张利国：论数字技术对表演者权保护的冲击与法律上的回应 | 政治与法律202305

【作者】张利国（西华大学知识产权学院教授、法学博士）

【来源】北大法宝法学期刊库《政治与法律》2023年第5期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。

内容提要：音频视频录制和传播技术的发明与应用推动了表演者权的产生和发展，表演者权的内容也在随着技术的发展不断扩展。近年来智能化数字录制和传播技术的广泛应用，使得表演者难以有效控制其表演节目的传播和利用，因而著作权法赋予表演者的权利无法得到有效行使，表演者在表演节目的利益分享中处于边缘化的地位，对表演者权的保护构成了严重的冲击。回应当前数字技术冲击的关键是强化表演者对其权利的管理和控制能力。为此，应当在法律上加强表演者精神权利的保护以强化表演者权保护的基础，发展表演者权集体管理机制以解决缔约成本过高导致的许可失败问题，加强表演者权利管理数字化建设以解决权利管理能力不足的问题。只有利用技术和法律机制相结合的方式对表演者权进行管理、许可和保护，才能有效保障著作权法赋予表演者的各项权利。

关键词：著作权；表演者权；邻接权；罗马公约；北京条约；集体管理

目次

一、引言

二、冲击与回应：录制传播技术与表演者权的演进

三、数字技术对表演者权保护的冲击及其效果

四、新的回应方式：强化表演者控制其表演权的能力

五、结论

一引言

　　自十八世纪起，各国相继制定版权法或著作权法使作者对其作品享有专有权。然而，在相当长的历史时期内，各国的著作权法只保护作品创作者的权利而不保护作品表演者的权利，因为传统的观念认为作品的表演者只是展示和传播已有的作品，表演并不具有独创性，不能获得法律保护。直到1961年缔结的《保护表演者、录音制品制作者和广播组织罗马公约》（以下简称：《罗马公约》）规定缔约国须对表演者的表演予以保护，此后越来越多的国家才逐渐在本国著作权法中规定表演者对其表演享有专有权利。表演者权产生和发展的历史表明，音像录制和传播技术对表演者权的产生和发展起了关键作用，且录制和传播技术的应用同表演者权的演进之间呈现出一种“冲击——回应”的模式。二十世纪上半叶，录音、录像和无线广播技术的发明和应用直接推动了表演者权的产生，随后，为了应对新录制传播技术的发展和应用对表演者利益带来的冲击，表演者权的保护范围在不断扩展，并在一系列邻接权国际条约中固定下来。当前以移动互联网、大数据、人工智能、云计算相互融合的智能数字技术颠覆性地改变了传统的表演传播和利用方式，不仅使表演者权保护面临前所未有的冲击，而且对录制传播技术同表演者权之间的“冲击——回应”模式提出了挑战。这些冲击主要体现为，智能化数字录制传播技术的广泛应用使得复制、修改和传播表演极其容易，使得表演者同其表演之间的联系易被割裂，因而导致表演者容易丧失对其表演的控制，结果是法律上赋予表演者的各项权利既无法有效行使也无法得到有效保护。在我国实践中，这表现为虽然《中华人民共和国著作权法》（以下简称：《著作权法》）第39条赋予表演者各项精神权利和财产权利，但在智能化数字技术应用的场景下，表演者对于这些法定权利失去控制，既无法通过许可这些权利获得收益，也无法对侵权行为采取有效法律措施制止侵权。并且，智能化数字录制传播技术的应用冲击表演者权本身的同时，还使得传统上“挽救”表演者权的“冲击——回应”模式无法有效应对这种冲击，因为扩展表演者权保护范围的传统回应方式即使扩展出新的权利，亦无助于表演者掌控已有的权利和新设的权利。可见，必须探索新的机制，使表演者能够重新控制法律赋予的各项表演者权，以期表演者权得到切实保护，从而保障《著作权法》的有效实施。

　　笔者主张，为应对数字技术对表演者权利保护的冲击，应在法律上加强表演者权利人在数字环境下控制其表演的能力，在表演者、传播者和使用者等利益相关主体之间重建利益平衡关系。具体的措施包括：加强表演者精神权利的保护以强化表演者权保护的基础、发展表演者权集体管理机制以解决缔约成本过高导致的许可失败问题、加强表演者权利管理数字化建设以解决权利管理能力不足的问题。录制传播技术同表演者权之间的“冲击——回应”模式应从着重扩展权利保护范围的回应方式转变为更加关注加强权利人对其表演的控制能力建设，这一转变将为表演者权保护的立法和法律解释提供新的思路。

　　笔者拟在“冲击——回应”这一分析框架下针对数字技术对表演者权保护产生的冲击与法律上的回应这一问题展开论述。首先，分析《罗马公约》《世界知识产权组织表演和录音制品条约》《视听表演北京条约》（以下简称：《北京条约》）中表演者权保护的发展脉络，论证表演者权保护的传统发展路径是基于录制传播技术的冲击而不断扩展表演者权的范围；其次，分析当前智能化数字技术的应用削弱了表演者对其表演的控制能力这一事实，指出传统上扩展表演者权保护范围的应对方式已经不足以应对当前智能化数字技术对表演者权保护带来的冲击；最后，提出并论证保障表演者在数字环境中能够有效管理和行使其权利的法律措施，作为法律上的回应。

