必须接受合宪性审查，审查原则包括由法律保留原则和正当程序原则构成的形式合宪性审查原则，以及合乎人性尊严的社会权核心内涵不受限制和比例原则构成的实质合宪性原则；审查基准可以通过借鉴美国和德国的经验，从权利内涵、社会立法制定主体以及国家义务三个层面构建不同强度层次的审查基准体系。关键词：社会权；立法限制；法律保留原则；合宪性审查；基本权利
一立法对社会权限制作用的理论确证
立法对社会权的限制作用是建基在立法与基本权利的内在关系之上。分析社会权的立法限制，必须对立法在基本权利保障中的形成、限制与保护作用予以详加梳理。具体到社会权，立法在其实现过程中的限制作用之确证是本文需要解决的重点问题。
（一）立法对基本权利的多元作用
宪法中基本权利规定具有相当大的开放性，这种开放性导致基本权利规范在适用时必须进一步加以解释或精确化。针对这种开放性特征，阿列克西甚至认为宪法中的基本权利规范呈现出有别于规则的原则结构，不难看出基本权利规范所具有的抽象性要求在实施过程中应该加以具体化。从立法机关的角度看，对基本权利内容加以具体化乃是其宪法义务，这种具体化的形式主要表现为形成、限制和保护作用。
1.立法对基本权利的形成作用。立法的形成作用，是指由立法者来确定基本权利的保护范围。换言之，立法机关为了基本权利的功能能够得以发挥，有义务对绝大部分基本权利所保障的生活领域与生活关系予以形成。这种形成作用，在我国宪法学界多以“塑造或者确定基本权利的保护范围”出现，两者的内涵基本一致。2.立法对基本权利的限制作用。限制是立法对基本权利最常见的作用。我国宪法学界对立法的基本权利限制作用涉及较多，形成了包括“基本权利构成——基本权利限制——基本权利限制的违宪阻却事由”三个思考层次的基本权利限制理论。这种基本权利的限制理论是对限制概念的广义理解，是一种框架性思考。除此之外，有学者认为立法对基本权利有一种纯粹的限制作用，这种狭义层面的限制可以理解为国家阻止基本权利主体实施处于基本权利保护范围内的行为。3.立法对基本权利的保护作用。基本权利的保护作用在德国主要强调司法机关的义务，也即“由法院来保护基本权的诸项保障以及宪法诉讼的制度”。我国宪法学界就立法对基本权利的保护作用形成了两种不同观点：其一，宏观上理解立法的基本权利保护作用，认为“保障基本权利的立法，在内容上包括对基本权利的内容、限制、救济作出规定”；其二，从国家保护义务角度阐述立法的基本权利保护作用。
综上，学界一般认为立法对基本权利具有形成、限制与保护作用。就保护作用而言，宏观上的理解实际上与基本权利的限制框架相契合；而国家保护义务层面的立法保护作用，其实质内容无论是从侵害方角度还是从被侵害方角度都可以理解为一种限制，只不过限制的对象不同而已。因此，两种视角下的立法保护作用都可以由限制作用予以替代。故本文将立法对基本权利的作用概括为形成与限制，立法对社会权的作用亦是如此。
（二）立法对社会权形成与限制作用之界分
立法对社会权具有形成与限制作用。这两种作用的区分不仅关系到社会权具体内涵的界定，也对社会权的可诉性及其救济模式产生影响。以下将对学界关于立法对社会权形成与限制作用的基本观点予以梳理：
1.立法对社会权主要产生形成作用。该观点认为，基于立法对基本权利的形成与限制作用，可将法律划分为限制基本权利的法律和形成基本权利的法律，两者最为显著的区分是两种法律所指向的权利不同，“关涉基本权利之形成的法律主要是针对社会权，包括经济、社会及文化等诸多方面的权利……反之，对基本权利施加限制的法律主要针对自由权，原则上不涉及诸种社会权利”。一言以蔽之，该观点认为立法对于社会权主要是形成社会权的内容，而社会权也主要要求具体立法对其主要内容予以规定，否认立法对社会权具有限制作用。
2.立法对社会权既具有形成作用又具有限制作用，但立法限制自由权与社会权存在区别。也即关涉社会权的立法不仅形成其内容也可作限制性规定，但是这种限制作用与自由权有异，换言之“不论是公民的消极权利还是公民的积极权利，原则上都要受到限制，但限制的原因与方法有根本区别”。在社会权限制立法的合宪性审查基准上也存在不同，也即社会权的内容，一般适用合理审查基准，只有在特殊情形下适用中度审查基准，基本不适用严格审查基准。
3.立法对社会权的限制作用可根据权利类型与权利性质的不同加以区分。由于社会权是一种权利类型或权利束，其内部由于权利内涵和性质的不同，使得立法对其限制作用也存在差别。以生存权为例，由于直接关系到公民的现实生活和基本的人性尊严，其限制程度明显小于其他社会权。另外，又因生存权与一国的财政支出密切相关，因此在权利主体层面对于外国人的限制就大于本国人。在权利内部，也因性质的不同而在限制上存在差异，如受教育权，公民享受义务教育的权利受到的限制明显小于成年人享受再教育的权利，因为两者的重要性程度和国家给付义务存在差异。社会权的国家给付义务由其受益权功能决定，而给付义务的履行又受限于国家给付能力，可以说“国家给付能力的有限性决定了宪法社会权必然具有一定的限度”，而这种限度也基本遵循社会权的权利类型及其权利性质。
