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孙大伟：违反保护性规范之过失探究 | 政治与法律202304
【作者】孙大伟（上海社会科学院法学研究所副研究员、法学博士）
【来源】北大法宝法学期刊库《政治与法律》2023年第4期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。
内容提要：在侵权法领域，违反保护性规范与过失之关联存在于行为标准与过失之间。就过失客观化趋势而言，无论是过失衡量标准的客观化，还是安全保障义务，都无法对此做出合理解释。基于对“表见证明”、“过失推定”及“过失证据”等规则的考察，可以发现该关联可被定性为“证明责任”。《中华人民共和国民法典》颁行后，合理界定保护性规范违反与过失之关系，有助于在权益保护与行为自由间实现均衡。对于普遍化的过失推定，应采取谨慎态度。
关键词：违反保护性规范；行为标准；过失客观化；证明责任
目次 一、“保护性规范”纳入侵权法领域之影响
二、基于“过失客观化”视角的考察
三、基于“证明责任”视角的考察
四、我国违反保护性规范领域之过失解析
五、结语
不仅如此，违反保护性规范与过失之关联亦可能造成侵权责任构成要件的“内在冲突”，这一问题也有待解决。通常情况下，民事主体所应遵循的行为规范同其主观心理状态间是相互独立的，但在违反保护性规范领域，行为人所实施的违法行为却可以部分甚至是全部地替代主观过失的认定。这使得违反保护性规范的“事实”可以部分地替代对行为人“主观过失”的证明，在降低受害人证明负担的同时。此种关联也可能模糊侵权责任构成体系内客观要件与主观要件甚至造成两者的混用，如何有效化解这一“内在冲突”，也成为探究规范之违反与过失间关系时需解答的问题。
笔者于本文中将对违反保护性规范与过失之关系加以考察，相关论证安排如下：首先，以制定法规范为何会进入侵权法领域为切入点，探讨此类规范在侵权责任构成领域所处的位置；其次，对可能造成保护性规范同主观过失相联系的领域（分别为“过失客观化”领域和“证明责任”领域）进行考察，进而对该种关联关系的性质及其合理内涵加以界定；最后，结合我国侵权法理论与实践，对违反保护性规范与过失之关系的处理提出具体建议。
一“保护性规范”纳入侵权法领域之影响
一般而言，保护性规范是能够为特定民事主体及其权益提供保护的制定法规范。这一判断包含着两层意思：第一，保护性规范在本质上以社会生活调整和公共利益维护为目的，因而本不属于侵权法规范；第二，保护性规范之所以被纳入侵权法领域，是为了保护特定民事主体之权益。若上述判断能够成立，则与之相关的两个问题便有待解答：首先，既然保护性规范并非侵权法规范，那么此类规范通过何种渠道进入侵权法领域？其次，在保护性规范被纳入侵权法领域后，其在侵权责任构成体系内处于何种位置，此种定位对于违反保护性规范与过失间关系有何影响？以下笔者将对上述问题进行探究。
（一）作为行为标准确立依据的保护性规范
在现代侵权法领域，面对着纷繁复杂且专业性愈来愈强的经济与社会活动，仅凭对民事责任加以明确规定的、数目有限的侵权法规范，往往愈来愈无法为案件的处理提供充分的法律依据，这就使得法官在裁判过程中需要借助更为具体且覆盖面更广的制定法规范，来克服案件审理过程中的信息不对称状态。在侵权案件审理过程中往往需要借助于某种“管道”，通过此种“管道”，在本质上并非私法的保护性规范可以被纳入民事侵权规则体系。由此，对具有“管道”性质的相关规范进行考察，似乎有助于探明“保护性规范”被纳入侵权领域的具体过程。通常情况下，大陆法系和英美法系国家具有“管道”性质的规范呈现出不同形态，这就意味着“违反保护性规范”可能被通过多种渠道纳入侵权规则体系。
首先，在以德国为代表的大陆法系国家，“违反保护性规范”是被作为界定“违法性”的相关依据而加以考量。在上述国家，将保护性规范纳入侵权领域的“管道”被称为“转介条款”：一旦某一制定法规范被转介条款确立为保护性规范，其便能够作为确认致害行为具有违法性的依据，从而对侵权责任的成立与损害赔偿产生影响。在德国法中，具有转介条款性质的是《德国民法典》第823条第2款，依该款规定，“违反以保护他人为目的之法律者”负有赔偿损害的义务，而“依法律之内容，无可归责事由亦可能违反该法律者，仅于有可归责事由之情形，始负赔偿义务”。由此，“违反保护他人法律”被作为德国法中过错侵权责任领域三个“小的一般条款”之一而成为违法性判断依据。此处所谓的“违法性”，是在贯彻私法领域“法无明文规定即自由”原则以及“压缩裁判空间”的理念下，通过强调社会一般主体应遵循的“行为准则”与“主观过失”之相互区隔而确立。违法性意味着法秩序对于致害行为做出否定性评价。由此可见，在违反保护性规范领域，德国民法是以违法性为中介，将具有公法性质的制定法规范纳入民事领域，进而在某种程度上实现公私法规范的“汇流”。与之类似，同属大陆法系的奥地利、荷兰、瑞士等国家的民事立法也采取德国式进路，通过“违法性”这一渠道，将“保护性规范”纳入民事侵权规范体系，以实现民事权益的保护与救济。
