童之伟：宪法与民法典关系的四个理论问题 | 政治与法律202005
【作者】童之伟（华东政法大学法治中国建设研究中心负责人、法律学院教授）
【来源】北大法宝法学期刊库《政治与法律》2020年第5期（文末附本期期刊要目）。因篇幅较长，已略去原文注释。
内容提要：从宪法角度和法律三元分类角度看，民法典将基本民事主体表述为“公民”比表述为“自然人”更合适。各国宪法差异决定中国民法典表述基本民事主体不能复制德国民法典的规定。就性质而言，民事主体内部关系的内容是权利与权利，应避免使用“权力”之类术语来定义其内部组织或描述其功能。在数字化时代，民法典应着力保障在数字化背景下备受威胁的个人隐私权，促进民事主体实质性享有平等的发展权利，但不宜承担公法功能。
关键词：宪法；民法典；基本民事主体；自然人；公民
所谓民事主体，是指具有民事权利能力，依法享有民事权利、承担民事义务的行为者。基本民事主体，是指在两种或多种民事主体中，处于居首的、最重要的位置的那一种。《草案》第2条规定：“民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。”显然，“自然人”被表述为基本民事主体。我国《民法通则》认定的民事主体是“公民”和“法人”，其中“公民”是基本民事主体，而我国《民法总则》和《草案》确立的民事主体则是“自然人、法人和非法人组织”，其中“自然人”取代原来的“公民”，成为基本民事主体。
现在似乎一般认为，《草案》确定基本民事主体是定位于“公民”还是“自然人”已不是问题，因为《草案》第2条的规定是对我国《民法总则》的承袭。其实这个问题并没有这么简单。
“公民”与“自然人”是什么关系，《草案》有什么必要将“公民”改为“自然人”呢？这是一个即使在民法学界也未真正形成共识的问题。用“公民”还是“自然人”， “不同的用语承载着不同的制度价值，具有不同的政治思想和法律思想的底蕴”。1804年《法国民法典》之所以率先以“人”为标题规定民事主体制度，皆“由于法国民法典奉行绝对的自由主义”，在那里，“人被用作专门的私法术语，以与公法用语相区别”。后来有学者把这个问题上升到主义的高度，认为公民是不适当地与社会主义绑定的术语，倾向于解除绑定，“从苏联民法到俄罗斯民法，民事主体的立法表述经历了由‘公民’向‘自然人’的转变。而我国民事立法仍然充斥着‘公民’之表述，这不得不使我们思考是否应当在‘公民’与‘自然人’之间做出选择与取舍，以契合民法观念的当代发展”。然而，也有学者证明社会主义解体后的俄国民法仍在使用公民概念。有民法学者力排众议，主张继续使用公民概念，其指出：“《民法通则》使用公民一语52次，自然人一语两次。2016年7月5日的民法总则草案使用公民一语0次，自然人一语22次。从前者到后者，正好30年多一点。30年的历史，是公民一词在民法中的消亡史和自然人术语的发达史。清末，我国继受德国法，自然人的概念来到了中国，引起人们的过度联想。从上下文来看，自然人多数情况下指的就是一国的公民。我提倡使用公民的概念，但自然人的概念并非不可用，可以用在涉外的地方。”从宪法角度看，这一论断比使用自然人一词的主张更有根据。
可以说，以自然人为基本民事主体，并不是民法学界的共识。没有理由将这种主张看成是不证自明的，更不宜动辄以民法学界“通说”来压制民法学界内部和其它二级学科中持不同看法的学者。查阅相关文献可以发现，支持将民法主体的表述从我国《民法通则》的“公民”改为在我国《民法总则》与《草案》中的“自然人”的理由和根据，还是欧洲启蒙时代以个人和自然权利为核心的那些论述。值得注意的是，那些论述都是在世界范围内宪法还仅仅表现为公法，没有成为与其区分开来的根本法的时代的思想认识。界分两个时代的分水岭，主要是违宪审查制度是否在世界范围内确立，这个时间点大体在20世纪50年代左右。此前，行之有效的违宪审查制度只存在于个别国家，此后违宪审查制度则在世界范围内形成，宪法随之普遍地成为区别于公法和私法的根本法。在宪法名副其实地成为位阶高于公法和民商法的根本法之前，将民事主体表述为“人”、“自然人”有其必然性，但这仍然是法治发展水平较低（主要表现为因缺乏违宪审查制度支撑，宪法还不成其为真正的根本法）的表现。当宪法在世界范围内成为实至名归的根本法后，仍坚持将民事主体表述为“人”、“自然人”，一般来说都会因为其脱离宪法的规定而成为理论上过时、法律上违背宪法的选择。之所以用“一般来说”限定以上观点的适用范围，是因为有例外情况：如果某国宪法（如《德国基本法》）确认的基本权利的首要主体是“人”而不是公民或国民，那个国家的民法典确实可以且应当将民事主体表述为“人”或“自然人”。
我国民法典将基本的民事主体表述为“自然人”，对法治实践也许不会有明显阻碍，但从法律体系应以宪法为基础形成内部和谐统一整体的客观要求看，肯定是不合适的。因此，我国民法典最好在采用“自然人”概念的同时，将基本的民事主体表述为“公民”。这在技术上很好安排，可采用“公民和其他自然人”并举的表达。