二冲击与回应：录制传播技术与表演者权的演进

　　1961年《罗马公约》、1996年《世界知识产权组织表演和录音制品条约》以及2012年《北京条约》等一系列邻接权国际公约规定的表演者权保护范围在不断扩展。推动这种扩展的动因是什么？《罗马公约》第7条要求缔约国禁止他人未经表演者许可固定其表演以及公开传播其现场表演，使得表演者能够在当时的技术条件下控制其现场表演。《世界知识产权组织表演和录音制品条约》第5条、第10条赋予表演者信息网络传播权，将互联网上传播表演录音制品的情形归入表演者权的保护范围，并首次规定保护表演者的精神权利。《北京条约》第5条至第12条则进一步扩展表演者权的保护范围，将长期以来被排除在保护范围之外的即兴表演和视听表演纳入了表演者权的保护范围。考察表演者权产生及其演进的历程，有助于明确录制传播技术同表演者权演进之间的关系，揭示表演者权在新技术环境下演进的动力及方向，从而为探索表演者权在新技术发展中遇到的问题进而解决它们提供理论指引。

　　（一）表演者权保护的观念转变

　　戏剧演员、演奏者、演唱者的表演构成了作品创作、传播过程中一个关键环节，通过艺术表演展示其才华的表演者，应该有权对其表演享有权利并分享表演的商业利用所产生的收益。但是，在作者权受到保护之后的相当长一段时间里，表演者权并没有在各国法律上得到普遍承认。传统观念认为，音乐、戏剧的创作者贡献了思想和创意，而表演者只是把这种创意呈现出来。持此观点的代表人物十八世纪法国哲学家德尼·狄德罗（Denis Diderot）声称，表演者是一个为主人即戏剧的作者的思想服务的木偶，他写道：“一个伟大的演员也是一个最精巧的木偶，他的线由作家掌握；作家在每一句台词中都指出他必须采取的真正形式。”狄德罗的观点代表了十八世纪关于表演者缺乏创造力的观念，基于这种观念，表演者只是作为中立的媒介，剧作家通过它向观众传达他的作品，从最初的写作到观众通过表演接受作品，作品和它所传达的意义都由作者所控制。这样的观念将表演者的表演活动机械简单地认为只是对于创作者表达的再现，而忽略了表演者在表演过程中对表演活动所投入的智力和创造性劳动。这种观念一直持续到二十世纪初，并且成为后来法律上对著作权和表演者权加以区分的哲学基础。

　　二十世纪初，表演者的创造性投入得到越来越多的重视，狄德罗的表演者观念也受到更多的批判。德国哲学家乔治·西梅尔（Georg Simmel）强调，要区分语言和形体所传达的含义，主张作者在作品中描绘的角色、表演者对角色的理解、表演者展示的个性和体态这三者的巧妙融合构成了表演。他认为，即使是最细致的剧作家也无法对一个角色进行如此详细的描述，诸如人物角色的声音和音调、说话的节奏和速度、身体的姿态等，因此主张要承认表演者在表现人物时有必不可少的智力投入，即使他们遵循最严格的舞台指示和准则。二十世纪六十年代，西梅尔的主张得到更加广泛的认可，表演被看作是对作品的增值，是对原作品的解释性再创作，表演者也是对文化和知识建设的贡献者，因此，表演和作者的作品一样有价值。在表演艺术中，理解和解释总是不可或缺的，表演者赋予音乐和戏剧文本的符号以生命，世界上只有一部《哈姆莱特》，却有成百成千的表演者创造了自己的哈姆莱特。

　　尽管上述关于表演者哲学观念的转变为法律上保护表演者权提供了正当化的理论基础，然而这样的哲学表达并不能直接转化为法律上的语义，法律上对表演者权的保护需要突破法理上的障碍，并且需要法律制度上的具体设计才能实现。

　　（二）表演者权保护的法理障碍与立法技术的突破

　　尽管哲学观念上开始认同对表演者利益提供保护，但是当时在法律上如何进行保护，各个国家并没有一致的方案。美国法院曾试图利用反不正当竞争来保护表演者阻止未经授权固定其表演的行为，英国也尝试过用刑事手段来保护表演者的利益。

　　德国在1910年修订其著作权法时曾试图将对音乐、戏剧作品的表演视为对原作品的改编，表演者应视为改编者对改编后的作品享有著作权，但是这样的尝试并不成功，因为将表演视为改编作品的做法同传统的作品独创性理论不协调，并且受到作者团体的强烈反对。

　　首先，著作权法上获得著作权保护的核心要素是独创性的表达，表演者的表演尽管对作品的传播和理解具有极其重要的作用，但是仍然无法解释表演如何能够构成独创性的表达。如果要确认表演者对其表演的独创性，则不可避免地要确认在表演和表演所依据的剧本或者乐曲之间具有明显的差异性，这种差异属于表达的差异，并且表演者对这种差异性的表达做出了实质性的贡献。然而，对此问题的回答面临着一种悖论，如果在表演和表演所依据的剧本或者乐曲之间具有明显的差异性，剧本或者乐曲的创作者授予表演者的是表演权，而非改编权，表演者改变剧本或者乐曲的表达则进入了著作权人所未许可的范围，因而构成侵权。并且表演者改变剧本或者乐曲的表达还有可能侵害著作权人享有的保护作品完整权。从表演的本义来看，表演不是改编，不会产生新的异于原作品的表达，从而否定了将表演认定为具有独创性表达的可能。因而，想要使表演者获得和作者同样的保护，存在法理上的障碍。

　　其次，如果赋予表演以作品的法律地位，另一个难题就是如何判定侵权。创作和表演在保护范围方面存在着微妙的差异，作者有权控制其作品的表达，特别是其中的具体情节、环境等具体的细节，没有作者的同意使用作品中的这些要素就可能构成侵权；但是对于表演来说，表演者通常无权控制其表演的内容和细节，即表演者不能禁止他人以同样的方式表演同一个剧本。因而德国用著作权法保护表演者权的尝试并不成功。