其次，在普通法系国家及以法国为代表的大陆法系国家，因为其不承认过失侵权责任领域“违法性”与“过失”的区分，所以将“违反保护性规范”纳入“注意义务”范畴加以考量。在美国法中，所谓过失侵权即意味着行为人未能达到“具有必要谨慎之理性人在此种情形下”应当具有的注意义务。此处，所谓注意义务，主要依据“理性人在同等情形下避免过失发生之行为标准”来加以确定，而行为标准确立的途径之一就是通过法院采纳具有保护性的制定法规范。由此，“保护性规范”在美国法中被作为民事行为标准确立的依据，而行为标准又被进一步作为确立过失侵权领域之注意义务的基础，从而使注意义务成为“保护性规范”被纳入普通法侵权领域的主要渠道。此外，在法国法中，由于其仍然保留着传统罗马法中“善良家父”这种较高但同时也比较宽泛的行为标准，遂使得当事人在民事活动中依循行为规范的明确性被显著降低，因而为过错概念包含“意志”“侵权行为”“民事义务的违反”三项内容奠定了基础，从而使违反保护性规范被作为注意义务的一部分纳入致害人过错与否的评价。可见，在上述国家的侵权法中，行为人违反“保护性规范”即意味着，其未能达到民事主体在通常情况下所应具有的注意义务，因而可能受到法秩序的否定性评价。
由此，就违反保护性规范被纳入侵权责任的途径而言，以德国法为代表的部分大陆法系国家主要通过“违法性”的渠道，而普通法系国家及以法国为代表的部分大陆法系国家则借助于“注意义务”这一工具。应当承认，两大法系具有不同的制度传统与法律理念，导致了违法性与注意义务在过失侵权责任的确立过程中具有不同的作用：在以“违法性”构筑过失侵权责任体系的大陆法系国家，通过“小的一般条款”对致害行为进行归类，可以确保在应对社会变化错综复杂情况下，成文法所具有的灵活性不足缺陷得到有效克服；在以“注意义务”作为过失侵权责任之核心的普通法系国家，则主要是通过所谓的“鸽笼体系”对特定情形下之理性主体所应遵循的注意义务加以正面界定。基于侵权责任内部之功能性考察，两者间存在着共通性。
首先，违法性与注意义务均是独立于行为人主观意识的客观存在。两者都是特定环境下民事主体所应采取之正当行为依据，而行为人如果违反了上述法律依据，就意味着其未能达到侵权法对于一般社会主体所设定的基本行为预期，因而会受到法秩序的否定性评价。其次，违法性与注意义务均设定相应的行为标准。虽然存在着法律概念体系的不同，但基于对侵权责任构成之实质性要素的考察可以发现，违法性与注意义务均是在侵权法领域确立起某种事先存在的或者事后得以补充的行为标准，这些标准在民事活动中为理性之社会主体提供了指引，同时也为司法裁判提供相应的法律依据。由此，无论是在大陆法系国家还是在英美法系国家的侵权责任体系中，制定法规范被通过“违法性”或者“注意义务”等具有管道性质的条款纳入侵权法领域，进而以“保护性规范”的形式成为行为标准得以确立的依据。与之相应，以违法性和注意义务作为其表现形式的、侵权法领域之行为标准，就成为制定法规范被纳入侵权领域的栖身之所。
（二）侵权责任主客观要件之关联
由上可知，在民事侵权领域，违反保护性规范被当作确立相应行为标准的依据。一般而言，侵权法领域的行为标准以“具有通常谨慎程度之理性人”这一群体性概念为基础，因而具有客观性与确定性特征，这使其与行为人主观过失明确地区分开来。这似乎表明，在过错侵权责任领域，即使行为违反了具有保护他人之目的的制定法规范，并因此而未能达到侵权法所要求之行为标准，也仍然需要结合主观过错才能最终使侵权责任得到确定。但事实上，通观各国既有的侵权法理论与实践，即便对于保护性规范之违反与过失之关系存在着不同主张，各种主张之间也共享着一个相同前提，即均承认在违反保护性规范与主观过失间存在着一定程度的关联。
在违反保护性规范领域，侵权责任构成体系内的客观要件与主观要件为何会出现相互关联，这一现象产生的原因何在？接下来，笔者即对此加以分析。但在此前，对于违反保护性规范与过失间的关系，基于侵权责任构成视角，似乎可做以下限定。第一，此种关联以行为标准与主观过失的分立为前提。保护性规范被作为确立侵权领域之行为标准的依据，进而与主观过失产生联系，这一事实本身就意味着行为标准与主观过失仍处于相互独立状态。换言之，在致害人的行为违反保护性规范的情况下，仍然需要对行为人之主观精神状态加以考查，尽管其会在某种程度上简化过失证明。第二，此种关联关系存在于行为标准与主观过失之间。当行为违反保护性规范时，其在侵权责任构成体系内主要导致行为标准与主观过失间的关联，这也意味着，此种关系既不存在于行为标准与其他侵权构成要件（如致害行为、损害事实或者因果关系）之间，亦不存在于构成要件内部。
二基于“过失客观化”视角的考察