有宪法学者曾向笔者提出，宪法的主体与部门法主体，在部门法立法中是可以进行话语转换的，如公民转换为法官、检察官、村民等；公民在民法中隐身，是民法立法逻辑的需要；严格来说，私法处理“私民”问题，或者说是换了马甲的“公民”。这种解释有相当的道理，但仍不足以说明《草案》文本完全不提自然人与“公民”关系具有正当性。这方面，不乏处理得较好的法律文本。比如我国《法官法》和《检察官法》规定的法官、检察官任职资格之一，就都是有（宪法规定的）公民身份。我国《村民委员会组织法》第13条规定选举前应当登记列入参加选举的村民名单的条件之一，是“户籍在本村并且在本村居住的村民”或“户籍不在本村，在本村居住一年以上，本人申请参加选举，并且经村民会议或者村民代表会议同意参加选举的公民”。户籍是中国公民才有的，因此，该法以直接和间接方式规定了“村民”须有公民身份。
不错，民事主体是“私民”，但他们无论在哪国事实上都是以宪法上的公民资格扮演“私民”（自然人）角色的。故前台表演的虽应是“私民”， “公民”隐于幕后，但“公民”应是在有旁白示明“私民”做他的替身的背景下“隐退”到幕后，否则观众就会误解剧中一些根本性的关系。《草案》虽然可以而且应当用自然人概念，但不能完全不提公民与自然人（“私民”）的法律上的联系。就说换“马甲”吧，马甲”通常穿在内衣外，“马甲”可换，但它总得套在内衣上，内衣总是有的，因为，一般不存在赤膊穿“马甲”、赤膊换“马甲”的情况。当然，硬要赤膊穿“马甲”、赤膊换“马甲”，那确实在某种程度上是个人意思自治范围的事情，不一定受惩罚，但其行为肯定属于不合交易场所常规的情况。在这里，公民、自然人、宪法及它们三者间的关系，可比拟为内衣、马甲、交易场所常规及其三者的关系。
总之，可以说将基本民事主体表述为“公民”比表述为“自然人”更合适。为了进一步说明这个道理，下面笔者再做三个方面的补充论述。
第一，《草案》对基本民事主体的表述与《宪法》相关内容脱节。
《草案》第1条至第9条，每条都包含“民事主体”的规定。在中国宪法的框架下，民事主体中的自然人首先是公民，主要也是公民，但《草案》全文没有“公民”二字或实际上指代公民的名词（如本国人），甚至也没有同公民或本国人形成对照的“外国人”之类的名词。所以，从外观上看，这些条款就不是根据中国宪法形成的。因为这里的关键是，宪法基本权利中人身权利的主体（公民）与民法典中民事权利的基本主体应该是重合的，非基本主体（外国人、无国籍人、法人等）所拥有的是比照基本主体由法律认可或拟制的人格。因此，如果是根据中国宪法编纂民法典，其中民事主体首先应该是本国公民，并且主要应该是本国公民。如此，上述规定才能与我国《宪法》第二章“公民基本的权利与义务”合理衔接。也就是说，我国《宪法》第二章决定了我国民法典在表述民事关系主体时应该使用“公民”，否则就偏离了我国《宪法》第二章的相关规定或精神。
就主体和内容而言，宪法保障的公民人身权利、财产权利在范围上含盖了民法保障的人身权利、财产权利。要明白这一点，关键在于合理理解宪法、公法和私法在一国法制体系中的分工。基于权利与权力的划分，一国法律体系中的全部法律可相应地分为三类，由此形成不同于法律二元分类传统的法律三元分类：一是宪法（或根本法），它是公法和私法共同的根本法，从制定法制度的国家立法的角度看，它在很大程度上相当于公法和私法的立法大纲；二是单纯调整人身和财产领域具体权利-权利关系的法律，即私法或曰民商法；三是既调整具体的权力-权力关系，又调整除人身和财产方面的具体权利之外的其它具体的权利-权力关系的法律，即公法（宪法的相关法、刑法、行政法、经济法、诉讼法等）。
采用这种与传统的法律二元分类法不同的法律三元分类法，对合理说明当代很多法律现象（尤其是宪法与部门法关系方面的现象）非常重要。因为，一国的全部法律，无外乎分别调整以下三种关系。其一，权利-权力关系，即个人权利与从中央到地方各级各类国家机关之间的权力关系。其中，个人指公民、法人等私法关系中的主体，或《草案》所表述的作为“平等主体的自然人、法人和非法人组织”；国家机关包括事实上行使公权力的准国家机关。其二，权力-权力关系，即一个国家机构内各级各类国家机关的权力之间的关系，或一个国家机关的权力与另一国家机关的权力之间的关系。其三，权利-权利关系，即不同个人的各种权利之间的关系，或曰一个人的权利与另一个人的权利之间的关系。
以下笔者秉持法律三元分类观，以民事权利中的人身权利为例，来说明法治社会中正常的分工。我国《宪法》保障的公民人身方面的基本权利至少包括：第37条保障的“人身自由不受侵犯”；第38条规定的“公民的人格尊严不受侵犯”， “禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害”；第33条规定国家尊重和保障的“人权”中的对应部分。秉持法律三元分类观看人身权利保障，三类法律的分工一目了然：宪法确认公民人身权利保障的根本原则，这些原则（即相应的宪法条款）在大陆法系或制定法国家相当于私法和公法共同的立法大纲；私法（民商法）从私法角度对人身权利从身份权和人格权两方面提供相应的具体保护；宪法相关法、刑法、行政法、诉讼法等公法为人身权利提供私法保护方式之外的具体保护。所以，宪法、私法、公法三者保护的人身权利的主体和内容都是一样的，只是在保护时充任的角色、方式等有所不同而已。
因此，宪法保障的人身权利的主体如果表述为“公民”，民事权利中人身权利的基本主体就应该表述为“公民”；同理，宪法保障的基本权利的主体如果表述为“人”，民法典中民事权利的基本主体就应该表述为“人”或“自然人”——德国宪法（基本法）与当今的《德国民法典》就是按这个原则配套的。宪法保障财产权利与私法、公法保障财产权利的关系的原理也是如此，宪法从根本上、原则上保障公民财产权利，私法和公法分别从细节上以各自的方式具体保障个人的财产权利。如果中国民法学者看不到这一点，编纂中国民法典时简单化地追随《德国民法典》，其后果极可能是纸面上写着编纂民法典以本国宪法为根据，客观上却以德国宪法为根据而并不自知。