4.广义的立法对社会权的限制作用应包括形成作用。基本权利的形成作用可以认为是立法确定基本权利的保障范围，部分学者认为基本权利的保障范围可由基本权利的限制作用予以涵摄。德国学者Maunz将基本权利限制区分为基本权的内涵性限制与基本权须经立法者以法律保留之方式所为之侵入，作为上位概念的“基本权利之侵入”又可区分为具正当性之限制行为与违（宪）法之侵害行为，此乃是以基本权限制为唯一重心的论述。此后，德国宪法学界从法律保留原则以及其与基本权限制两者关联性中发展出以立法在基本权保障中的作用为重点的基本权利限制理论，其认为立法在基本权保障中的作用包括侵入与形成两种。其中的“侵入”乃基本权正当性限制行为，而“形成”则是自20世纪以后宪法与行政法学发展过程中所形成之社会国原则与给付行政概念上所得出之结论。可见，在德国立法形成基本权的作用主要指向社会国原则和给付行政，但是不难看出上述侵入与形成构成的立法在基本权保障中的作用与当前我国台湾地区学者认为的基本权利限制理论的内容基本一致。
（三）立法对社会权限制作用的确证
从上部分关于立法对社会权形成与限制作用的区分中不难发现学界对于两者关系的观点大致可以概括为以下几种：1.否定立法对基本权利的限制作用，认为立法对经济、社会和文化权利主要产生形成作用；2.承认立法对社会权有限制作用，但是这种限制作用相对于自由权而言较弱，并且无法对这种形成与限制作用作出清晰界分；3.不仅承认立法对社会权的限制作用，还根据社会权内部不同权利类型的具体内容和性质对限制作用加以区分；4.从概念层面将立法对社会权的形成作用纳入到广义的限制作用内涵。梳理立法在社会权实现中的形成与限制作用的部分观点，不难发现社会权的立法形成与限制作用已基本得到认可，关键问题是如何处理两者的关系，并确定限制作用的具体内涵。
经过对当前社会权的立法形成与限制作用的条分缕析，可以发现两者具有十分复杂的内在关联，因此对立法的社会权形成与限制作用可作以下递进式阐述：
首先，关涉社会权的立法具有形成和限制权利的不同作用；
其次，根据德国学者关于“侵入”与“形成”关系的表达以及我国学者对于基本权利限制理论的思考框架的发展可知，宏观的基本权利限制理论应该包括德国学者的“侵入”与“形成”作用，与此同时也应该包括本文中狭义的“限制”作用与“形成”作用。换言之，立法对社会权的作用包括限制与形成两种，“形成”可以理解为基本权利限制理论第一层次的“基本权利的构成”，而“限制”则可以理解为基本权利限制理论第二层次的“基本权利的限制”；
再次，立法对社会权的形成与限制作用是具有一定界限的，而这种界限的确定应结合宪法权利规范和立法关于权利内容的具体表述来共同实现；
最后，本文所言及的立法对社会权的“限制”作用采用广义的说法，乃是将立法对社会权的形成与侵入作用都纳入其范畴之内，而在立法的限制作用内部可根据具体权利内容区分对社会权的形成与限制，但这种区分的界限目前尚无明确且统一的标准。
立法对社会权具有限制作用，这不仅表现在理论上，更是具体发生在立法实践中。但囿于传统基本权利限制理论的自由权色彩，对立法限制社会权的形式、内容等缺少精细概括。以下将对具体的社会权立法中的限制内容进行类型化分析，试图概括出社会权立法中的限制情形与规律。
1.立法对社会权的内涵性限制。一般认为，内涵性限制是相对于法律保留而言的，又称为内在限制，其基本思想是“宪法权利在其自身的性质上理所当然所伴随的、存在于宪法权利自身之中的界限”。可见，内在限制理论与外在限制理论的区分实益乃在于合理划清权利构成与限制的界限，并没有直接说明基本权利的内涵性限制只存在于宪法之中，故立法有无对基本权利进行内涵性限制的可能并没有确定答案。有学者认为，立法对基本权利进行内涵性限制可能只是对宪法规定中已存在的限制以法律规定来实践，这并不是结构上的基本权利限制概念，而只是宣示性履行宪法所赋予的义务。从中可以看出，立法是可以对基本权利的内涵性限制予以规定的。那么这种规定到底是否涉及真正的“限制”呢？关于此问题可以结合立法对社会权的形成作用予以论证。上文提到立法对社会权的形成作用就是形成社会权的具体内容，并且这种狭义的形成作用已经被广义的限制作用予以涵摄。可见，就社会权而言，立法的内涵性限制作用是存在的，毕竟大部分社会权的权利称谓、内涵与构造都需要立法予以具体化，故立法对社会权的首要限制作用应该是内涵性限制。这种内涵性限制显然要受宪法中“本质内容保障”理论的制约。
2.立法对社会权享有主体的限制。决定基本权利的主体，即基本权利的享有者范围，主要是国籍。传统学说认为，基本权利的享有主体是拥有本国国籍的公民，我国宪法一般都将权利主体限定为“中华人民共和国公民”。但是随着国际人权法的发展，基本人权的保障主体，除了政治权利，如参政权严格要求本国公民以外，其他基本权利的享有主体逐步扩张至外国人，如人身自由与人格权等。具体到社会权，《经济、社会和文化权利国际公约》第2条第3款认为发展中国家是否以及多大程度上将经济权利赋予外国人乃由本国法律予以规定。就生存权而言，基本上承认外国人作为享有主体，但关于其享有程度，国家将有限财源有限分配给本国国民，系合理且为宪法所容许。除生存权以外，部分工作权亦受到限制，如在我国申请律师执业资格证，虽然《律师法》第5条规定的申请律师执业条件并没有排斥外国人，但是规定了必须“通过国家统一司法考试”。我国的《国家司法考试实施办法》在报名条件中规定，具有中华人民共和国国籍方可参加考试。由此可见，我国的执业律师必须具有中国国籍。