违反保护性规范作为行为标准确立的依据，主要体现了具有社会通常谨慎程度之理性人所应采取的合理行为，因而具有客观性；过失作为对行为人认识与意志因素等内心状态的评价，则与主观精神状态相连接。承认违反保护性规范与过失间存在关联，等于认同构成侵权责任的客观要件与主观要件之间存在某种程度的联系。在侵权法体系内，行为标准与主观过失的相互靠拢主要存在于过失客观化领域。一般地，在过失客观化领域，根据程度的不同可以区分为两种情形。第一，过失衡量标准的客观化。在这种情况下，过失仍然是对于行为人主观精神状态作出的评价，不过，因为必须通过某种客观标准做出衡量，所以过失认定须更多地考量客观化的外部因素，此种过失衡量的客观化趋势在大陆法系和普通法系国家均普遍存在。第二，过失为客观化之外部标准所取代。此时，行为违反特定的标准即意味着侵权责任成立，而无须再对过失进行单独的证明，这种趋势主要体现在违反安全保障义务等领域。为此，笔者于本部分中将对过失客观化加以考察，并探讨其能否为违反保护性规范引发的关联关系提供佐证。
（一）过失衡量标准客观化
无论是在大陆法系还是在英美法系国家，过失衡量标准的客观化均以“社会化过失”概念为基础，即社会生活要求人们的行为符合社会中“理性人”或者“善良家父”之行为、知识与技能标准。一旦无法达到相应的标准，即意味着行为人未能遵循符合公众安全期待的谨慎义务，并应为由此给他人和社会造成的损害承担责任。此种通过客观标准加以衡量的过失，似乎与民事活动中应当遵循的行为标准具有一定重合度。
一般而言，在衡量标准客观化的趋势下，具有外部化、典型化特征的过失与行为标准并未被实质性地关联起来。以普通法为例，其在确立行为人过失与否时往往采取外部化的衡量标准，即通过对致害行为与理性人之注意义务加以比较的方式，确定行为人是否存在过失。这种方式会使观察者产生一种印象，即普通法侵权领域的过失是基于完全客观化的方式加以确定的。但实际上，在普通法中，当行为人违反基于注意义务所确立的行为标准时，仍然需要依据其“所属之社会群体因素”以及“个体特殊因素”进行双重修正，才能最终认定过失的存在：根据美国《侵权法（第二次）重述》§282的规定，“所属之社会群体因素”包括依据年龄标准、精神标准和身体标准等划分的不同社会群体，此类群体所遵循的行为标准异于理性人标准；“个体特殊因素”则包括认知因素，超出常人的知识、技术与智力因素，以及职业性不当行为等，例如当行为人因某些合理原因处于恐惧或者注意力分散状态时，其并不会被要求遵从理性人所应具有之认知状态。此处，“所属之社会群体因素”的纳入，使得特定群体所具有的危险预见、损害避免等因素被纳入行为标准，从而形成一种“缩减的客观标准”；通过“个体特殊因素”所进行的进一步修正，则将包括行为人的身体条件、智力水平以及在行为时依据其精神状态可能获得的知识等主观化标准考虑在内。上述两项衡量标准的纳入，确保了行为人内在精神状态仍然被作为确立侵权责任的重要基础。质言之，在普通法系国家，客观化的过失衡量标准并未否认过失所具有的主观内涵，也表明行为标准与过失之间仍存在本质差异。
这一结论同样适用于作为大陆法系典型代表的德国。根据《德国民法典》第276条的规定，“疏于尽交易中之必要义务”被作为衡量行为人过失与否的外在标准。这就意味着，过失的认定可以依据致害人体现于外部之行动而做出。但在德国法中，即使在过失衡量标准客观化的趋势下，仍然需要“根据人身的给付能力做出一定的调整”，而“人身给付能力”在一般情况下将诸多行为个体的认知与意志因素包含在内，从而使主观因素的衡量继续成为确认过失存在的基础。对此，有观点认为，过失判断标准的客观化“并非全然放弃‘有责性’对行为人本身主观评价的性格，而只是将主观评价的标准加以典型化罢了……其与‘违法性’全然采抽象客观的标准，而完全不顾及‘人’抑或‘善良管理人’的主观状态迥然不同”。因而，在德国法中，亦不能在违反行为标准的情况下直接认定主观过失的成立。
退一步说，即使过失衡量标准之客观化在实质上造成了某种程度的界限模糊，这种模糊状态也主要是存在于具有主观化内涵的过失与其外在表现形式之间。这一点明显地体现于德国侵权法理论对于“外在注意”与“内在注意”的区分之中。所谓“外在注意”，是一种可以从外部进行考量的行为表现，“内在注意”则代表了行为人内心中所具有的认识与意志因素；一般地，由于违反“外在注意”在多数情况下可征引“内在注意”的违反，使得仅需对行为人之“外在注意”加以探讨即可实现对过失的认定。此处，无论“外在注意”抑或“内在注意”，均是在过失客观化趋势下，侵权法理论对不同表现形式的过失进行抽象化的结果，两者间的关联仅存在于过失要件的内部。根据笔者于本文第一部分结尾处做出之判断，违反保护性规范领域之关联主要存在于侵权责任构成的客观要件与主观要件之间，即正当行为标准与过失的相互联系，这与因“外在注意”之违反而牵连“内在注意”所体现的过失要件内部的关联存在着本质差异。
由此可见，在衡量标准客观化趋势下，侵权法秩序所认可之行为标准与过失间仍然存在本质差异，两者并未产生实质性关联：前者仍是具有理性之一般社会主体所应采取之合理行为，后者则是个体内在认识与意志因素的外部表现；前者侧重于具有普遍性的正当行为规范之确立，后者则侧重于行为人主观精神状态的探究。
（二）过失自身的客观化