　　1936年，奥地利在著作权法中试图单独为表演者创设一种有别于作者权但又同作者创作的作品紧密相关的新权利种类，即所谓“和著作权有关的权利”。

　　二十世纪早期这些法律上保护表演者权的探索为后来制定的国际条约提供了法律技术方案。

　　法律上如何保护表演者权的分歧也反映在《罗马公约》的内容中，《罗马公约》第7条只是要求缔约国为表演者提供阻止未经许可的复制、首次固定和广播其表演的“可能性”（possibility），并没有像《伯尔尼公约》那样直接赋予作者以专有权利（exclusive rights）。这意味着如何保护表演者权益由缔约国自行选择保护方式，可采取行政方式、刑事方式，也可以采取赋予民事权利的方式进行保护。1994年世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协定》（以下简称：TRIPS协定）仍然没有规定表演者享有专有权利，而是沿用《罗马公约》的表述，于其第14条仅仅要求为表演者提供阻止未经其同意的固定录音表演、广播直播其现场表演的可能性（possibility），这同TRIPS协定第5条至第10条直接规定作者和录音制作者等享有权利（right）构成了鲜明的对比。在国际条约中规定表演者对其表演享有专有权利的目标，直到1996年缔结的《世界知识产权组织表演和录音制品条约》中才得以实现。

　　奥地利在其著作权法中单独设置“和著作权有关的权利”对表演者权提供保护的做法，为很多国家特别是大陆法系国家的著作权法所采用，对表演者通过邻接权制度进行保护。在作者权—邻接权体系中，对著作权法上的“作品”进行表演的表演者才能够获得邻接权的保护，由此形成了作者权和表演者权的二分结构。此外，美国等一些普通法系国家的版权法对于作品的独创性要求比较低，对作品范围规定得也非常广泛，从而将表演直接纳入了版权的保护范围。

　　（三）录制传播技术推动表演者权演进

　　承认表演者的创造性投入为表演者权的法律保护提供了正当化的理论基础，立法技术的突破使得在著作权法中保护表演者权成为可能，然而录制和传播技术的发明和应用才是推动表演者权产生和演进的根本动力。二十世纪初，录音、录像、广播、电影、电视技术的发展为表演者权保护提供了技术前提。这些技术属于生产力的范畴，表明社会生产中的技术状况，正如马克思指出的，制度（生产关系）变革的根本原因是技术（生产力）的发展变化，使原有的制度与新技术的潜在生产力之间产生了不适应。

　　新录制传播技术的应用催生出表演的新利用和传播方式，但表演者往往无法从这些新的传播和利用中分享相应的收益，由此改变了表演的利益格局。表演者通过演奏、舞蹈和说唱等形式传播作品，在录音录像技术出现并广泛应用之前，表演不能被固定和复制，公众只能到现场欣赏表演者的表演，表演者和组织者可以控制现场表演并获得报酬，因此并没有强烈的保护表演者权的需要。然而录音录像和广播技术的发明和应用改变了这种局面，录音录像设备对表演进行固定，将难以捕捉的表演转化成了可以永久固定、可以被储存且能被无限次地复制、销售和再现的产品，使得观众不需要在特定时间到特定地点来欣赏表演。很多原本需要现场表演的酒店、餐馆等场所不再邀请表演者，而只需购买录制品播放。投资者对表演的一次投入就可以获得其后从表演的录制品的传播中获得高额回报。亚当·斯密在《国富论》一书中认为，“演员、小丑、演奏家、歌剧演唱者和歌剧舞蹈者都是没有任何生产力的劳动力，这些劳动者所生产的一切在其产生之时就灭亡了”。现今，这些能够被固定的表演开始变得有价值，录制技术使唱片而不是现场表演成为核心产品，观众或者听众向录制者购买录制品而享受表演，表演者却丧失了对其表演的控制和进一步收益的机会，这对表演者产生了前所未有的冲击。甚至有人指出，当音乐家为录音而演奏时，他实际上是在为自己的“葬礼”而演奏。

　　当新录制传播技术的应用对表演者利益关系的冲击发展到一定程度时，为了应对表演利益格局之变动而产生的矛盾以及随之而来的大量法律纠纷，一些国家就试图对表演者提供一定程度的法律保护以实现表演者同相关利益者之间的利益平衡，如前述英国、德国、奥地利、美国等都尝试用不同的法律措施为表演者提供有限的保护。欧洲多个国家的演艺者组成的工会要求解决新技术的应用导致的演员失业问题。在国际上，国际音乐家联盟（International Federation of Musicians）和国际演员联盟（International Federation of Actors）等表演者团体还向国际劳工组织等国际组织寻求帮助，从1949年起，伯尔尼联盟、联合国教科文组织和国际劳工组织陆续召开了一系列重要的会议，讨论解决表演者权保护的问题。