立法对社会权主体的限制除了有本国人与外国人的区分外，就国内公民而言也存在一定限制，对这种主体的限制，大须贺明教授认为“国家在进行保障之时存在着一种基本制约，即在消除那些社会弊病、恢复市民的自由和权利这样的限度上，国家才助市民们一臂之力”。换言之，对于社会权的享有主体，法律可以根据具体权利所保障的对象予以限制，如贫困者、失业者以及儿童等。但是这种限制是否符合宪法及相关基本法律的规定还需要通过法定程序予以审查。
3.立法对社会权保障内容的限制。社会权的保障内容是根据其权利自身的保护对象确定的，但宪法对社会权的规定十分抽象，其保障领域的形成还需要立法予以具体化。以社会保险权为例，我国《宪法》第45条第1款下半段规定“国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业”，此规定为社会保险权的确立和社会保险制度的形成提供了规范依据。但社会保险的具体保障内容还需要《社会保险法》加以具体化，这种具体化是有别于立法的形成作用，而是进一步明确社会保险权的内容，并不对“社会保险”本身予以解释。因此，立法在对社会权进行具体化的同时难免会对其实质内容加以限制，以下将立法中存在的社会权内容限制加以类型化。
第一，立法将宪法规范中的限制条件加以再规定。这种限制表现为部分社会权条款在宪法中已经明示了其限制内容，而在具体权利立法中这一限制内容再次被规定。最为典型的是《宪法》第14条第4款“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度”的内容在具体立法中的体现。该条款的内容是要求社会保障体系与经济发展水平相适应，就是社会保障的总体水平既充分体现经济发展成果，又不超越经济发展水平。换言之，可以理解为社会保障水平不得低于也不得高于经济发展水平，无论过低还是过高都是对社会保障权的一种限制。实质上，这是从经济发展的视角对社会保障权的实现水平予以限制。该规定在我国《社会保险法》《社会救助法（征求意见稿）》以及《社会救助暂行办法》中都重复出现。将《宪法》规定的“同经济发展水平相适应”的限制原则直接纳入社会法之中，将之作为社会保险、社会救助的一项基本原则，不仅能够体现宪法权威，同时也打通了宪法与社会法的连接，并通过社会法的具体应用而使得这一限制条款具有了实际约束力。立法对宪法中的限制性规范予以再规定，虽然在当前我国宪法审查制度阙如的情形下具有重要的意义，但是这种限制规定严格意义上说仍归于宪法限制，立法只是一种再次强调。
第二，立法根据具体情形限缩社会权的保障范围。现实中，上述将宪法规范再规定的情形相较于立法根据具体情形作出的具体限制规定而言是不常见的。立法在对社会权具体化的过程中需要考虑一系列因素，如社会接受程度、地方的发展水平等。这些因素使得立法不可避免地要对社会权的具体内容进行限制。最常见的是对最低生活保障申领条件的限制规定。众所周知，受领最低生活保障金可以认为是宪法规定的物质帮助权的具体化，但有些地方将违反计划生育，有刑事犯罪、劳动教养甚至是较重的行政处罚经历等作为申请最低生活保障的否定性条件加以规定，有些地方甚至规定饲养宠物的人不得领取最低生活保障金等。这些条件很显然并不符合最低生活保障制度设置的初衷，是典型的对公民生存权的一种限制。除了这种立法明显对社会权加以限缩之外，还有一些较为隐晦的限制情形，如当前仍然实行的城乡二元社会保障制度等。
第三，立法对公民平等享有社会权予以限制。虽然平等权是有别于自由权与社会权的一项重要基本权利，但由于平等权“不具有独立的权价（法益）或者说只是一个修辞性的权利”，因此社会权保护领域也会涉及平等享有的问题。平等享有社会权是对一般平等权的具体化，立法对具体社会权的内容作出规定是间接对公民平等享有社会权加以限制，突出表现为以下问题：第一，城乡二元的社会保障体制限制了农民平等享有社会保障权。由于历史原因，我国在许多领域一直沿袭城乡二元管理体制，在社会保障的提供上亦是如此。而这种城乡二元的社会保障体制也已经在立法中得以确认。相对于城市居民拥有完善的社会保障体系，农民不仅在养老保险、医疗保险、生育保险等方面基本处于空白，就是在社会救助层面也和城市居民差别较大。但值得欣慰的是，当前国家正在大力推进城乡社会保障制度的一体化，试图缩小城乡居民社会保障权的差距。第二，公民因户籍制度而存在受教育权不平等问题。目前在教育领域存在的最大问题有两个：其一，农民工子女“就近入学”难；其二，异地高考政策难以推进。这两个问题虽然涉及不同阶段的教育，即义务教育和高中教育，但都与户籍制度息息相关。虽然针对上述问题我国的相关基本法律并没有作出明确的限制规定，但是正是由于法律规范模糊，并赋予地方较大的立法裁量权，而导致众多限制社会权的情形出现。不可否认的是上述问题乃是我国发展中的亟待解决而又牵涉甚广的难题，欲要彻底解决还需要立法机关做出更大努力。
4.立法规定社会权的义务性条款。义务性规范无论是在宪法中还是部门法中都大量存在，对于我国宪法中基本义务规范的效力具有争议。张千帆教授认为，《宪法》规定的公民义务就是对权利的一种限制，以纳税义务为例，可以理解为是对公民财产权的一种限制。就社会权而言，我国《宪法》在规定了公民具有劳动权和受教育权的同时，还相应规定了劳动者具有劳动的义务，公民有受教育的义务。对于宪法中的劳动义务历来学界争议较大，有学者认为是一种对社会保障权利的内在限制，也有学者认为是此规定仅具有道德层面的指导意义，更多学者认为劳动义务的规定在宪法中可有可无。《宪法》上规定的义务具有特殊性，而立法上的部分义务条款则直接构成了对社会权的限制，如《社会保险法》中规定的强制参加保险以及劳动者个人应该承担一部分社会保险费用；《劳动合同法》中对劳动者违反部分事项，用工企业可以解除雇佣关系，等等。这些对社会权产生限制效果的义务条款在部门立法中大量存在，但这些规定是否合理，是否会造成对公民权利的侵犯还需要运用合宪性审查的方法加以具体研究。