在过失客观化趋势下，除了前述过失衡量标准的客观化以外，还存在着另外一种情形，即以交往安全义务为代表的过失自身的客观化。在此领域，违反特定之行为规范就意味着侵权责任之成立，而无需对行为人主观精神状态做进一步探究；当对行为人主观状态的评价为客观化之外部标准所取代时，过失本身便呈现出客观化趋势，也导致过失侵权之主观、客观内涵合二为一。由此，能否将过失自身的客观化与违反保护性规范领域之关联关系等量齐观，便成为此处所要讨论的主要问题。
安全保障义务最初产生于德国法中，德国帝国最高法院通过1902年的“枯树案”（RGZ 52，373）和1903年的“撒盐案”（RGZ 54，53）提出与《德国民法典》第836条之意旨相协调的主张，即“如果某人的物品可能造成他人损害，而该人应该对他人的利益尽到合理的注意以防止这种损害的发生时，那么他就要为这种损害的发生承担责任”。这一主张随后从交通安全领域逐步扩展到职业责任等更为广泛的领域，从而为权利与法益提供了更为完备的保护，也体现出私法以利益保护和安全保障为重点的社会化发展趋势。与安全保障义务相类似的规则也存在于其他大陆法系国家：日本法中的“忍受限度论”强调，在近邻妨害的公害救济领域，损害之发生如果超越一般人所应忍受之限度者，则不问加害人在主观上是否具有预见可能性，亦不问其能否防止损害之发生，即均直认过失为成立。就安全保障义务而言，通过此种外部规范之违反直接确立侵权责任的做法，具有以下两方面特征。第一，对因不作为而造成之损害提供救济。安全保障义务之所以被德国帝国最高法院创立，主要是为了克服“单纯的不作为从来就不能被归类到因果关系当中”这一罗马法学说所提出的法律观点，进而为由于不作为受到损害之权利和法益提供救济。第二，并非通过转介条款而确立。安全保障义务是通过司法判例确立的，其目的在于对具有对世性的民事权益加以保护，因而并不需要借助于转介条款等具有管道性质的民事规范。譬如，在德国法中，安全保障义务实际上被归入《德国民法典》第823条第1款，而非对违反保护性规范加以规定的《德国民法典》第823条第2款。
如前所述，违反安全保障义务与违反保护性规范差异明显。一方面，违反保护性规范具有确立行为标准之效能，其可以被适用于作为侵权与不作为侵权两个领域。只要制定法具有相关的规定并被确认为保护性规范，便可以成为确立行为标准之依据，作为侵权以及不作为侵权领域的划分对其没有直接影响。另一方面，保护性规范是经由转介条款被纳入侵权法领域的，而非基于对民事权益加以保护的一般性规定。这就使得违反保护性规范与违反安全保障义务体现为完全不同的违法性表现形式，因而其适用也依据了不同的请求权基础。此外，两者在侵权责任归责原则领域也存在着不同。通过安全保障义务等客观规范之违反直接认定过失的存在，在实质上使侵权责任的成立与行为人之主观认知与意志因素脱离开来，因而消除了过失与行为标准间的差异。但依据笔者于本文中的限定，违反保护性规范与过失间关联关系的前提，就是过失侵权领域之行为标准与主观过失的相互独立。换言之，只有在过失对侵权责任之成立具有实质性意义的情况下，通过保护性规范之违反减轻受害人在过失证明方面的负担才有意义。
综上，无论是衡量标准之客观化，还是通过客观标准取代主观过失之衡量，都无法对违反保护性规范之关联关系进行有效解释。一方面，对过失加以衡量的客观标准，仍然与一般社会主体所需遵循之合理行为规范存在本质差异，因而不会造成保护性规范违反与行为人主观可责性之界限模糊。另一方面，以客观存在的外部规范作为责任成立与否的决定性因素意味着，理性社会主体之主观状态不再成为侵权法关注的重点，其在实质上已经近似于无过错责任，这使得通过保护性规范降低原告过失证明负担的必要性基本消失。
三基于“证明责任”视角的考察
就违反保护性规范而言，当过失客观化无法为违反保护性规范与过失间的相互关联提供有效解释时，在“证明责任”层面探讨此种关系便具有了必要性。之所以做此判断，不仅基于理论层面之分析，同时也与各国的司法实践紧密相关。一般而言，在大陆法系国家和地区，违反保护性规范被认为是基于表见证明或者推定而与主观过失联系起来的；而在普通法系国家，除了具有严格责任性质的极少数制定法规范以外，法院在多数情况下运用本身过失（Negligence per se）和过失证据（Evidence of negligence）规则对违反保护性规范之过失加以认定。为此，笔者于本部分中将通过比较法之考察为前述关联关系提供较为合理的解释。
（一）表见证明与过失推定之共性探究
随着经济与社会领域之民事活动复杂程度的日益增长，传统的侵权法规范愈来愈依靠制定法进行调整与规制。在此种情况下，一旦法官明确致害行为违反了具有保护性的制定法规范，就往往会基于一般之生活常识与职业经验加以推断，在自由心证中形成违反者存在主观过失的判定。此种推断即在规范之违反与主观过失间确立关联：一方面，此种关联并非基于制定法的相关规定而得出，而毋宁说是法官在基于认识规律与推理习惯对侵权责任构成体系内相关内容进行补充与推断；另一方面，关联关系的认定仅仅是证明过程中的一个环节，对方当事人对于此种基于常识与经验的推断保有反驳的机会，此种反驳仍属同一证明过程的延续，其主要体现于“法官根据表见证据所形成的心证被动摇”，因而不涉及举证责任的转换。