　　最终，国际社会对表演者权保护的努力形成了1961年《罗马公约》，该公约的生效在表演者权国际保护问题上迈出了极为重要的一步。《罗马公约》主要是为了解决录音、录像技术、无线广播技术对现场表演的冲击，这些新技术的应用使观众不需要亲临剧场就可以欣赏表演。《罗马公约》第7条要求缔约国应禁止未经表演者同意而固定、复制、向公众播放其现场表演，为缔约国在国内法保护表演者权奠定了法律基础。1994年世界贸易组织TRIPS协定第14条确认了《罗马公约》中规定的三项表演者权利，并允许缔约国根据《罗马公约》的规定对表演者权做出限制和保留。由于世界贸易组织的成员覆盖面更加广泛，TRIPS协定事实上扩展了表演者权保护在国际上的范围。二十世纪九十年代，网络技术、数字技术等新录制传播技术的广泛应用深刻地影响了表演的制作、使用与传播，表演者既无权控制网络传播其表演的行为，也不能分享网络传播表演而产生的收益。为了改善这种局面，各国推动了《世界知识产权组织表演和录音制品条约》的缔结，该条约将表演者权的保护扩展到网络空间，使得表演者有权控制通过网络传播其表演的行为，且首次规定了表演者的精神权利。进入二十一世纪，在数字技术和移动互联网技术普遍应用的背景下，大量视听表演在网络上被传播和利用，而已有的国际条约中并未赋予表演者对视听形式录制和传播的表演享有权利，表演者在视听产业中的利益无法获得充分的保护，这对表演者的利益造成了新的冲击，因而推动促成了世界知识产权组织《北京条约》的缔结，进一步扩展了表演者权的保护范围，明确了对即兴表演和视听表演的保护。《北京条约》规定表演者应当包括对表演过程中创作或首次固定的文学或艺术作品进行表演的人，从而明确了对即兴表演的保护。《北京条约》的最大成就是扩展了表演者权保护的客体，在国际法层面承认对视听表演的保护。考虑到网络视频传播的高速增长，这一进展对于视频表演者保护具有重要的意义，是应对视频录制设备广泛普及和网络传播技术广泛应用对表演者权冲击的重要举措。《北京条约》的缔结被认为能够“为保护表演者提供更清晰的国际法律框架，从而巩固表演者在视听产业中岌岌可危的地位”。《罗马公约》《世界知识产权组织表演和录音制品条约》《北京条约》为表演者权保护提供了一个明确的国际保护法律框架。通过比较《罗马公约》《世界知识产权组织表演和录音制品条约》《北京条约》的主要条款可以发现，表演者权的保护范围在应对新技术演进的背景下有不断扩张的趋势。

　　然而，表演者权保护范围的扩展并非没有阻力，其中主要的一个阻力来源于电影制片商利益集团。例如在缔结《世界知识产权组织表演和录音制品条约》的谈判中，美国代表主张排除表演者对表演视听录制品享有专有权利，尽管大多数国家都主张保护范围应覆盖所有的表演类型。美国代表还提出了一个替代的方案，默认推定表演者将对其表演享有的各项权利转让给电影制片者，然而多数国家无法接受该方案。为了避免无法达成任何条约的结果，只好将视听表演排除在《世界知识产权组织表演和录音制品条约》的保护范围之外。在国际条约中规定对视听表演的保护直到2012年缔结的《北京条约》才得以实现。

三数字技术对表演者权保护的冲击及其效果

　　在当前智能化数字技术的冲击下，表演者权保护面临的典型困难是智能化数字技术的广泛应用削弱了表演者控制其表演的能力，显著弱化了表演者在利益分配关系中的地位，由此导致《著作权法》赋予表演者的权利无法得到有效行使和保护。

　　（一）数字环境放大了表演者的弱势地位

　　传统上作品的表演者相对于作品的作者和其他传播者来说在法律保障和利益分配方面都处于弱势地位，在数字环境下这一弱势地位愈加明显。以《著作权法》为例，音乐、戏剧等娱乐产品的创作和传播，通常涉及三个层次的著作权：第一个层次是《著作权法》第10条规定的音乐词曲、戏剧剧本作者对其作品所享有的著作权（作者权）；第二个层次是《著作权法》第39条规定的对作品进行表演的人即歌曲的演唱者、戏剧的表演者对其表演所享有的表演者权；第三个层次是《著作权法》第44条、第45条规定的录制表演活动的录音录像制作者对其制作的音像制品所享有的录音录像制作者权。这三个层次的权利人所获得的著作权法保护是不平衡、不对等的。

　　首先，表演者权的内容明显窄于作者权。著作权强调保护创作原创文学、戏剧、音乐作品作者的精神利益和经济利益，赋予作者控制自己作品和许可他人使用其作品并获得报酬的权利。按照传统的观念，只有作者才创作原创作品，而表演者只是对已经存在的作品进行演绎，因此，表演者不能成为创作者，表演者所享有的权利在著作权法体系中属于《著作权法》第四章所称“与著作权有关的权利”或曰邻接权。表演者对其表演享有的权利明显比作者享有的著作权窄和弱，例如，音乐作品的著作权人（作曲家或词曲作者）在其作品被公开表演时以及其作品的表演被公开播放时，都可以依照著作权法的规定获得报酬（《著作权法》第10条第9项赋予作者可以控制对作品的公开表演，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利）；但是，对于表演者来说，在其表演被公开播放时却不能像作者那样享有许可权和获得报酬权。典型的例子是，根据《著作权法》的规定，商场、咖啡厅等公开播放歌曲需要向词曲作者支付报酬，而无需向歌曲的演唱者支付报酬。对于音像制品来说，固定表演的音像制品邻接权属于录音录像制作者（通常是专业的唱片公司），录音录像制作者依据《著作权法》第44条享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播音像制品并获得报酬的权利。录音录像制作者可以通过许可他人这些权利而获得报酬。

　　其次，作者和录音录像制作者有专门的权利集体管理组织为成员管理和行使权利，收取使用许可费并分配给权利人，而在我国并没有表演者权集体管理组织。中国音乐著作权协会、中国文字著作权协会是管理音乐作品和戏剧作品的著作权集体管理组织，为参加协会的作者收取作品许可费。中国音像著作权协会是管理音像制品的著作权集体管理组织，为参加协会的录音录像制作者收取许可费。但是目前我国还没有建立表演者权集体管理组织帮助表演者行使权利。显然，在“创作——表演——录音录像制作”这一链条中，相对于作者和录音录像制作者而言，表演者获取收益的法律保障明显要弱得多。