第二，将基本民事主体表述为公民有其现实必要性。
《草案》产生上述宪法性瑕疵的关键，是其第2条将民事主体的范围或种类简单表述为“自然人、法人和非法人组织”，而未对自然人、法人做宪法角度的细分。如果《草案》能将这一条表述为“民法调整平等主体的公民、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系”，并进一步规定“外国人、外国法人享有同公民和本国法人一样的民事权利能力，但法律另有规定的除外”，那就很好了。如此改变，中国民法典就既继承了1986年我国《民法通则》第1条、第2条的优点，又维持了《草案》第1条、第2条的革新。
如果《草案》第2条必须维持原状，则应在该条中增设这样一款：“外国人、外国法人享有同公民和本国法人一样的民事权利能力，但法律另有规定的除外”（以下简称：“除外条款”）。
将基本民事主体表述为公民非常必要，对此，可以从以下两方面来认识。
首先，将基本的民事主体定位于公民并对自然人做公民与其他自然人（外国人、无国籍人）、本国法人与外国法人之区分，能杜绝民法典可能遗留的后患，避免今后可能出现的被动局面，有利而无弊。因为，如前所述，世界上实行制定法制度的有代表性国家的民法典，大多对自然人、法人做公民与外国人、本国法人与外国法人之类的区分。因此，国际民商事交往中很可能出现某外国的法律并不对等地承认在该国的我国公民、法人具有同该国公民、法人一样的民事权利能力的情况。若别国有这类区分而我国没有区分，则我国公民、法人与别国的公民、法人就处于不平等的民事法律地位了。再说，中国有中国不同于他国的情况和需要，因此，即使有的国家不区分，也不妨碍我国做区分。特别要注意的是，笔者并不主张一定要限制外国人在中国的民事权利能力，今后事实上一般也不用限制，但民法典做出了法律可予限制的规定后，今后处理有关问题就获得了一些弹性空间。并且，如此修改后的《草案》条款并不违反大多数制定法国家民法典的通例。如前所述，一些外国民法典的相关条文即可大体证明这一点。与此同时，我国《涉外民事关系法律适用法》第11条只规定“自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律”，其并不能解决上述问题。
其次，以“自然人”为基本民事主体而又不做出公民和其他自然人的区分，是《草案》文本设计受“宪法是公法，民法是私法”这一落后、错误观念误导的表现。这种落后、错误观念把宪法和民法放在相同的效力位阶上，认定两者平行而不相交，让两者对称和对立，是一个从根本上否定宪法根本法地位和最高法律效力的错误说法。它在法学上的反映，就是笔者于本文中已经提到的法律二元分类法。能正确反映法律体系内部应然关系的是法律三元分类法：宪法（根本法）；私法或民商法；公法（即宪法相关法、刑事法、行政法等）。对法律做二元分类还是做三元分类，不是简单的法律分类方法的差别，而是人们对宪法、私法、公法三者关系的不同认识的反映。
另外，特别需要说明，从19世纪初的《法国民法典》到20世纪末的《俄罗斯民法典》，再到马上要通过的我国《民法典》，都是公权力机关制定的，都是公权力介入的产物和后果，绝非私人、自然人之间“意思自治”的产物和后果。也就是说，民事立法本身不是意思自治的过程，而是公权力行使过程的结果。同理，民法典不是也不可能是意思自治的产物，只能是公权力行使的结果。因此，在首要民事主体的认定方面以“私民”（自然人）意思自治为理由来否认“私民”本身只能是基于公民身份的“私民”这个逻辑和事实，是没有意义和站不住脚的。从立法角度看，民法与刑法、行政法等一样，无所谓公法与私法之分，可以区分的只是民法调整的社会关系的主体和内容不同于刑法、行政法等其它部门法。
第三，宪法差异决定中国民法典表述民事主体不能效仿德国。
笔者认为，《草案》对自然人不区分本国公民和外国人的做法，一定是深受某个既有民法典模式影响的结果。现今我国研究宪法学、民法学的很多学者服膺德国同行，这本无争议，因此笔者揣摩此系受《德国民法典》的影响。在论及《草案》与《德国民法典》的关系时，虽然《德国民法典》确实很少对人做本国人和外国人的区分，但并没有像《草案》这样根本不做区分。
更为重要的是，德国宪法与中国宪法不同，在德国宪法中，“人”是基本权利的首要主体，其次才是公民。《德国基本法》第1条规定：“人的尊严不可侵犯，尊重及保护此项尊严为所有国家权力的义务。为此，德意志人民信奉不可侵犯与不可转让的人权是所有人类社会以及世界和平与正义之基础。”该法第2条规定：“人人有自由施展其人格的权利。人人享有生命和身体之不可侵犯的权利。人身自由不可侵犯。只有依据法律才能介入此类权利。”该法第2条后还有很多条款的主语也是“人”、“德国人”、“人人”、“任何人”、“所有人”，且几乎找不到将德国人称为“公民”的宪法条款（至少笔者阅读到的德国宪法中文译本是如此）。正因为在德国宪法中，“人”是基本权利首要主体，其民法典才可以不对自然人做本国人与非本国人的区分。