由此，违反保护性规范领域之过失便在本质上与表见证明规则类似。所谓表见证明，即司法机关在审理侵权案件的过程中，根据一般之生活经验在违反保护性规范之事实与致害人的主观过错间建立某种联系；此种联系是在自由证明评价的框架内，由司法机关借助于一般生活经验填补其信息漏洞，进而通过经验规则的适用以简化证明责任的过程。违反保护性规范仍然属于过错侵权责任，且过失客观化趋势并未模糊行为标准与主观过错之间的界限，这使得“证明责任说”似乎更具合理性：一方面，在未通过民事立法对违反保护性规范之主观效果做出明确规定的情况下，司法机关可以基于高度盖然性的经验规则对违反保护性规范这一“定型化的事态经过”加以确认，此举并未与侵权规范相违背；另一方面，根据“定型化的事实经过”确定关联的存在，并不导致举证责任的转移，这也体现出司法者所具有的中立态度，以避免过失责任严格化。
在大陆法系国家，基于表见证明规则在保护性规范之违反与过失间建立关联关系做法日益普遍。在德国法中，根据《德国民法典》第823条第2款的规定，在“无过错也可能违反法律的”情况下，行为人“仅在有过错的情况下，才发生赔偿义务”。根据该条，当行为人之行为违反保护性规范时，要使其承担过失侵权责任仍需以具有主观过错为基础；但在司法实践中，德国的法院判决则往往在不违背民事实体法律规范的前提下，基于表见证明规则在规范违反与过失认定之间确立联系。此种做法也为同属大陆法系国家的葡萄牙、西班牙、意大利所借鉴，这些国家均基于表见证明规则对违反保护性规范与过失间的关系加以认定。
除此之外，亦存在基于过失推定界定规范违反与过失之关系情形。例如，《民法典》第1222条第1项规定，医疗机构违反法律、行政法规、规章或者其他有关诊疗规范的规定，推定其有过失。与表见证明规则相比较，过失推定具有以下特征。第一，过失推定导致举证责任转移。基于过失推定规则，在致害行为违反保护性规范时即可推定行为人存在主观过失，此时致害人须对自身不存在过失加以证明，即举证责任因过失推定而转移给致害人，并由其承担举证不能的风险。第二，过失推定须由法律明确规定。在大陆法系国家，过失推定在本质上是通过法律规定实现证明责任的转移。“如果法官根据法律推定考虑被推定的事实，涉及的不是对事实的确认，而是法律的适用”；也就是说，“推定使得对被推定的事实进行证明和确认成为多余”。第三，过失推定具有责任严格化倾向。立法者基于对存在保护性规范领域之法益加以特殊保护的考量，选择通过立法的形式对违反保护性规范情形下之举证责任加以转移，在实质上有利于受害人权益的保护，因而具有使过失侵权责任呈现出严格化的倾向。
由此，问题便出现了：在违反保护性规范领域，过失推定与表见证明之间存在何种区别与联系？实际上，表见证明与过失推定反映出侵权秩序在民事活动领域所追求的不同目标与价值。一般地，表见证明无须制定法的明确规定，是对“定型化的事态经过”在自由证明框架内形成的合乎逻辑的确认；司法者在这一过程中虽然做出有利于未违反保护性规范一方的判断，但秉持的是价值中立的态度，因而不存在对何种权益加以优先保护的价值选择。与表见证明的情形不同，过错推定则主要是立法者基于对特定领域之权益加以有效保护的价值判断，通过在该领域设定具有严格化趋向的过失侵权责任，以对受害人的利益加以特殊保护。上述差异使得在保护性规范领域，表见证明与过失推定往往存在着功能互补的关系：在通常情况下，侵权法律规范对于民事权益的调整采取中立态度，并不存在特殊保护的价值选择，司法机关通过表见证明在规范之违反与过失间确立关联；在需要对民事权益加以特殊保护以维护社会安全与秩序的领域，则可以通过民事立法在两者之间建立起具有责任严格化趋向的推定关系，以此实现特定的政策考量与价值追求。可见，虽然在举证责任转移等方面具有差异，但表见证明与过失推定规则具有不可忽略的共同之处，即二者均在“证明责任”层面对违反保护性规范与过失间关系加以界定。这也从不同的角度印证了笔者于本文第二部分中得出的结论——此种关联并非对侵权责任构成要件之取代。
（二）“弱式意义”之关联关系之确立
在普通法系国家的违反保护性规范领域，基于制定法规范性质的不同，可以将此种关联关系划分为两种情形。在第一种情形下，当制定法明示或者默示地将所要禁止民事行为及其结果直接规定于规范之中时，普通法中分别基于严格的“本身过失规则”和“违反制定法义务之诉”，认定违反保护性规范即意味着行为人存在主观过失，进而在规范之违反与过失间建立了一种“强式意义”的关联。在第二种情形下，当制定法规范并没有明示或者默示其具有确立民事领域之行为标准意图时，司法机关可以在侵权案件的审判中“为了理性人行为的过失标准而在刑事制定法中进行寻找，”进而基于民事领域之权益保护的需要而自由地接受、拒绝或者修正此类制定法规范，此时，基于“有免责事由的本身过失规则”与“过失证据规则”，规范之违反可能会与主观过失产生关联，但此种关联并未否认对于主观精神状态之探究在责任确立过程中所具有的基础性地位，因而构成一种“弱式意义”的关联。