5.立法不作为对社会权构成的限制。社会权的自身属性要求立法机关应对权利内容加以形成，这虽然是宪法赋予立法机关的义务，但同时立法者也可以根据具体情况进行立法裁量。如果立法机关对于部分社会权应该做出具体规范时，怠于履行立法义务，则构成对公民社会权的限制，将承担宪法责任。立法义务可以大致分为羁束立法义务和裁量立法义务，根据宪法不同的规定，义务的强制效力也不同。如我国《宪法》第44条规定：“国家依照法律规定实行企业事业组织的职工和国家机关工作人员的退休制度”，此即是宪法课于立法者的羁束立法义务。然而，我国《宪法》中社会权的多数规定都可以理解为是对立法者赋予裁量立法义务，而“在给付功能上，因涉及国家资源之分配，除属于基本需求外，立法者有广泛裁量空间”。因此立法者违反立法义务而构成立法不作为的认定十分困难，即使立法者构成立法不作为，无论是要求其即时立法还是限期立法，都无法保证立法者遵行，可见“这个义务在实际上无法强制之”。
社会权的构成和内容具有抽象性，立法具体化需求更为迫切，故社会权限制规范的种类繁多、内容复杂、数量庞大。社会权与公民生活紧密相关，乃复杂的权利体系，立法具体化过程中涉及劳动、教育、健康、社会保障等多个层面，立法规模十分庞大。也有学者从立法的细节着手，将居住证制度作为切入点，来阐述该制度对于公民社会权的限制。鉴于立法机关立法技术的不成熟，所立之法过于抽象，导致法律体系内部歧义丛生，许多立法存在涉嫌侵犯公民社会权的现象。这些问题就要求对社会权限制规范进行合宪性审查。
党的十九大后，合宪性审查制度正逐步建立，宪法修正案也将“全国人大法律委员会”更名为“全国人大宪法和法律委员会”，该委员会的职能在继续承担统一审议法律案工作的基础上，增加推动宪法实施、推进合宪性审查、加强宪法监督等职责，这是新时代提出的新任务、新要求。可见，合宪性审查制度的构建已经箭在弦上，研究社会权限制规范的合宪性审查也即将有实质性的制度依托。根据社会权的规范内容和法律形式，以及域外相关宪法审查机关的实践经验和理论总结，社会权限制规范的合宪性审查原则可以从形式审查原则和实质审查原则两个层面加以概括。
（一）社会权限制规范的形式审查原则
一般认为，基本权利的限制在形式上的违宪阻却事由主要包括：立法机关制定限制基本权利之法律其前提是必须具有立法权；不侵犯其他机关之权限；限制基本权利之法律在制定时无程序瑕疵；该法律规定必须十分明确等。基于此，社会权限制规范在形式上的审查原则主要法律保留和正当程序两个方面。
1.法律保留原则下社会权的立法限制
法律保留原则主要是行政机关和司法机关在对基本权利加以限制的过程中必须且只能按照法律（狭义的法律）规定的范围、程序、程度以及方式方法进行，如果法律没有规定，则可视为是宪法保留或者法律保留，立法机关和行政机关不能逾越相关规定，否则可视为违宪或者违法。法律保留原则具体可以延伸为四个层面的内容：宪法直接规定了相关较为重要的基本权利的限制，称之为宪法保留；某些限制事项宪法没有规定，只能由法律加以规定，且不得委托其他机关的，乃绝对法律保留事项；相对法律保留则是一些事项由法律直接规定，或者由法律和有权机关授予行政机关等通过制定行政法规的形式加以规范；对于有些不十分重要的事项，如执行法律或者细节性规定等，法律不作限制，即无法律保留。
社会权的限制规范是否适用法律保留原则存在争议。传统上认为法律保留原则一般只适用于对公民权利具有较大影响的侵害行政，给付行政并未侵害公民权利，且主要靠公共资金的使用，只需严格按照预算法定主义即可，因为预算法已构成了对行政给付的充分授权，而“预算法本身在西方国家已属于全面保留的事项”。然而，有学者认为“在给付行政领域，国家拒绝给付对于人民所产生的危害，不亚于单纯自由权利之侵犯所产生的危害，如果将法律保留局限于干预行政，则是对这一实际问题的漠视”。陈慈阳也直言“法律保留原则之适用范围，已从对基本权造成侵害之事项，扩展至关于基本权实现之重要事项，乃至更广泛的所谓‘攸关全体国民福祉至巨’之给付行政”。可见，法律保留原则不仅适用于干预行政，也同样适用于给付行政。实质上，社会权的保障与限制规范适用法律保留原则并不是可否的问题，乃是适用程度与范围的裁量问题。
社会权限制规范适用法律保留原则必须“建立层级化的法律保留体系”，形成体系化、层级化的社会权限制规范的法律保留原则。首先，在宪法保留层面上，社会权的限制规范在我国宪法文本中并无宪法保留的相关事项。其次，我国《立法法》中规定的几种绝对法律保留事项，其中包括对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚事项。从这一项中可以推导出对社会权消极自由层面的限制内涵，尤其是与生存权、职业自由等相关权利内容，应该坚持绝对法律保留。再次，在相对法律保留领域，台湾地区“司法院大法官”解释中说，“给付行政涉及公共利益之重大事项”应坚持相对法律保留。公共利益一般作为国家限制公民社会权的重要理由，与之作用相同的公民权利和自由、法律具体规定的相关情形等也应该属于相对法律保留事项。除此之外，社会权规范限制中还包括一些内涵上的限制、主体限制以及保障内容的限制等，这些要素同样应该受到法律保留原则的制约，其中多为相对的法律保留。最后，所谓的无法律保留事项在社会权限制规范中则主要表现为各地根据自身经济社会发展状况而对已有的给付内容作出的实施细则和操作规程等。