　　在互联网环境下，这一创作和传播链条得以继续延长，形成了“创作——表演——录音录像制作——网络平台传播”的链条。在这一链条的各个主体中，作者通过著作权获得保护，表演者、录音录像制作者通过邻接权获得保护，网络平台则凭借其控制互联网流量入口的垄断能力（即决定谁的作品和表演可以获得观众）在这个链条上获得支配地位。在互联网普及之前，演员的表演通过剧场、唱片、光盘、电视等载体和渠道提供给观众，表演者能够同表演的主办者、录音录像制作者等相对方协商订立合同行使表演者权。随着互联网的高速发展，互联网平台成为表演节目得以传播的重要渠道甚至是主要渠道，大量表演节目被免费上传到互联网平台上播放，互联网平台通过大量丰富的表演内容获取流量和广告收入，迅速崛起并且成为垄断方，相对于互联网平台而言，表演者并不具有同其谈判协商的地位。在典型的表演者同互联网视频平台之间的侵权争议中，被诉侵权方往往通过如下方式抗辩免责：一是通过格式合同获得表演的无偿使用并限制自己的责任；二是在侵权诉讼中拒绝承认原告为涉案表演的表演者；三是以平台上的表演为其他网友自行上传为由免除自己的责任。因此表演者无法从表演的网络传播中获得适当的利益份额。

　　基于以上分析，我们不难发现表演者面临的不对等的地位：作者和音像制作者拥有持续的权利以及集体管理机制来控制作品和音像制品的商业使用并获得报酬，而表演者却没有。在数字环境下，表演者权的弱势地位愈加明显，在表演利益分配的法律保障方面处于边缘化的位置。

　　（二）表演者权保护面临的新挑战

　　当前数字技术和移动互联网技术的广泛应用推动表演的利用和传播模式发生了重要的变化，对传统的表演者权保护规则的解释和适用提出了诸多挑战。数字技术和移动互联网环境下的表演相对于传统的表演而言，呈现出下列显著特征。第一，数字环境下表演者主体更加多样化，大量非职业、非专业表演者加入表演者的行列，表演内容空前丰富。第二，智能化图像和视频加工软件的大众化使修改、歪曲和传播表演音频视频变得非常容易，导致表演者同其表演之间的联系很容易被割裂，甄别和寻找某个表演的表演者变得愈加困难。第三，数字化复制技术和传播途径使得表演者无法控制自己的表演，未经许可的复制、传播和利用表演变得愈发普遍。第四，数字平台特别是移动视频平台在表演的传播上取得优势地位，作为相对方的表演者处于弱势和不利地位。当前，移动互联网、大数据、人工智能等新技术的发展和应用，进一步发展出了社交分享传播、大数据算法智能推送表演视频等新型去中心化的表演传播模式，对于这种去中心、去平台化的表演传播，表演者则彻底失去了控制其表演的能力。上述特征和发展趋势表明，在表演者权保护方面，传统著作权法规范的对象和环境发生了明显的变化。

　　数字环境下表演者权保护面临的新挑战是，数字技术对表演创新的复制、修改和传播方式，使表演者丧失对其表演的控制和获得收益的机会。尽管著作权法赋予了表演者对其表演享有专有权，但是，在数字技术条件下表演者无法有效行使和保护这些权利，一方面使得表演者的权益受到损害时不能得到有效保护，另一方面会在公众中形成一种网络上传播表演音频视频应该免费的错觉，最终损害著作权法的价值目标。应用大数据、人工智能技术的网络视频平台在传播领域具有的优势，则进一步加剧了表演者的不利地位。并且，在去中心化的社交媒体传播中，表演者甚至无法确定谁应该真正对未经许可的传播行为承担责任。

　　数字技术的应用不仅冲击了表演者权保护本身，而且使得传统上应对技术冲击的模式不能有效发挥作用。在著作权法领域，当静止的法与动态的技术之间的矛盾积累到一定程度时，往往会导致新国际知识产权条约的制定和国内法的修订，由此将作品和表演的新传播和利用方式纳入权利保护范畴。但是，数字技术对于表演者权造成的新挑战并不在于权利保护的范围，因为《世界知识产权组织表演和录音制品条约》第10条和《北京条约》第10条至第11条都已经将信息网络传播纳入表演者权的保护范畴，以数字形式固定和传播表演也属于表演者权保护的范围，《著作权法》第39条第6项亦然。所以，在数字环境下保护表演者权的关键并不在于赋予表演者更广泛的权利范围，而在于如何使国际条约和国内法中规定的各项表演者权能够被表演者真实有效地管理和行使。扩展表演者权的保护范围并不能直接应对数字环境下表演者权行使和保护面临的真正难题，并且，即使设置新的权利种类，这些新的权利种类仍然会面临现有的权利在行使和保护时面临的同样困境和难题。数字环境下表演者权行使和保护面临的问题是：一方面，表演者无法有效控制他人对其表演的传播和利用，因此表演者权在数字环境下面临着失控和无法受到有效保护的危险；另一方面，对于互联网上大量的表演内容，使用者却无法容易地找到该表演的真正权利人，无法通过订立许可合同而合法无风险地使用这些表演内容，由此导致大量表演资源不能得到有效的配置。传统的应对方式中扩张表演者权保护范围的做法无助于解决这样的问题，反而增加了新问题。

　　如前所述，数字环境下表演者对其表演的控制能力的弱化，以及在商业利用环节中不对等的讨价还价能力，是数字环境下表演者权保护面临冲击的根本原因，因此解决的思路是使表演者在数字环境下增强对其表演权的控制能力，在表演者与网络传播者间建立平衡的利益分享机制，这样才有利于保护表演者权，从而促进实现著作权法的价值目标。