首先，就“强式意义”的关联而言，其在实质上否定了行为标准与主观过失的相互独立。对于违反保护性规范领域而言，美国法将其纳入过失侵权领域进行统一调整，英国法则将其纳入与“过失侵权之诉”不同的“违反制定法义务之诉”，这也导致两国对于违反保护性规范之处理存在差异。一方面，对于保护性规范在侵权法领域的功效，美国侵权法理论在最初主张适用严格的“本身过失规则”，进而使规范的违反与过失结合在一起。此时，制定法规范的违反本身就意味着行为人存在过失与疏忽，不存在任何可以使致害人得以免责的事由。依据Thyer教授的观点，“只要行为违反了制定法规定本身即为过错，因为理性之人不会实施犯罪行为”，此观点也得到美国《侵权法（第一次）重述》第286条的肯定。这种将侵权责任成立完全寄托于侵权法领域以外制定法标准的做法，在实质上已经接近于严格责任。另一方面，在英国普通法领域，“违反制定法义务之诉”也使得侵权责任的成立完全取决于制定法的相关规定。此种“违反制定法义务之诉”的出现，主要源于英国普通法的历史发展，其在为特殊群体的权利保护提供更为充分依据的同时，也使普通法中注意义务的认定脱离了“理性人”概念这一基础，并完全由制定法规范加以建构，从而使侵权责任的认定脱离了行为人的主观精神状态。由此可见，将规范之违反与主观过失完全等同的、“强式意义”的关联，相当于在实质上取消了行为标准与过失之间的相互分立，这使得依据保护性规范的违反来减轻过失证明负担的必要性基本丧失。在绝大多数情况下，制定法规范并未明示或者默示地表明此种意图，因而使保护性规范之违反并不能在“强式意义”上与过失关联起来。有鉴于此，突破严格的“本身过失规则”和“违反制定法义务之诉”所确立的、“强式意义”关联，从而使侵权案件的审理更多地基于权益保护的内在逻辑展开，成为普通法系国家侵权法变迁的基本趋势。
其次，就“弱式意义”的关联而言，其性质应当被界定为“证明责任”。在美国《侵权法（第二次）重述》编纂之时，学界已经逐步认识到：在违反制定法与过错相互关联的领域内，一般情况下，并不是立法者或者制定法本身要求法官应当如何判断，而应当是“法院何时会为了合理人行为的过失标准而在刑事制定法中进行寻找。”这就否定了法院“除了将违反制定法的行为视为过失之外没有其他选择”，因而必须适用“严格的本身过失规则”的主张。也就是说，法官在判断过失侵权责任是否成立的过程中具有独立性，应当基于民事权益保护的特定考量对制定法规范加以选择，并基于合理的免责事由对“本身过失规则”做出修正。这种修正则是通过“本身过失规则”之“免责事由”的一般化来实现：通过美国《侵权法（第二次）重述》§288B（1）的规定，严格的“本身过失规则”被限制，违反保护性规范只有在“不具有免责事由之违反”（unexcused violation）的情况下才能被视为过失。对于“具有免责事由的违反”（excused violation），美国《侵权法（第二次）重述》§288A则进行了类似于“一般条款式”的概括性规定：其中除了（a）项针对“行为人能力不足”这一特定主体外，其他规定均是以理性人或者特定主体为基础，依据其在通常情况下可能采纳的合理行为对“本身过失规则”加以限定。此种通过“具有免责事由的本身过失规则”建立的关联关系，在保持行为标准与主观过失相互独立的同时，也实现了受害人在过失证明负担上的降低。此外，自二十世纪后半叶以来，美国多数法院逐渐采用更具弹性的“过失证据”规则，这使得违反制定法规范仅仅被看作过失的一般证据或者是表面证据，因而可以通过所有类型的证据来加以反驳，其在效果上已经与大陆法系国家的表见证明规则相差无几。与美国法中的发展趋势相类似，20世纪以来，随着英国普通法中造成两种诉讼分立局面的抗辩事由受到制定法的实质性限制，以及普通法领域对于侵权规范所具有的明晰性与可预见性需求日益增加，导致了区分“违反制定法义务之诉”与“过失侵权之诉”的必要性日益下降。这一趋势造成以下结果：违反制定法规范在多数情况下被纳入“过失侵权之讼”领域，法官则仅基于过失证据等规则在规范之违反与过失间确立关系。
综上可见，在普通法系国家，违反保护性规范与过失间的关系呈现出从“强式意义”向“弱式意义”的转换。其中的原因似乎在于：“强式意义”的关联消解了行为标准与过失相互独立的存在基础，因而同保护性规范领域所适用的归责原则不相符合；与之相对，“弱式意义”的关联则使民事领域的价值考量能够独立于制定法规范，并适应过失侵权领域之行为标准与主观过失相互区分的二元结构。有鉴于此，在普通法系国家，去除实质上属于严格责任范畴的、少数具有明示性的制定法规范，基于“具有免责事由的本身过失规则”和“过失证据规则”所确立的关联亦主要存在于“证明责任”领域。
（三）小结