给付行政和社会权限制规范需要接受法律保留原则的涵摄，但是这种作用也有一定的界限，“给付行政的法律保留原则之适用，并不意味着所有给付行政事项均须有法律依据”。毕竟国家实现社会权的程度受制于一系列因素的影响，而社会权的实现也需要政府及时根据社会发展状况作出调整，如果法律保留完全涵盖给付行政领域，则有可能使公民彻底丧失要求给付的法律依据，同时也有可能影响到行政机关的相对独立地位。因此，社会权限制规范纳入到法律保留原则的控制之中在实践上可能出现阻力和瑕疵，立法和司法机关在适用过程中还需审慎。
2.社会权规范性限制的正当程序原则
正当程序的内容可以从程序性正当程序与实质性正当程序两个维度展开：前者是指国家权力在剥夺公民生命、自由和财产的过程中必须听取当事人的意见，而当事人也具有要求听证和救济的权利；实质性正当程序则是指立法机关制定的法律必须符合公平正义理念，如果剥夺公民生命、自由和财产的法律不符合公平正义理念，则会产生违宪的后果。简言之，程序正当是指当政府剥夺一个人的生命、自由、财产时，必须遵循的程序要求；实体正当是指在某些情形下，即使政府采取了最公平的程序剥夺了一个人的生命、自由和财产，该行为仍应受到禁止。正当法律程序内容决定其具有保障基本人权的作用，其人权保障功能主要表现在两个方面：一是通过正当法律程序制约国家权力对公民权利的限制；二是正当法律程序可以发展人权，对宪法未列举的人权类型，通过宪法解释和司法审查加以创设。实质上，美国社会出现的福利权也同样受正当程序的影响，甚至平等的享有福利权乃是直接渊源于正当法律程序。从正当法律程序的内涵和功能出发，可以窥见在社会权限制规范的审查中其具有的作用：
第一，立法和行政机关制定的社会权限制规范需要有明确授权。立法限制基本权利的过程中要遵守授权明确性原则。根据宪法授权立法限制的不同方式，可以将宪法授权限制分为确定性授权限制，原则性授权限制和放任性授权限制，而社会权限制规范的授权限制属于原则性授权限制和放任型授权限制相结合，且更偏向于放任型授权限制，此时赋予立法机关较大的裁量权，而进行合宪性审查时也多采用合理性审查标准。
第二，社会权限制规范的立法过程应符合正当程序原则。正当法律程序原则要求创设法律权力的程序要正当，同时执行法律的程序也要正当。创设法律权力的程序主要是立法机关的立法程序，也即社会权限制规范要严格遵循法律规定的一系列立法程序。就社会权限制规范制定的正当程序而言，尤为需要注意的是立法过程中的公众参与。在我国，社会权限制规范还包含在大量规范性文件之中，其对社会权保障的具体标准、内容和程序等都做了规定，其中不乏限制内容。此时，这些位阶较低的规范性文件在其制定和实施过程中的公众参与度及其参与可能性都将有所提升。
第三，社会权限制规范的执行过程需要遵循正当程序原则。传统上，大多将正当程序原则应用于干预行政，而忽视给付行政过程，这就造成“给付行政正当程序的立法很不完备，滞后于服务型政府建设，不利于民生保障实践”。以社会救助为例，其存在大量程序瑕疵，如救助标准的制定调整规范缺失、家庭经济状况核查程序不完善、社会救助的简易应急程序不健全等；社会救助的信息公开机制不健全；社会救助中的听证程序也没有有效发挥作用等问题。上述问题的解决还需要在规范和实践两个层面重视给付行政的正当程序原则：首先，在制定《行政程序法》的过程中应对给付程序予以特别强调；另外，社会保险、社会救助以及最低生活保障等领域的立法也要重视程序的完善，尤其是关涉社会权的规范性文件，不仅需要在备案审查过程中注意程序的一致与协调，在符合条件的情况下，行政诉讼中也应对此进行附带性审查。
（二）社会权限制规范的实质合宪性审查原则
社会权限制规范的实质合宪性审查原则不仅涉及社会权的权利内涵和保障法益，同时还包括社会权限制的目的、手段和结果等。实质合宪性审查原则的内容非常庞杂，台湾地区学者直言：“实质违宪阻却事由，内容则较为丰富，主要包括：个案法律之禁止、指明条款之要求、比例原则、实质内容禁止侵犯和未侵害其他基本权利等”。本文认为社会权限制规范的实质合宪性审查原则主要可从社会权本质内容不受限制以及比例原则两个方面展开。
1.合乎人性尊严的社会权核心内涵不受限制
德国《基本法》中的基本权利的本质内容不受侵犯原则要求立法者在基本权利限制立法中应保障权利的本质内容。基本权利本质内容不容侵犯原则的应用前提是确定基本权利的核心内涵，陈慈阳认为确定基本权利核心内涵的方法可概括为：第一，基本权利内涵都离不开人性尊严作为总体价值；第二，基本权利本质内容应从其最低限度要求出发；第三，基本权利的核心内涵必须是可实践的、可行使的；第四，基本权利本质内容应从规范中去寻找。