与德国宪法不同，中国宪法基本权利的首要主体是“公民”，这从我国《宪法》第二章的标题“公民的基本权利和义务”这几个字就能看出来。在中国宪法中，“人”不是基本权利的主体。不错，我国《宪法》中有“人权”、“任何人”、“外国人”，但对这些词语做具体分析就会明白：“人权”在宪法相关条款中是名词作宾语，这个“人”不同于德国宪法中的“人”；“任何人”虽是相关句子的主语，但后面的谓语加宾语是否定结构；“外国人”就更不用说了，不可能是基本权利的主体。基于这些宪法原因，作为我国《宪法》下位法的《民法典》，从按宪法要求和合乎逻辑的角度看，都只能把“公民”作为首要民事主体。因此，《草案》将“自然人”作为首要民事主体与宪法有抵牾，是不合适的。退很多步说，如果一定要用自然人做首要民事主体，那也必须将自然人区分为本国公民与外国人（包括无国籍人）。或许比较可行的折衷办法是，《草案》将自然人划分为本国公民和外国人后，在各个确认民事权利能力的具体条款中，都以“公民”而不是“自然人”做主语。
不必讳言，《草案》在民事主体范围的安排上，由于追随《德国民法典》以自然人为中心的做法，实际上使得与《草案》对接的宪法并不是我国《宪法》的第二章“公民的基本权利和义务”，而是是德国宪法的第一章“基本权利”。《草案》把自然人放在核心地位的思想不能与中国宪法对基本权利主体的规定对接，而只能与德国宪法的相应部分对接。这种情况无可置疑地表明，《草案》总则部分民事主体“自然人”应当改为“公民”（中国人），从而回到我国宪法的效力范围内来。笔者相信，民法学者们并不是要故意舍弃中国宪法而对接德国宪法，而是因为不加辨别地追随《德国民法典》，不幸让民法典偏离中国宪法的“接口”，像《德国民法典》一样，对上了德国宪法的“接口”。
《草案》第4条规定：“民事主体在民事活动中的法律地位一律平等。”按现在通行的解释，民事主体的法律地位一律平等首先体现为自然人的权利能力一律平等。如果不做公民与外国人的区分，那就是说公民与外国人（包括无国籍人，后同）民事权利能力完全一样。可是，这并不符合今天的实际情况。如果没有“除外条款”，很难消除将来民法典与现实之间的不一致性。
事实上，在就业、出入境、购买不动产等方面我国有关法律法规对外国人的特别限制性规定，就“证明外国人的权利能力与内国人不平等，从而证明自然人权利能力一律平等的规定错误”。又如，我国《政府采购法》第10条规定：“政府采购应当采购本国货物、工程和服务。”就中国法人来说，其作为民事主体相对于外国人、外国法人，此时就享有权利能力优势。这显然属于不承认外国人、外国法人与中国公民、中国法人权利能力完全平等的条款。
《草案》为什么应该对自然人、法人做公民、外国人、中国法人和外国法人的区分呢？这应该从民法典编纂的主权属性来解释。梁慧星教授用“国家的政治行为”来描述民法典编纂。他指出：“民法典体现的是国家的意志，当然也体现人民的意志，而不是体现某个学者个人的意志，因此只能由国家立法机关编纂民法典。”正是因为这个道理，我国民法典应与其他实行制定法制度的国家的民法典一样，对自然人做公民与外国人的区分，而不应完全无保留地赋予所有自然人平等的民事权利能力。
然而，笔者检索《草案》后发现，其全文没有出现过一次“公民”、“本国人”之类的名词，这不是实行制定法制度的国家编纂民法典的通常做法。可以说，《草案》作这样的安排在当代实行制定法制度的较知名国家的民法典中是找不到先例的，也与我国宪法不甚相符。因为《草案》没考虑所有自然人（乃至法人）在当今和可以预见的将来都只能生活在不同的主权下、不同的国度中、有不同国籍等实际情况。我国《宪法》第二章的标题是“公民的基本权利和义务”，这一章中规定的基本权利是有主体或有归属的，民事权利能力不过是宪法基本权利主体资格在民法上的具体表现，不能假定它不受宪法基本权利条款约束。《草案》的基础性条款、特别是其中前四条的规定，实际上否定了公民整体上作为宪法基本权利的主体在中国民法保障的民事权利体系中相对于外国人应有的任何一丁点资格优势，包括潜在的和可能的资格优势。这是非常不妥当的。当然，这并不是否认在中国的外国人可以比照中国公民依法享有民事权利能力，而只是说对外国人在中国享有的民事权利能力应比照其他多数法治国家的做法，在民法典总则中设置“除外条款”做必要保留，即规定外国人可享有与中国公民一样的民事权利能力，但法律有限制的情况除外。
或许有人会以为，《草案》不对自然人做本国公民和外国人的划分，是受罗马法传统的影响。但法学史资料表明，罗马法并无这种传统。《法学总论——法学阶梯》就是古罗马民法典的组成部分。其第一卷第一篇写道：私法涉及个人利益，“私法，包括三部分，由自然法、万民法和市民法的基本原则所构成。”接着其第二篇又写道：“每一民族专为自身治理制定的法律，是这个国家所特有的，叫做市民法，即该国本身特有的法。至于出于自然理性而为全人类制定的法，则受到所有民族的同样尊重，叫做万民法，因为一切民族都适用它。”显然，根据这些规定可知，《草案》中的自然人不分本国人和外国人，也不是罗马法的传统。近现代大陆法系国家的民法典对民事主体，如自然人，都区分本国人和非本国人，易言之，《草案》不区分本国公民与外国人，并不是沿用其它大陆法系国家成熟做法的结果。《法国民法典》总则部分规定：“关于个人身份与法律上能力的法律，适用于全体法国人，即使其居住于国外时亦同。”该民法典在第1篇“人”的第8条、第9条分别规定：“所有法国人都享有民事权利”；“外国人在法国所生的子女，得于其成年后之一年内，请求取得法国人资格。”该民法典还以目标题这样写道：“因丧失法国人资格而丧失民事权利。”可以说，《法国民法典》是特别强调“民事主体”中自然人的公民资格的民法典。