违反保护性规范被普遍地认为会对主观过失的证明产生影响，即规范之违反与过失间具有关联关系：在大陆法系国家其主要被依据表见证明和过失推定规则加以认定，在普通法系国家则经历了从“强式意义”到“弱式意义”之关联的转变。而上述两种模式似乎又具有共同之处，即将规范之违反与主观过失间的关系定性为“证明责任”。当然，两大法系在确认此种关联关系时存在的差异也是十分明显的：在大陆法系国家，其主要通过司法机关与立法机关之协同努力加以实现，一般情况下，司法者基于“表见证明”对“典型的事实经过”加以认定，在特定领域，则由民事立法规定“过失推定”为受害人提供特殊保护；在普通法系国家，此种关联关系的认定始终是司法机关的任务，由司法机关依据“具有免责事由的本身过失”等规则加以确认。之所以产生上述差异，原因似乎在于：在大陆法系国家，通过立法规定过失推定可以限制法官自由裁量权的运用，从而避免过失推定之普遍适用而导致的、侵权责任的过度“严格化”倾向；在普通法系国家，法官则主要是从判例而非成文法中寻找解决方案，遵循先例的传统以及民事陪审制度能够确保其自由裁量权得到有效制约，因而较少地受到制定法规范的束缚。
四我国违反保护性规范领域之过失解析
由上可知，基于民事权益保护的不同需要，违反保护性规范领域之过失呈现出“二重性”：第一，一般情况下，当制定法未对规范之违反与过失间关系做出明确规定时，司法者可以借助于生活常识与认识规律，基于“典型化事实经过”在两者间建立起表见证明关系，此种关系不导致举证责任的转移；第二，在特定领域，当立法者基于价值考量后认为有必要对受害人加以特殊保护时，便可以制定法的形式规定过失推定规则，以此贯彻其特别保护的意图。有鉴于此，笔者于本部分中将对《民法典》颁布后违反保护性规范与过失间关系的具体模式加以探讨。
（一）规范违反与过失关系之二元模式
目前，就我国侵权法领域而言，在涉及违反保护性规范与过失间关系时，仅有《民法典》第1222条第1项进行了明确规定，并在违反保护性规范的情况下推定医疗机构存在过失。除此之外，对于违反保护性规范与过失间之关系未有明确规定。与之相对，在《民法典》颁布前的司法实践中，对于交通事故、触电伤害事故以及医疗事故等领域存在的案件，各级法院往往倾向于将规范之违反直接视为过失。在民事立法缺少明确规定的情况下，我国法院为何会采取规范之违反即过失这一态度，原因似乎有两个。第一，基于民事司法自身效率的需要。通过将规范之违反直接视为过失，可以简化甚至取消过失侵权诉讼中的证明和举证环节，有助于缩短案件审理期限并减少法院诉累，这对于司法机关具有天然的吸引力。第二，基于信息不对称状态的考量。在司法审判过程中，由于司法机关并非案件的切身经历者，其与当事人之间对于案件事实与相关证据的认知存在天然的信息不对称。将规范之违反直接视为过失，使司法机关能够以一种明确且统一的方式，对此类问题加以处理。
尽管将规范之违反直接视为过失具有一定合理性，但这一做法忽略了制定法规范与侵权法领域行为标准的本质性差异：如前所述，以公共利益与社会秩序调整为主要目标的制定法规范，其只有在符合民事权益保护的情况下，才能被纳入侵权法领域。也就是说，在对制定法规范进行筛选、解释与适用过程中，民事司法者具有独立的裁判空间。将规范之违反直接视为过失的做法，会使并不属于私法领域的制定法规范过多地渗入侵权案件，进而损害到依据侵权法价值对民事权益进行权衡。因而笔者认同以下主张，即“我们不应在承认更高的危险意味着更严格的义务、违反该义务将自动被视为过失行为的问题上走得太远。只有不必要的危险是被禁止的；相反的，一般原则是没有被明确禁止的就是被允许的”。依此逻辑，对于违反保护性规范与过失之关系问题，似乎没有必要对《民法典》相关实体规范加以改变，而只需基于“证明责任”加以处理：在通常情况下，由法官通过表见证明规则对过失的存在建立内心确信，此种确信可以借由当事人对非典型事实过程重大可能性等情况的证明而被推翻；在特定领域，则依据制定法对违反规范之行为人的主观过失加以推定，而行为人则负有证明其不存在主观过失的责任。基于上述“二元化”模式，不仅能够确保依据侵权法规范对于行为人主观状态进行评价的空间，而且可以在民事权益保护与社会活力间维持动态平衡。
当然，仍存在疑问的是，我国侵权法是否有必要通过立法的形式对过失推定加以“一般性”规定，以此保障司法机关裁判的一致性？对此，笔者认为这主要取决于下述价值考量：在违反保护性规范领域内，统一地、无差别地适用过失推定规则能否在权益保护与行为自由等多重目标间实现更大程度的均衡？一般而言，随着现代国家经济与社会活动的日益复杂，以社会生活的调整和公共利益规制为目标的“制定法规范”膨胀，“制定法规范”渗入私法之趋势也不断增强。此种情况下，在违反保护性规范领域一般性地适用过失推定规则，可能会引发过失推定的普遍化，进而压缩民事行为空间。对于此种后果，邱聪智教授明确指出，“在一般侵权行为中采取如此广泛无边之过失推定者，实为少之又少。”此外，此种过失推定亦很难被推翻，更导致了“违反保护他人法律之规定，几乎为无过失责任，而非仅为过失推定”之后果的产生。有鉴于此，在我国违反保护性规范领域，对于确立普遍化的过失推定规则当采谨慎态度。