在德、日等大陆法系国家，将基本权利的核心内涵和本质内容视为人性尊严已基本成为通说。德国联邦宪法法院在一项判决中明确指出：“基本权利本质内容的不可侵犯与人的尊严的不可侵犯密切相关”，在此基础上学者认为“人的尊严具有整合所有基本权利的特性，也是所有基本权利的本质”。日本宪法“以人性尊严为核心构建了一个严密的基本权利核心概念体系，为基本人权的保障提供了哲学基础”。我国学界也主张通过解释《宪法》第38条的人格尊严条款，为基本权利体系注入人性尊严的价值理念，并认为，“中国公民权利体系的核心价值应该是人性尊严”。既然人性尊严乃我国基本权利的核心价值，那么社会权的本质内容和核心价值也离不开人性尊严。我国社会权的核心内涵主要表现为实现最低限度的尊严、实现公民实质平等、主要实现积极自由、追求更高层次的幸福等，其中实现公民最低限度的尊严，保障公民获得合乎人性尊严的生活水准成为社会权内涵中不可限制的核心部分。无论社会权是通过立法，还是位阶更低的规范性文件加以保障，作为其核心内涵的合乎人性尊严的生活水准永远都不可受到国家的强制干预和不当限制。
2.社会权限制应合乎比例原则
基本权利限制领域的比例原则实质上是衡量国家限制基本权利的目的和手段之间的关系，从而对国家恣意侵害公民权利的行为加以审查和救济。在实践中，比例原则审查具有三个不同阶段，即适合性审查、必要性审查和狭义比例原则，宪法审查中的比例原则在三层次的基础上另外加上一个目的正当性的审查步骤，将之列为第一审查对象。
比例原则能否应用于社会权保障及给付行政领域，有学者提出反对意见，认为“必要性原则对于给付请求权性质的权利，先天上就有难以直接适用的困难。因为最小侵害手段是从防御权出发的，其目的在于控制国家权力，因此这一审查标准面临国家资源分配者与福利提供者的角色时是无力的”。然而，实践中“比例原则之适用领域：除对传统的‘干涉行政’加以限制外，于‘给付行政’上，亦有适用，近者更扩及‘国家保护义务’的层次。因为社会权的保障不仅仅强调给付，也具有干预行政的色彩，因为社会权的实现不仅需要国家提供实现条件，也需要国家排除公权力的侵害，此时就需要国家恰当地理清国家权力行使的边界。因此”国家的主动作为虽然是社会权实现的前提，但给付也可能构成侵害，比如，因给付不足、给付不及时导致权利人的利益受损，因给付不均导致权利人的平等权受到侵害“。比例原则在社会权限制的适用过程中，首先应该做到的是坚持上述四种子原则的前提下，禁止国家干预过度，而就其给付属性而言，比例原则可以具体化”给付禁止过多原则“和”保护禁止不足原则“。可见，社会权的实现过程乃是一种平衡过程，也是原则衡量的过程。这一过程离不开比例原则的应用，在具体操作上其又该如何发挥作用，在德国形成了不同的审查基准，这将是接下来需要重点探讨的问题。
合宪性审查基准在不同国家呈现出不同内容，最具代表性的乃是美国阶层式的三重审查基准，以及德国运用比例原则而形成的三层次审查基准。这两种审查虽存在一定差异，但在具体操作上具有异曲同工之妙。
（一）美、德三层次审查标准的具体内容
”有司法审查的地方，就会有审查标准的问题“，虽然我国即将推行的宪法审查机制为立法机关之下设置合宪性审查机构，然而合宪性审查本身也需要技术和方法论，无论审查国家行为、法律规范还是基本权利案件。审查标准的确定不仅反映了一国司法介入的情况，同时也能够进一步促进民主，精准保障基本权利，并在实践中发展权利保护规则。
1.美国多元的三重审查基准
美国双重审查基准雏形初现于斯通大法官在Carolene Products判决中的注解4、脚注4的核心观点是认为法院应当对”优位自由权“、限制政治程序的法律、限制与社会大众分散又隔离之少数权利的歧视性法律应该采取更为严格的审查，而不能只采用宽松的合理审查标准。在这两种标准的基础上，最高法院首先在性别平等案件发展出”中度审查标准“，从而逐步形成了三重审查标准架构。
以上对三重审查标准的历史梳理可以看出，美国法院所使用的审查标准可以称之为三重审查标准，称之为合理审查标准、中度审查标准与严格审查标准。三重审查标准的具体内容和适用方法可以参见表1。
三重审查标准并不是美国法院宪法审查中的唯一标准，随着实践的发展，根据具体的权利类型和限制手段，慢慢又发展出针对特定内容的审查标准，如针对言论自由的审查，法院逐渐形成了所谓的”双轨理论“和”双阶理论“。从审查结果角度看，美国法上的严格审查标准和合理审查标准，其适用结果基本确定，可以被称作是”规则“式的审查标准；而中度审查标准的适用结果则相对不确定，其赋予法院较大的裁量空间，被认为是”基准“式标准。但是随着案件的复杂化，这种一般规则正在被打破，严格审查标准也出现了合宪判决，而合理审查标准则可能被法院宣布违宪。
2.德国比例原则下的三层次审查标准
德国法院在具体适用适当性原则、必要性原则和狭义比例原则过程中，在对立法事实进行判断时为避免恣意，而发展出三种宽严不同的认定标准进行审查，称之为明显性审查标准、可支持性审查标准以及强烈内容审查标准。明显性审查标准要求系争法律规范只要”一望即知地“”任何人均可辨认地“”显而易见地“”明显地“”毫无疑义地“或者”显然地“违反宪法规范时，宪法法院才会将之宣告为违宪；可支持性审查标准主要是要求立法者所做出的决定出自于”合乎事理并可以支持的判断“，亦即立法者依其所能接触到的信息作出判断，必须达到能使宪法法院具体理解而可以支持的程度；强烈内容审查标准的要求最为严格，立法者所作的规范必须是基于”充分之真实性“或”相当之可靠性“的事实判断或预测决定，宪法法院必须对立法者的判断作出具体而详尽的分析，并在实质正确的观点下审查其合宪性。三重审查密度的具体操作标准参见表2。