四新的回应方式：强化表演者控制其表演权的能力

　　数字技术的应用在表演的演出、发行、传播和利用等诸环节创造了新的商业模式，新的商业模式产生新的利益关系，往往会破坏已经形成的平衡和稳定关系，产生前所未有的争端和纠纷，从而需要在著作权法规则的解释和适用上做出回应。录制传播技术同表演者权演进之间的“冲击——回应”模式仍然有效。但是扩展表演者权的保护范围（例如赋予表演者对其表演的机械表演权、二次获酬权）的传统回应方式无助于解决数字环境下表演者权保护面临的新问题。回应数字技术对表演者权保护造成的冲击，应当由扩展权利范围的方式转变为更加注重加强权利人掌控其权利的能力。扩展表演者权的保护范围和保障权利人控制和行使权利，存在如鸟之两翼那样的相辅相成的关系，但是在不同的国家和不同的发展阶段，二者在矛盾中所处的地位是不同的，在当前智能化数字技术广泛应用的场景下，保障表演者权利人控制和行使权利的能力是矛盾的主要方面，只有使表演者能够对其表演实施有效的管理和控制，才能够强化表演者权的权利属性，对权利的清楚界定和保护有利于促进交易效率，实现对表演资源的有效利用。针对上述问题的原因，笔者认为，以下三个方面的法律上的回应措施有助于实现这样的目标。

　　（一）加强表演者精神权利的保护

　　在数字环境下加强表演者的精神权利保护具有公示权利和强化权利基础的双重意义。《著作权法》第39条规定了两项表演者的精神权利，即表明表演者身份的权利和保护表演形象不受歪曲的权利。表演者权中的精神权利独立于经济权利而存在具有重要的价值，精神权利是保护权利人被正确识别的权利，防止其表演被贬低和歪曲的权利，精神权利侧重于保护主体和客体之间的密切关系。精神权利保护正当化的理由在于强调对作者人身利益的保护。在数字环境下表演者同其表演之间的联系极易被割裂，数字技术使表演更容易被篡改和传播，对表演者的剥夺、扭曲和恶搞变得更加容易，加之互联网上对已有表演的各种演绎和恶搞文化流行，表演者的精神权利极易被侵害。

　　在数字环境下强化表演者精神权利的保护不但具有保护人身利益的价值，而且在提高表演资源的配置效率方面发挥着重要作用。如果不知道表演者的身份，就无法进行交易，大量表演资源就会失去价值。如果未在表演内容上标记明确的权利信息，就会使该表演的利用者无法识别表演的法律状态，也无法获知是否需要获得表演者的许可，并且在侵权诉讼中，表演音频视频的传播平台有可能会提出，音频视频上未表明任何权利受保护的信息，即有理由相信有关音频视频是处于公有领域或者是表演者放弃主张权利的表演，这样就会使表演者无法获得相应的赔偿。没有公平合理的损害赔偿和强有力的制止侵权的法律救济，就无法确立表演者权的财产权属性，从而损害基于财产权交易而实现资源配置的机制。所以在数字环境下，强化表演者精神权利的保护更具有超越保护人身利益的重要意义。

　　为了实现数字环境下对表演者精神权利的有效保护，避免表演者同其表演之间的联系被轻易割裂，《著作权法》第39条第1项、第2项应该被解释为具有以下法律效果：第一，表演音频视频的制作者有义务在其发布的表演录制品上标记表演者的权利信息，标记方式可以是明示也可以是用技术手段嵌入表演录制品的元数据，表演音频视频的使用人有义务不得改变或者移除这些权利信息；第二，互联网平台不应传播明知或应知被移除权利管理信息的“无主”表演音频视频，传播移除了表演者权利信息的表演音频视频在某些情况下应该被认定为侵害表明表演者身份权的行为，但已知该表演处于公有领域的除外；第三，表演者应有权请求传播其表演音频视频的互联网平台移除明显歪曲其表演形象的音频视频；第四，表演者表明身份的权利受到损害时，应有权请求精神损害赔偿；第五，禁止以默示的方式约定表演者放弃其精神权利，因为如果不采取绝对不允许默示放弃精神权利的立场，基于合意的抗辩会对议价能力不平等的表演者产生不公平。音像制作者、音频视频传播平台同表演者之间不平等的讨价还价能力有可能会在事实上大大束缚表演者维护其精神权利的能力，所以在对表演者精神权利保护的案件中，裁判者应明确表演者的精神权利不能以默示的方式加以放弃或者排除。通过以上对《著作权法》第39条第1项、第2项的合理解释，不需要修改法律就可以夯实表演者权的权利基础，从而为回应数字技术的冲击提供必要的请求权规范基础。

　　（二）发展表演者权集体管理机制

　　数字环境下表演者权的有效许可和保护需要利用表演者权集体管理机制以降低表演者权许可的交易成本，促进表演资源的合法有效利用。传统上对于涉及多数著作权人与多数使用者之间的著作权使用许可，依赖于著作权集体管理组织将分散的权利予以集中管理和许可，从而便利多数权利人与多数使用者之间的著作权许可交易。基于表演者权与作者权在权利行使方式上的同质性，表演者权在数字环境下的大规模管理和许可同样可以通过集体管理组织的方式得以实现。