笔者查阅了《世界著名法典选编（民法卷）》中的《日本民法典》《德国民法典》《苏俄民法典》，发现它们都采用了将自然人区分为本国公民和外国人的做法。《日本民法典》（第一章）第2条规定：“除法令和条约禁止的场合以外，外国人享有私权。”其第36条规定：“外国法人除国家、国家行政区以及商业公司外，不准许成立，但根据法律和条约批准的不在此限。根据前项规定批准的外国人，享有在日本同类法人同样的私权。但外国人不得享有的权利以及法律和条约中特别规定的不在此限。”可见日本明治时代制定的这部民法典不仅将自然人区分为本国人和外国人，还将法人也区分为本国法人和外国法人。1896年公布、1900年开始施行的《德国民法典》对于将自然人和法人的区别采用淡化处理的方法，但淡化并不是不区分。例如，其第1315条规定：“外国人，依邦的法律须有许可或证明书始得结婚者，如无此项许可或证明书，不得结婚。”其第1937条规定：“被继承人如系不属于任何邦之德国国民，则以德国国库为其法定继承人。”这两句引文出自德国民法典较早的版本，现在的《德国民法典》已对第一句的内容作了些修改，但还是区分本国人与外国人的。1922年公布、1923年开始实施的《苏俄民法典》在“权利主体”章开宗明义地规定：“苏俄为了发展国家生产力，给予全体公民以民事上的权利能力；但是被法院限制权利的人除外。”这里不但区分了本国公民和外国人，而且将享有权利能力的主体限定为本国公民。
《草案》对自然人完全不做公民与外国人之区分的做法，也不合乎中国民法的传统。我国20世纪20年代末南京国民政府制定的民法，虽然其总则未将自然人区分为本国人和外国人，但《民法总则施行法》做了这种区分。例如，其第2条规定“外国人于法令限制内有权利能力。”第12条第1款规定：“经认许之外国法人，于法令限制内，与同种类之中国法人有同一之权利能力。”这些规定表明，那时中国民法中自然人、法人都分为本国的自然人、法人和外国的自然人、法人。1986年我国《民法通则》将民事主体确定为公民和法人，也包含了区分本国公民和外国人的内容。
一国法律体系或法制体系所使用的术语体系应该是和谐统一、层次分明的。这个术语体系的基础，应是本国的宪法。按此要求来衡量，《草案》中有的用语明显与我国《宪法》的规定和精神不相符，其中尤其引人注目的是用“权力机构”、“职权”来描述法人内部组织的地位和功能的做法。“权力”与“职权”是相联系的，前者主要通过后者在宪法、法律中获得具体表现。
（一）用“决策机构”取代“权力机构”可补救与宪法不兼容的缺憾
《草案》总共在8个条款中10次使用了“权力机构”一词。如第61条、第80条中分别有如下规定：“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”；“营利法人应当设权力机构。权力机构行使修改法人章程，选举或者更换执行机构、监督机构成员，以及法人章程规定的其他职权。”
《草案》中10次出现的“权力机构”，都与我国《宪法》的规定和精神不相符合。在我国《宪法》中，权力实际上是我国《监察法》所称或人们日常所说的“公权力”的同义词，是以各级财政预算等公共资源支撑的公共利益在宪法上、从而在法律上的表现形式。我国《宪法》第2条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”如果民法典称股东会之类组织为“权力机构”，那么，它的“权力”就是“一切权力”的构成部分，是属于人民的，而在人大制度下，人民由全国人大和地方各级人大等国家权力机关代表。因此，从宪法角度看，股东会之类组织根本不享有任何权力，《草案》将股东会之类组织称为“权力机构”会扰乱宪法与民法典的正常关系，不利于国家的健全法治秩序的形成。
此外，由于民法典调整作为平等主体的公民、其他自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系，民事主体虽包括机关法人，但机关法人到了民事关系中，地位与公民、法人是平等的，都是私法关系的主体，只能拥有人身权利和财产权利，并无“权力”的存在空间。因此，民事主体及其权利，无论是将不同权利主体组合在一起还是将不同权利组合在一起，都是“私”的组合，不可能产生代议民主、人大制度等“公共”意义上的权力主体和权力内容。《草案》中“权力机构”的提法给人一种在私权的世界中无来由地冒出一个公权力孤岛的印象。
在民法领域用“权力机构”来描述民事主体中的内部组织，也不符合汉语的表述传统和习惯，最好将“权力机构”全部改为“决策机构”或“全权机构”。1993年通过的我国《公司法》将股东会规定为“权力机构”，显然是受了欧美公司法用词和翻译的不合适影响，没有充分注意到与以我国《宪法》为基础的中国法制体系的话语系统接轨的问题。
编纂民法典，是坚持本国法制体系的话语系统和民族语言的立场、消除民法条文中违逆我国具体情况的域外影响的一个良好的契机。我国《公司法》草案起草者当年如果充分考虑到中国宪法的规定和精神，以及在同一个问题上中国语言不同于欧美的特点，原本是可以避开“权力机构”这个名词，而采用“决策机构”或“全权机构”的说法的。好在现在补做这项工作还不迟。实际上，《草案》第89条已使用了“决策机构”一词描述事业单位法人的理事会，用该词指称公司股东会之类组织应该也没有问题。
（二）有些情况下用“职能”、“职位优势”比用“职权”合适
《草案》有7个条文中8次出现了“职权”一词。使用“职权”的情况可分为三种。