3.德国模式与美国模式的比较
美国的三重审查标准模式与德国单一比例原则下的三重审查密度之间即存在区别，又有相同之处。从相同点上看，学者认为”适合性原则类似美国模式合理审查基准对于手段所要求的合理关联性手段，必要性原则类似严格审查标准对手段所要求的‘严密剪裁’或‘别无更小侵害的替代手段’，狭义比例原则原为利益衡量，但因需要先适用必要性原则，因此法院不是对所有可能的限制手段进行利益衡量，而只是就已被认为最小侵害手段者进行衡量“。另外，美国法上的中度审查标准与德国法上的比例原则在性质上具有共同之处，两者都属于基准性质的标准，而非规则，都将赋予法院较大裁量权，也正是这个意义上，比例原则和中度审查标准都需要法院在个案上进行利益衡量，这也能进一步实现权利保障的最大化。
两者的差别主要在于：首先，德国注重比例原则模式，强调除平等权外的各种权利都一视同仁，受到同等保障，适用单一审查标准；美国模式则认为宪法权利的地位并不相同，有”优位权利“和”非优位权利“之别，其在审查基准上则采用多元而非单一的标准。其次，比例原则模式下的单一标准需要适用于所有基本权利，因此其确定就与具体权利的内涵发生分离，最终可能发展成为总论式价值中立的单一空洞公式；美国模式则相反，其与各个基本权利的实质内涵相结合，倾向于发展个论式多元标准。另外，美国的审查标准其实与基本权利的内涵界定和保障范围的明确有密切关系，”审查基准其实就是法院透过解释来实践各个抽象宪法权利的具体法则，也是宪法释义学的体现“，而德国理论基本上是将基本权利保障范围的确定与比例原则下审查基准的适用分阶段加以处理。
（二）三层次审查标准在社会权限制规范审查中的应用
无论是美国模式还是德国模式都是立基于本国实践产生的司法审查经验，具有鲜明的本土色彩，因此正如比例原则的适用一样，审查基准也”必须具体地考虑人民情感与历史文化社会背景“，因为任何审查标准都不可能完全机械式的适用，而不考虑立法事实。我国合宪性审查制度处于草创期，无论是合宪性审查机构的运作，还是合宪性审查的方法和技术都处于探索阶段。虽然，审查标准具有本国实践色彩，但从方法论视角出发，美国和德国的实践经验和方法探索都可以为我国合宪性审查的建立提供镜鉴。
具体到社会权限制规范的审查，比例原则下发展出的三重审查密度是否在社会权限制规范中可以直接适用呢？传统上认为，比例原则其实只能在国家侵害人民权利（以自由权为主）的案件，对于因为国家授益行为而引起的宪法争议，则难以直接适用，甚至也难以处理社会权的给付请求权争议。与之相反，有学者认为20世纪强调的社会法治主义要求国家必须透过提供的给付手段，积极保障并增进人民的福利，故因此衍生出授益行政领域是否适用比例原则的问题，其答案应该是肯定的。相对于比例原则的争议，美国法下的三层次审查基准由于其克服了比例原则传统上具有的无法进行合目的性审查的弊端，而其主要是将基本权利加以分别处理，从而形成多元而非单一基准，因此其在能否适用于授益行政和社会权保障层面并无较大争议。因此，借鉴德国、美国共有的严格审查标准、中度审查标准和宽松审查标准的层次分类方法，结合社会权保障实践，从不同视角构建我国社会权限制规范的多层次审查基准。
1.社会权权利内涵下的不同层级审查基准。德国法上关于基本权利的本质内容不受侵犯理论明确指出基本权利具有内涵和外延的区别，呈现出权利内容的层次性。换言之，如果能够对每个权利的最低核心内容做出定义，则可以帮助每个人了解他可以从这些权利中享受到或得到什么，同时也能知道国家到底有哪些义务。从基本权利的核心内涵出发，越是接近权利的核心，越不可被限制，也应该采用较为严格的审查基准；国家对基本权利的外延限制，则根据与权利核心内容的距离，判断审查基准的宽松程度。德国联邦宪法法院对职业自由的限制，就是按照对自由的限制强度从小到大的顺序加以分阶层梳理。职业自由限制中的三阶层理论，实质上是从国家行为对基本权利内容的限制程度出发的，国家行为越是限制基本权利的核心内容，就应该受到最为严格的审查。就社会权而言，虽然权利类型复杂（职业自由也是劳动权的一部分），但社会权最核心的内涵乃是国家应提供合乎人性尊严的生活水准，如果国家行为限制了社会权的这一核心内容，这势必受到严格审查。当然，抽象的理论并不能解决社会权限制的审查问题，最终将形成何种审查方式还需要实践探索。
2.从社会权规范制定主体层面考量限制的审查基准。我国合宪性审查制度是最高权力机关之下设立宪法和法律委员会模式，社会权限制规范的合宪性审查最主要的功能是保障法律、法规、规章与宪法相一致，保障法律规范中不当限制社会权的条款受到宪法控制，从而实现法制的统一和法律体系之融贯。从社会权规范的制定主体出发考量规范限制的审查基准，主要就是以法律位阶为前提，结合规范制定主体与全国人大及其常委会的关系，确定宪法和法律委员会对规范的审查强度和审查基准。