　　首先，表演者权集体管理可以用来解决供给侧和需求侧在数字环境下面临的共同难题，能够为表演者在数字环境下的权利管理和授权提供一种有效的机制。从权利人的角度来看，数字环境下表演者无法一一寻找到表演节目的使用者而与其协商许可合同，表演者权集体管理组织不但能代表和反映表演者群体的集体利益，而且提供了一种向不特定多数使用者颁发使用许可的有效率机制。从表演内容使用者的角度来看，使用者可以利用表演者权集体管理机制获得巨量表演资源的一站式许可，解决使用表演音频视频面临的潜在侵权诉讼风险。数字环境下每天都有大量的表演内容产生，表演的使用者为获得使用许可而与众多分散的表演者进行单独协商订立许可合同是不可行的，因为无法逐一去核对表演者身份并联系到表演者获得使用许可，由此，表演的使用者往往面临大量的潜在侵权诉讼风险。利用表演者权集体管理建立集中授权机制，任何使用者可以直接按照标准条款通过集中授权机制获得表演的使用许可，从而避免无法和各个表演者权的权利人单独协商获得许可而产生的法律风险。表演者权集体管理机制可以显著地降低许可方和被许可方的交易成本，包括搜寻成本、信息成本、议价成本等，是应对数字环境下高交易成本的表演者权保护和行使困境的有效市场机制。

　　其次，表演者权中的一些特定权利适合且需要通过集体管理机制进行管理。并不是表演者权中所有的权利内容都需要通过集体管理机构来行使，《著作权法》第39条规定的表演者权中的一些经济权利可以由表演者直接行使。例如该条第3项许可他人从现场直播和公开传送其现场表演并获得报酬的权利、第4项许可他人录音录像并获得报酬的权利，这些都可以由表演者权的权利人同相对方通过协商订立许可合同的方式行使，因为这些权利的相对人往往是特定的，这些权利内容可以被权利人所掌控。另外一些经济权利，权利人在数字环境下则不容易掌控，例如《著作权法》第39条第6项许可他人通过信息网络向公众传播其表演并获得报酬的权利，以及该条第5项许可他人复制、发行、出租录有其表演的录音录像制品并获得报酬的权利。此外，《北京条约》第12条第3项允许成员国自行规定，即使表演者权被转让给制作者，表演者对表演的任何使用仍享有收取酬金或公平报酬的权利。如果《著作权法》未来规定了这项权利，这项权利在数字环境下也需要依赖于集体管理组织来行使，因为，这项权利的相对方通常是不特定的广泛的使用者。表演者权利集体管理机构可以利用其组织优势和技术能力对这些表演权进行有效管理和许可，对表演的使用情况进行监督，并且能够采取法律和技术措施阻止侵权行为，而这些对于表演者本人来说，是无法自行实施的。

　　再次，我国著作权集体管理体系的健全需要表演者权集体管理同其他著作权和邻接权集体管理紧密衔接、协同工作。《著作权法》第8条为表演者权集体管理的建设和运行提供了法律依据。一件表演音频视频往往涉及多个权利人，可能包含音乐作品、戏剧作品的作者即著作权人，以及对上述作品进行表演的表演者即表演者权的权利人、对前述表演进行录制的制作者即录音录像制作者权的权利人。在“作品—表演—录音录像制品”这一链条中，我国有中国文字著作权协会和中国音乐著作权协会集中管理会员的文字和音乐作品的著作权，发放使用许可并收取使用费分配给著作权人。对于这一链条中的录音录像制作者权，我国有中国音像著作权集体管理协会管理录音录像制品以及视听作品的放映权、出租权、信息网络传播权、复制权、发行权。针对这一链条中的表演者权，则缺乏一个专门的集体管理组织负责管理相应的表演者权，向使用人颁发许可和收取许可费并分配给表演者权利人。这就会导致这样一种窘境，随着版权保护意识的提高，越来越多的音频视频使用者愿意主动向中国音乐著作权协会和中国音像著作权协会支付费用取得许可，但是由于我国尚未建立表演者权集体管理组织，即使使用者获得上述两个集体管理组织的许可，仍然可能面临侵害表演者权的法律风险。因为表演活动往往是一连串的创作、表演和传播等活动的中间一个环节，即表演活动往往涉及对享有著作权的作品的表演，对表演的录制和传播往往还涉及录音录像制作者权，因此表演者权利集体管理组织在管理表演节目以及收取和分配表演的许可费上往往面临着更加复杂的利益关系。我国应当考虑建立一种“三合一”的机制统一管理同时涉及作品及其表演的录音录像制品的许可授权。从被许可人的角度来说，可以为被许可人提供一站式许可，使其不需要从不同的集体管理组织分别获得许可，这样也有利于减少因分别获得许可而导致的许可费叠加使得被许可人负担过重的问题，从而有助于显著提高交易效率。从著作权集体管理组织的角度来说，联合颁发许可有助于提高权利管理效率，共同分担权利管理成本。所以，建立作者权、表演者权、录音录像制作者权的联合许可机制和许可费分配机制，是未来提高表演者权管理和授权效率的重要举措，也是实施《著作权法》第8条，加强我国著作权集体管理体系建设中的重要一环。

　　最后，表演者权集体管理在很多国家的成功运行表明，表演者权集体管理是实现表演者权保护的有效组织机制。总体来看，版权产业发达的国家都建立了表演者权集体管理机制。表演者权集体管理主要有两种模式，德国和英国是将表演者权同录音录像制作者权的集体管理放在一个机构中进行统一管理，日本则由专门的表演者权集体管理组织进行管理。在国际合作层面，1986年成立了国际表演者权集体管理协会（SCAPR），目前该协会有来自41个国家的56个表演者权集体管理机构会员，总部位于比利时布鲁塞尔，致力于促进表演者权集体管理组织之间的合作发展，提高表演者权有关的跨境数据交换和支付，开发和管理国际表演者数据库及表演信息系统。