使用“职权”的第一种情况表现在《草案》的5个条款中，其中如第71条和第80条分别规定：“法人的清算程序和清算组职权，依照有关法律的规定”；“执行机构行使召集权力机构会议，决定法人的经营计划和投资方案，决定法人内部管理机构的设置，以及法人章程规定的其他职权。”由此可见，草案各条中的“职权”，实际上是民事主体的一种私权，不具备宪法文本规定的权力或职权的公共属性，因而不应称为职权。
从我国宪法中职权与权力的关系的角度看，“职权”是国家机构的权力即公权力的具体存在形式之一，不适合用来表述民事主体所属的组织机构的职能，因为后者的属性仍然是民事权利，不是公共权力，尽管它表现为个人的财产权的聚合组织、并且在组织内部发挥管理作用。在我国宪法文本中，职权是由“职能”（function）和“权力”（power）两个在特定场合的近义词叠加而成的名词，它与“权限”（authority）一起，在宪法上承担了将“权力”做具体化表述的主要使命。也就是说，我国宪法上属于人民的“一切权力”，在经过宪法程序进入国家机构后，表现为或基本表现为各级各类国家机关的职权或权限。因此，像“权力”一样，“职权”一词的使用也具有排他性，即不属于在民事主体享有的各种权”的范围。
笔者认为，在上述情形下，最好用“职能”取代“职权”，这样既可以消除有关条款中“职权”一词的国家机关权力或公权力色彩，而又不妨碍准确表述意思。做这样的修改后，相应条款中的“清算组职权”、“其他职权”、“职权范围”变为“清算组职能”、“其他职能”、“职能范围”，修改后的有关条文文字工整、内容明晰，法理和逻辑上都很顺畅。另外，还可考虑用“权限”一词，因为“权限”一词可表述权力的限度内”和“权利的限度内”两种意思。
使用“职权”的第二种情况表现在《草案》第259条中，该条规定：“履行国有财产管理、监督职责的机构及其工作人员，应当依法加强对国有财产的管理、监督，促进国有财产保值增值，防止国有财产损失；滥用职权，玩忽职守，造成国有财产损失的，应当依法承担法律责任。”此处的“职权”属我国宪法中“职权”，也属于我国《监察法》中“公权力”的范围。这是因为，“履行国有财产管理、监督职责的机构及其工作人员”，一般来说都应该属于国家机关工作人员序列，他们“滥用职权”中的职权，是我国宪法所规定的权力和职权的构成部分。“职权”用这里是必要而恰当的。
使用“职权”的第三种情况表现在《草案》第1010条中，该条规定：“机关、企业、学校等单位应当采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施，防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰。”这里所说的“职权”，有可能是我国《宪法》中的“权力”、“职权”或我国《监察法》中“公权力”的一部分，如广义党政机关、国有企业事业组织中的领导工作人员；但它也可能不是宪法、法律意义上的任何职权，如在民企和民办学校工作的人员，还有虽在国有企事业组织工作但处于非领导岗位的人员，如普通职工、教师等等。所以，我国《草案》这一条中的“职权”一词不能准确地、合法合理地概括其所欲含盖的公私性质兼有的全部“权”，应以其它的用语替代。
或许“职位优势”是取代“职权”一词的最恰当选项。如果做这样的置换，《草案》原来的条款即可这样表述：“机关、企业、学校等单位应当采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施，防止和制止利用职位优势、从属关系等实施性骚扰。”这就克服了原有的宪法瑕疵，能妥帖地适用不同的民事主体。顺便说明，“职位优势”与“职务优势”相比，前者比后者更合适，因为前者的适用范围更广。
冰冻三尺非一日之寒，上面笔者讨论的问题在我国《民法通则》和我国《公司法》中，都能找到根源。我国《民法通则》第38条规定：“依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。”代表法人行使的“权”，不论被称为什么，其本身是民事主体的权利的一部分。因此，我国《民法通则》中的“职权”，原本就不应该如此表述。我国《公司法》第36条规定：“有限责任公司股东会由全体股东组成。股东会是公司的权力机构，依照本法行使职权。”我国《公司法》沿用我国《民法通则》中“职权”的提法，还推出了“权力机构”的提法。编纂民法典时，如果有可能，这些术语应基于我国《宪法》一并理顺才好。
（一）关于民法典充分保障人格权的宪法根据
关于人格权保障，我国《宪法》第38条只规定：“公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”那么，《草案》可否将人格权保障做大范围扩充呢？在法德等欧洲制定法国家，法理、宪法、民法在权利保障方面具有同源性，内部融合程度比较高。从20世纪20年代开始，社会主义国家的民法把这个原则移植过来了。这很有必要，但是包括我国在内的社会主义国家的经典法理、宪理和宪法从来不包括“人生而平等，具有某些与生俱来的、不可转让、不可剥夺的权利”等内容。因此，我们的民法原则与宪法原则及其支撑性法理不具有同源性。与此相类似，我国《宪法》列举公民基本权利的性质往往并不十分明确。如果假定个人本源性的基本权利是先于宪法、与生俱来的，只是通过选举、制宪把个人权利的一部分转让给了国家机构，那就很清楚，宪法列举的只是强调个人权利中的一部分，表示国家愿对这一部分权利承担保障义务。