一般认为，目前的合宪性审查对象主要包括法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章以及司法解释，其制定主体分别是全国人大及其常委会、国务院、省级人大及其常委会和设区的市的人大及其常委会、民族自治地方的人大及其常委会、国务院各部委与省级和设区市自治州的人民政府、最高人民法院和最高人民检察院。从以上社会权规范的制定主体看，根据其民主程度、规范的制定质量与数量，以及与宪法和法律委员会的关系可基本上分为三类：（1）具有法律制定权的全国人大及其常委会；（2）国务院、省级人大及其常委会、最高人民法院和最高人民检察院；（3）设区的市的人大及其常委会、民族自治地方的人大及其常委会、国务院各部委与省级和设区市以及自治州的人民政府。
本文根据上述分类对其不同的审判基准加以划分：（1）对于具有法律制定权的全国人大及其常委会所制定的社会权限制规范，应采取较为宽松的合理性审查基准。因为全国人大及其常委会在制定法律之前都会通过宪法和法律委员会的事前咨询机制对相关规范是否违宪进行事前咨询，这种事前咨询机制以及全国人大及其常委会本身就具有的释宪功能就消解了其制定的社会权限制规范的违宪可能性，故而可采取较为宽松的合理性审查基准。（2）对设区的市的人大及其常委会、民族自治地方的人大及其常委会、国务院各部委与省级和设区市以及自治州的人民政府制定的社会权限制规范应该采取较为严格的审查基准，其理由不仅是因为上述规范制定机构在立法技术和立法方法上存在欠缺，更因上述机构往往具有地方色彩，其制定的规范一般主要适用于本地区，因此在对上级规范进行细化的过程中涉嫌违宪和违法的可能性要较之于前两类机构大得多。（3）相较于上述两类，国务院、省级人大及其常委会、最高人民法院和最高人民检察院虽然在民主化层面弱于全国人大及其常委会，而在立法技术层面又高于设区的市的人大及其常委会等机构，因此应对其制定的社会权限制规范采取中度审查基准。
3.国家义务内容层面建构社会权限制规范的审查基准。基本权利的实现需要国家履行相应的义务，基本权利具有的防御权功能、客观价值秩序功能和受益权功能分别要求国家履行消极义务、保护义务和给付义务。社会权的实现离不开国家义务的履行，甚至可以说公民的社会权更需要国家履行相应的义务来保障。国家义务履行的不及时、不充分都会构成对社会权的限制，而社会权限制规范的内容中也较多表现为国家不当履行义务，或者国家对自身义务的回避和否认等。因此，社会权限制规范的审查基准可以从国家义务的不同层次和不同程度上去着手展开。
一般认为，社会权的国家义务主要由尊重义务、保护义务和给付义务构成。社会权的限制与国家义务的履行可以看作是问题的”一体两面“，具体而言涉及社会权国家尊重义务的履行规范，主要要求立法机关在保障公民社会权时不得对其恣意限制，而需要受法律保留原则和公共利益理由的限制；行政机关不得违法干预公民自我实现社会权，也不得滥用裁量权；司法机关则主要是不得枉法裁判。社会权的国家保护义务，一般分为制度性保障义务和狭义保护义务，后者又包括事前预防义务、事中排除义务和事后救济义务。社会权的国家给付义务则首先要求行政机关履行行政给付责任；立法机关则通过制定立法确定社会权实现所需要的物质条件和给付范围等；司法机关则主要是一种社会权的司法救济义务。
从审查基准的角度考量社会权的国家义务：首先，无论何种义务类型，其最低程度的核心义务必须履行，正如有学者所言：”最低核心义务标准是划定最基本的政府义务的方法“，如果不予履行则必须接受严格审查，例如尊重义务中的不歧视义务；给付义务中的紧急情况下的即时性给付和事关基本生活的最低限度的给付等。其次，国家保护义务中的制度性保障义务是赋予立法机关通过制定法律构建社会权保障制度的义务，这一义务具有鲜明的宪法委托属性，立法机关具有较大的裁量空间，从而其审查标准较为宽松；而与之类似的则是社会权给付义务中除紧急情况下的即时性给付、事关基本生活的最低限度的给付以外的其他给付类型如服务性给付、制度性给付等常规给付类型则只需要接受宽松的合理性审查即可。最后，社会权尊重义务中的核心义务和不歧视义务之外的其他义务，以及国家保护义务中的狭义保护义务，如事前预防义务、事中排除义务和事后救济义务等可以适用介于严格审查标准和宽松审查标准之间的中度审查标准。
《河北法学》2020年第12期要目
【专论】1.论社会权的立法限制及其合宪性审查朱军（2）【名家论坛】2.积极主义刑事立法的理性限制：比例原则的植入陈伟、李晓（20）3.诉调对接模式的决策依据与相对选择——基于本土司法数据及实务经验的原理总结与趋势前瞻卫跃宁、刘文斌（35）4.《联合国海洋法公约》附件七仲裁庭管辖权的发展倾向和中国应对罗国强、于敏娜（56）【青年法学家】5.国内法域外适用的冲突及应对——基于国际造法的国家本位解释曹亚伟（81）6.国家征收权的美国法叙事及其启示高鲁嘉（102）7.论数据权分配规则的生成逻辑毛高杰（120）8.侵害航空安全的危险判断研究张莉琼（136）【热点问题透视】9.“新冠疫情”视域下强化中小企业发展立法保障研究赵树文、张思茵（148）【博士生园地】10.论注册制下的证券市场治理权能转向徐瑜璐（163）11.清代烟瘴充军的发配困境与实践问题尹子玉（176）【司法实践】12.厚植“以审判为中心”长远发展的法文化基础——以检察机关推进“以审判为中心”诉讼制度改革为视角赵宇、君剑（188）2020年11月最新发布法规和2020年12月即将实施法规汇总
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