（二）违反保护性规范之过失排除
违反保护性规范领域主要适用过错归责原则，这就意味着，对于规范违反与过失间的关联，致害人可通过对其主观无过失的证明加以排除。不过，对于排除主观过失的具体内容，则存在不同观点：一种观点认为，致害人只有提供其对违反保护性规范无过失的证据，才能实现对其主观过失的排除，这也就意味着行为人不得通过主张其对损害结果无预见义务而得以免责；另一种观点则将此种证明的标准放宽，除了违反保护性规范之外，致害人也可以通过证明其对损害结果无过失而免责，即对规范之违反或者损害结果之无过失均可作为排除主观过失的依据。上述两种做法，何者更为恰当？对此，仅基于主观过失之内容很难加以判别，但如果将视角加以转换，从行为标准视角加以观察，则可得到相对满意的答案。
如前所述，违反保护性规范主要被作为确立行为标准的依据，并在此基础上与过失产生具有“证明责任”性质的关联。在以德国为代表的大陆法系国家，过失侵权责任体系内的行为标准主要体现为对致害行为违法性的认定：一般情况下，“违法性”被区分为三个“小的一般条款”，即“侵害法益”、“违反保护他人法律”及“悖于善良风俗”。此处，“违反保护性规范”之“小的一般条款”是以“侵害法益”之外的财产损失为其主要调整对象；为此，司法者需要对“保护性规范”进行甄别，以防止过分适用该规而产生对总括财产加以保护的结果。也就是说，对于“法益”加以侵害的一般情形并未被纳入“违反保护性规范”的调整范围，该规范并非为受害人之总括财产权益提供广泛的保护手段，而只是在于填补非对世权遭受损害但缺少特别规定时的保护漏洞。“违反保护性规范”所具有的这一本质特征，即使在“违法性”概念经历了从“结果不法”向“行为不法”转换以后，仍未改变。“侵害法益”与“违反保护性规范”两个“小的一般条款”相互独立的事实决定了，在“违反保护性规范”领域存在的、基于关联关系而确立的主观过失，主要是对规范之违反未能加以预见，而非对行为结果之预见或于尽适当注意时可得预见。在德国法中，如果保护性规范仅对受到保护的法益加以规定，则“满足该条文的事实要件并不指示出过错”，而只有在“保护性法律对满足其要件所要求的行为进行了具体化的表述”时，才能实现推定过失的效果。此外，在普通法系国家，其并不存在“侵害法益”与“违反保护性规范”两种不同情形的划分，因而行为人在理论上似乎可以基于对损害结果不具过失的证明而免于担责。但截至目前，无论是在通行的司法实践层面抑或是学说理论层面，在这些国家的违反保护性规范领域，似乎均未将对损害结果无过失纳入免于承担责任的事由。可见，对于违反保护性规范领域过失之排除，无法预见规范之违反成为两大法系主要国家的普遍选择，损害结果则被排除在外。由是，在我国违反保护性规范领域，对于致害人能否通过无法预见损害结果排除其主观过失的问题，答案似乎是否定的。
五结语
在侵权法领域，制定法规范被通过“违法性”或者“注意义务”等具有管道性质的条款纳入，进而成为行为标准得以确立的依据。就违反保护规范与过失之关系之性质而言，其并非过失客观化，而是基于民事权益保护之不同需求对证明责任进行的区别化设定。正如苏永钦教授所言：“转介条款却只是概括的转介某个社会伦理或公法规定，对于它在私法领域的具体适用，如何与私法自治的价值适度调和，都还未作成决定。”有鉴于此，对于我国民事侵权领域违反保护性规范与过失之关系，似可进行以下二元处理：一方面，当法律未对规范之违反与过失间关系做出明确规定时，司法者可以基于“典型化事实经过”在两者间确立表见证明关系；另一方面，当立法者认为有必要对受害人加以特殊保护时，即可明确规定过失推定之法律效果，以此维护特定主体之权益。此外，将规范之违反直接视为过失的做法，将使制定法规范过多地渗入侵权法领域，进而损害私法领域民事权益保护之独立空间。由此，在我国违反保护性规范领域，对于确立普遍化的过失推定规则当采取谨慎态度。
《政治与法律》2023年第4期
【深入学习贯彻党的二十大精神】
1.推进高水平对外开放的法治维度
刘晓红（2）
【主题研讨——我国《民法典》实施中若干争议问题研究】
2.所有权保留担保权构成下保留卖主的合同解除权
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3.违反保护性规范之过失探究
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4.双务合同瑕疵后得利返还制度的体系整合与教义学结构
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【实务研究】
10.自杀行为规范属性及刑事归责的法教义学诠释
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11.互联网平台反垄断法律规制的范式转型
——反垄断法事前干预范式的构建
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