所以，列举并不否认未列举的权利，只要有可能，国家愿意尽可能多地承担保障它们的义务。反之，如果不承认个人本源性的基本权利与生俱来，将基本权利认定为制宪者在宪法中以列举的方式授予个人的东西，那么，基本权利就只能以宪法列举的为限。若奉行前一种基本权利观，基于我国《宪法》第38条（或者即使根本就没有这一条款）， 《草案》通过第990条的规定保障民事主体享有“生命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权等权利”和“自然人享有基于人身自由、人格尊严产生的其他人格权益”，那就是完全正当的。甚至有理由认为草案的这种保障还不够，离当今某些法治发达国家还有些差距，如果将其与德国司法实践中承认的一般人格权的范围做比较的话。然而，如果奉行后一种基本权利观，结论就得完全反过来，只能是在很大程度上否定《草案》第990条确定的大部分人格权利或人格权益。
由马克思主义和社会主义的民主性所决定，我国只能基于上述第一种基本权利观来看待我国宪法》及其与民法典中人格权保障条款的关系。因此，民法典保障人格权不会有超越宪法容许的范围的问题。宪法保障的公民基本权利不以列举的为限，只要宪法没有禁止个人享有的人格权，民法典都可以给予保障。从这个意义上说，关于“人格权独立成编具有充分的实践基础和价值基础，而且能够解决我国人格权保护的现实问题”的观点，是站得住脚的，同时，“基本权利的民事化”的提法、“民事权利的基本化”的提法，是不正确的，因为它们所反映的是将宪法和民法平行看待的将法律做二元分类的陈旧、错误观念，完全不符合法律生活的实际。在任何意义上都谈不上“民事权利的基本化”。
（二）宪法并不要求民法典承担公法功能
《草案》主要包含三个隐蔽地向国家行政机关授予征收、征用的权力或职权的条款，即第117条、第243条和第245条。它们的性质主要在于授予国家行政机关征收、征用和处理相应善后事宜的权力，很大程度上不属于民法条款，或许放在某部宪法相关法或行政法中比较合适。为了说明问题，这里不妨看看其中有代表性的第243条前三款的表述：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和组织、个人的房屋以及其他不动产。征收集体所有的土地，应当依法及时足额支付土地补偿费、安置补助费以及农村村民住宅、其他地上附着物和青苗等的补偿费用，并安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。征收组织、个人的房屋以及其他不动产，应当依法给予征收补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。”这三款内容，已足以反映出将征收、征用规定如此置于民法典中的不适当之处。就第1款而言，谁“可以征收集体所有的土地和组织、个人的房屋以及其他不动产”？显然只能是国家行政机关。那为什么把对行政机关进行授权的条款写在民法典中呢，总不至于让国家行政机关以机关法人的名义出面征收组织、个人的不动产吧。机关法人是民事主体，依法是不能从事征收、征用的。《草案》第2款和第3款也只能是针对征收、征用者即国家行政机关提出的要求，都不适合放在民法典中。
退许多步说，上述三处涉及征收征用组织、个人的不动产的规定即使不得不置于民法典中，也应切实体现《草案》第4条、第6条规定的“民事主体在民事活动中的法律地位一律平等”和民事主体从事民事活动应当遵循“公平原则”等要求。无论如何，应当防止地方政府利用征收集体土地赚取差价等不平等、不公平的做法。在这些方面，民法典无论写上多少“公平、合理”都没有意义，是否公平合理事实上只能由国家机关单方面确定。民法典的制定者如果想拿出“公平、合理”的解决方案，就应该具体规定被征收的不动产在若干年内价格增值后的分享比例，或者在国有和集体的土地的使用权有偿转让方面规定平等上市权，如此等等。无论如何，应该不给地方政府垄断土地使用权一级市场留下空间。
（三）民法典宜在宪定人格尊严保障方面更有作为
在数字化时代，个人隐私权保护面临历史上从来没有遇到过的来自公权力部门、其他组织和其他个人的严峻挑战。然而，《草案》保护隐私权的主要条款对个人隐私权的保护力度似乎与当今的这种挑战不相称。《草案》第1032条规定：“自然人享有隐私权。任何组织或者个人不得以刺探、侵扰、泄露、公开等方式侵害他人的隐私权。隐私是自然人的私人生活安宁和不愿为他人知晓的私密空间、私密活动、私密信息。”《草案》第1033条进一步规定，除权利人明确同意外，任何组织或者个人不得实施一些行为，其中包括以进入、窥视、拍摄他人的住宅、宾馆房间等私密空间，拍摄、录制、公开、窥视、窃听他人的私密活动，拍摄、窥视他人身体的私密部位，收集、处理他人的私密信息。