　　综上，表演者权集体管理机制能够集中管理表演和许可表演的使用，并收取和分配许可费，监督被许可人的使用范围，对侵权者采取法律行动等，因此能强化对表演者权的有效管理和保护，提高表演资源的利用效率。通过表演者权集体管理机制，可以提升表演者同音频视频传播平台谈判的地位，改善表演者在表演利益分配中不断被边缘化的境况。尽管表演者权集体管理机制是在数字环境下保护表演者权利的重要机制，但是该机制的运行不能依照传统的模式，必须积极面向新技术的变革，实施表演者权管理和许可的数字化，才能够使表演者权集体管理机制在新技术环境下发挥其作用。

　　（三）探索表演者权管理和许可的数字化

　　技术演进带来的法律问题不能仅仅通过法律本身来解决，数字技术不只是推动表演者权保护规则和机制发展的力量，也能为表演者权有效管理和保护提供重要技术手段。数字环境下对表演的传播和利用方式更加难以追踪和控制，这样的局面单纯依靠人工是无法解决的，只有依赖于技术措施才能够实施有效的权利管理和许可。

　　利用数字技术提高表演者权管理和许可效率是数字环境下实现表演者权有效管理和保护的必要措施，法律机制应当同技术措施有机结合，这样才能够有效解决表演者权在数字环境下的管理和许可问题。当前得到广泛讨论的区块链、大数据、人工智能等新兴数字技术为表演的标记、追踪、授权、侵权识别等方面提供了可用的技术手段。表演内容被上传到互联网上时，附加在这些视频上的元数据容易被剥离，而元数据中记载着重要权利信息，如果该特定表演的表演者等信息被删除，就会形成大量的“无主”表演，而基于区块链的技术保护措施则可以用来解决网上表演的追踪和保护问题。利用技术措施实现表演者权管理的数字化，可以解决以下问题：第一，表演权利的标记，用技术措施来实现标记表演信息及其有关权利人，能够公示表演的权利属性和权利人身份；第二，表演内容及其权利人的检索，用来搜索表演和寻找权利人信息；第三，表演传播和使用情况的追踪和记录，用来追踪和记录表演的传播和使用数据；第四，表演权的自动许可，即利用智能合约等技术自动向有意愿的使用者颁发许可和收取许可费。利用数字化权利管理系统可以确保权利管理和保护的有效性，并且能为表演资源的使用者提供自动获得许可的机制和不侵权的保证。《著作权法》第49条规定的技术措施，为在表演者权管理和许可中应用技术措施提供了基本的法律保障。

　　著作权和邻接权集体管理同权利数字化管理有机结合，是应对数字环境下表演者权管理和行使的必要手段。著作权集体管理组织应该建设数字化管理平台，以实现作品、表演、音像制品的集中授权、传播、收费和分配，同时确保信息实时、精确和透明。这既便于使用者获得许可，又有助于提高著作权集体管理组织的公信力。数字环境下的表演者权集体管理组织和其他著作权集体管理组织应该一起采取积极措施适应产业变革，著作权集体管理的全面数字化是应对数字环境下著作权和邻接权集体管理的必由之路。

五结论

　　以虚拟、共享、交互和智能为特征的数字技术显著地改变了表演内容的传播和利用方式，数字技术使表演在互联网上变得前所未有的繁荣，同时表演者权在数字环境下的保护和利用也受到前所未有的挑战。在数字环境下使表演者权受到充分有效保护的关键不在于扩展权利范围，而在于通过制度机制和技术措施对表演者权进行有效的管理。在数字环境下尤其要强调对表演者精神权利的保护，防止表演者同其表演之间的联系被轻易破坏，这可以通过技术措施以及对传播者施加严格的注意义务来实现。表演者权集体管理和许可机制提供了一种在数字环境下有效管理表演内容的有效方案，并且在我国著作权法框架内也是可实施的。在数字环境下表演者权需要通过施行数字化管理和平台化授权，才能实现对权利的有效管理，表演者权的有效保护需要发展法律与技术相结合的机制才能够有效应对新技术发展带来的新挑战。数字环境下强化表演者权利的保护是“冲击——回应”这一表演者权发展模式的必然要求，表演者权在法律上得到的保护并不会因数字技术的发展面临终结，反而会在应对数字技术的冲击中不断强化。

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《政治与法律》2023年第5期目录

【习近平法治思想研究】

1.习近平法治思想的三个理论支柱

郭晔（2）

【主题研讨——数字技术与法律制度变革】

2.论数字技术对表演者权保护的冲击与法律上的回应

张利国（20）

3.论数字技术与诉讼规则的互动关系

——以我国刑事在线诉讼为视角

吴思远（35）

4.侵犯虚拟货币刑法定性的三层秩序观

——从司法秩序、法秩序到数字经济秩序

郭旨龙（49）

【经济刑法】

5.故意毁坏财物罪的语义边界与行为评价

邓卓行（69）

【专论】

6.过失犯的实行行为性与规范构造

郑超（84）

7.单边制裁的非法性解析及法律应对

张悦（103）

【争鸣园地】

8.作为可能性概念的规范展开

姚诗（117）

9.认真对待情绪：论纠纷化解的感性向度

熊浩（131）

【实务研究】

10.论人民法院不得启动不利于被告人的再审

易延友（145）

【史论】

11.夭折的本土化：晚清法学与政治学学科关系变迁中的知识竞争与权力选择

王劲嵛（160）

《政治与法律》是上海社会科学院主管、上海社会科学院法学研究所主办的，把政治学和法学融于一炉、以法学为主的理论刊物。《政治与法律》恪守“研究政法理论，推动法制建设”的编辑方针，设有“热点问题”、“法学专论”、“经济刑法”、“立法研究”、“学术争鸣”、“案例研究”等栏目；积极推出国内外法学研究的最新成果。

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审核人员 | 张文硕 韩爽

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