《草案》上述条款对隐私权保护力度不够。这首先表现为将“隐私”的外延界定得比较狭窄，只限于“私密空间、私密活动、私密信息”。“私密”在汉语中指私人秘密，所以，私密的范围小于隐私。《世界人权宣言》第12条规定：“任何人的私生活、家庭、住宅和通信不得任意干涉。”其中，“私生活”英文原文即隐私（privacy）。privacy一词有两重含义：一是某人不受干扰的独处状态；二是某人的秘密（secrecy）。生活中人们对中文“隐私”一词的理解也对应于英文privacy，是双重的。国外在法律上使用privacy（隐私）一词偏重第一层含义，如《布莱克法律辞典》作出的定义是：“个人的行为和决定不受公众关注或干扰的状况或状态。”相对而言，《草案》对“隐私”是基于其第二重含义（即秘密）来定义的。如此一来，就将一些不受干扰的独处状态排除出了人格权保护范围。说到这种差别，人们不妨回到现实生活中来看看。有相同经历的人或许能想到乘坐某些公司的出租车的情况：上车即自动录音、从多角度自动录像，且这些音像资料不知会保留到什么时候。如果《草案》按“隐私”的第一重含义（即独处状态不受干扰）来定义“隐私”，出租车公司这样做显然不合法；但如果《草案》按“隐私”的上述第二层含义（即秘密）来定义“隐私”，出租车公司的做法就不能算不合法，因为你的独处状态不是秘密。《草案》却正如人们担心的那样，是从“隐私”的第二重含义即秘密的角度来定义“隐私”的。这就使得打扰个人独处状态的做法合法化了。笔者认为，应按“隐私”一词的第一层含义来定义人格权中的“隐私”权。
此外，同样重要的是，今天人们生活在各种各样的摄像、录影和人脸识别设备的镜头下，人格权受到的威胁前所未有。因此，对于这些数字设备的使用，《草案》原本可以从其拥有主体、使用的空间范围和保留个人影像资料的时间长度等多个方面，从民法的角度做些必要的限制和规范。很遗憾的是，《草案》在这些方面都没有做出应有的努力。
（四）民法典应促进民事主体发展权利的实质平等
《草案》第206条在规定了“坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度”前提下，在其第3款规定：“国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。”需要关注的是，《草案》几个后续条款对财产关系的处理，似乎仍然留有一些计划经济时代公有财产受特殊保护的痕迹，不尽合情合理。公有财产受特殊保护的痕迹在《草案》中的表现很多，比如，其第318条、第319条分别规定：“遗失物自发布招领公告之日起一年内无人认领的，归国家所有”；“拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物的，参照适用拾得遗失物的有关规定。法律另有规定的，依照其规定。”《草案》第1127条还规定：“遗产按照下列顺序继承：（一）第一顺序：配偶、子女、父母；（二）第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。”《草案》第1160条又规定：“无人继承又无人受遗赠的遗产，归国家所有，用于公益事业；死者生前是集体所有制组织成员的，归所在集体所有制组织所有。”
这里需要注意的是，“公有制为主体”已经体现在我国宪法、法律将全社会基础性的和最重要的经济资源都划归国家所有的制度中，属于公民私人所有的财产在财产总量中的比例本来就相当低。在此状况下，国家没有必要在漂流物、埋藏物、隐藏物、个人遗产等小事上居于比个人更优越的获取地位。就拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物而言，如果所涉财产不是特别巨大、不是具有重要历史文化价值，而拾得者、发现者又比较贫困，那么基于民事主体法律地位平等和发展权利平等的原则，法律为什么不能规定漂流物、埋藏物、隐藏物归拾得者、发现者个人所有呢？试想，一个靠拾荒度日的贫困老人如果拾得1万元钱而到期又无人认领，或发现价值1万元钱的埋藏物，那这笔数目不大的财产归拾荒老人得了该多好，算是雪中送炭吧，应该没有必要交给国家锦上添花。这样处置合情合理，反之则会让人难以思议，觉得不合常理、人情。至于遗产继承，国外民法典多有规定三个、四个顺序继承人的（如《德国民法典》），而《草案》只规定两个顺序法定继承人，似乎显得不够合理。如果法律规定堂兄弟姐妹、表兄弟姐妹或他们的父母子女可作为第三、第四顺序继承人，或许会显得对私有财产的保护力度更大一些，也更符合民事主体法律地位平等和发展权利平等原则。
《政治与法律》2020年第5期要目
【主题研讨——突发公共卫生事件背景下的刑事政策与刑法规范】
1.非常时期涉疫情犯罪教义学的争议问题姜涛（2）2.新冠疫情背景下妨害传染病防治罪的解释扩张及其回归陈伟（18）3.妨害疫情防控行为的刑法适用之体系解释张勇（30）【经济刑法】4.行政犯的类型与违法性判断的区分熊波（40）5.组织体罪责理念下单位故意的认定：以污染环境罪为例史蔚（56）【专论】6.宪法与民法典关系的四个理论问题童之伟（71）7.最高人民法院在合宪性审查中的现状、困境与出路——兼对我国《立法法》第99条第1款解释谢宇（84）8.人民法院在学位撤销案件中如何进行审查——基于司法审查强度的裁判反思林华（94）9.论生态环境治理体系现代化与环境行政互动式执法丁霖（105）【争鸣园地】10.“债随物走”规则的理论基础是什么——以企业转投资案例为焦点的实证研究曾思（116）11.从“庭审必备”转向“庭审后备”——民事预判决制度之提出欧元捷（131）【实务研究】12.区块链纠纷的民事管辖权配置：法理创新与立法应对王淑敏；李忠操（140）13.婚生否认之诉原告资格的立法完善和规范适用江晨（150）客服 | 法小宝
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