《河南财经政法大学学报》2024年第1期要目
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《河南财经政法大学学报》2024年第1期要目
【法治中国】
1.论“公职人员”对监察对象概念统合的纵深引领
谭波、张增辉（1）
2.论行政裁量权基准依据适用方法的统一性
——基于对农业行政处罚的实证考察
刘威（13）
【民生法学】
3.家庭生命周期税制的法理审思与制度革新
邹新凯（25）
4.遗嘱设立居住权的类型构成
张永（36）
5.《公司法》修订背景下公司机会规则的逆向排除建构
——从有效抗辩事由的“司法路径”切入
郑乾（47）
【部门法学】
6.数字环境下算法版权执法规范性研究
胡光（60）
7.法定犯时代附属刑法立法模式之提倡
侯跃伟、夏伟（69）
8.国际商事快速仲裁规则的检视与完善
——以仲裁裁决执行风险的诱因为视角
赵晨婷、宁金成（80）
9.我国《反外国制裁法》追偿诉讼条款的适用研究
黄晓燕（91）
10.论盲盒交易的法律属性
刘欣然（101）
11.法定犯未必的违法性认识：界定与适用
储志豪（109）
12.财产犯罪保护法益的抉择与实践展开：财产权利说
袁方（121）
【司法制度研究】
13.刑事抽样证明扩张适用的风险及防控
姚显森、张遥远（132）
14.论被监护人侵权之诉的被告：兼评《民法典》侵权责任编解释征求意见稿第七条
包冰锋、郎莉（145）
【法治文化】
15.我国调解类型关系的历史变迁研究
杨晔（155）
【法治中国】
1.论“公职人员”对监察对象概念统合的纵深引领
作者：谭波、张增辉（海南大学法学院）
内容提要：在深化监察体制改革过程中，需注重“公职人员”在整个法律体系中的概念统合功能。在对“公职人员”“国家工作人员”“公务员”等类似概念的规范解读中，注重发挥“公职人员”法律概念的制度统合力。考虑到“公职人员”概念统合的理论需求和实践需要，可以依托现行有效的法律体系在强化监督的视角中探寻统合的解决思路。其一从“公职人员”概念内涵出发，统一清理现行法律中不适当表述，进而以“公职人员”分步推进统合；其二从概念外延出发，将间接利用公权力的非国家工作人员也纳入“公职人员”的外延之中，进一步推进监察全覆盖；其三则是从国内与国际反腐角度出发进行统合，有效降低与涉外反腐法治接轨的成本。
关键词：法律概念；公职人员；概念统合
2.论行政裁量权基准依据适用方法的统一性
——基于对农业行政处罚的实证考察
作者：刘威（农业农村部管理干部学院）
内容提要：由于理论上对行政裁量权基准的性质和效力认定存在分歧，制度上又受到行政诉讼法律适用方法的影响，导致农业行政处罚裁量权基准执法适用方法形成“依据”和“参照”适用的矛盾。这种冲突普遍存在于行政裁量权基准执法适用中，破坏了法律适用的统一性。应当以“行政自制规范——相对法律效力”说作为行政裁量权基准性质和效力认定的基础理论，承认其具有完全的内部拘束力和相对的外部拘束力。同时应当认识到“依据”和“参照”适用方法在司法和执法适用中具有不同内涵，在行政执法中“参照”适用可以为“依据”适用方法所包含和替代。根据行政裁量权基准的性质和效力，结合执法适用方法理论，在行政执法中应当统一确立“依据”适用方法。
关键词：行政裁量权基准；参照；依据；执法适用方法
【民生法学】
3.家庭生命周期税制的法理审思与制度革新
作者：邹新凯（西南大学法学院）
内容提要：引入家庭生命周期这一跨学科理念，用以在婚姻、生育、养育、教育、养老、死亡等家庭从有到无各阶段交互过程中确立整体性税收法理规则，解决各阶段重大税收问题。首先，以非税法律为准据，通过对《宪法》《民法典》等婚姻家庭主干法律中原则性规范的诠释建立起家庭生命周期税制的宏观框架，为家庭生命周期各阶段税制改革奠定总论式前提与合法性基础。其次，在家庭生命周期税制的宏观框架下，从法理上证成“夫妻联合评估+折半乘二制”为个人所得税家庭课税的最优模式，遗产税和赠与税的开征缺乏《宪法》《民法典》等婚姻家庭主干法律的支持。最后，证立不同收入层级家庭在聚焦基本权利保障事务的家庭生命周期税收优惠中只宜以家庭人口结构为限平等适用，基本权利型税收优惠不宜发挥调节收入的分配功能。
关键词：家庭生命周期；非税法律；家庭课税；遗产税和赠与税；税收分配
4.遗嘱设立居住权的类型构成
作者：张永（河南财经政法大学民商经济法学院）
内容提要：遗嘱设立居住权是否须坚持登记生效主义存在争议，应进行类型化处理，区分遗嘱继承和遗赠两种情况。遗嘱继承是特殊的物权取得方式，继承发生时居住权产生，采登记宣示主义。遗赠设立居住权是依法律行为发生的物权变动，应采登记生效主义，居住权于登记时产生。继承发生时受遗赠人仅取得请求办理居住权登记的债权请求权，不能取得居住权本身。应尊重债权形式主义及区分原则，并参照合同设立居住权的相关规定。无论遗嘱继承还是遗赠，登记对于居住权人都有重要意义。考虑到继承人和居住权人的利益冲突，遗产管理人是办理居住权登记的适格主体。
关键词：居住权；类型化；遗嘱；登记生效主义；登记宣示主义
5.《公司法》修订背景下公司机会规则的逆向排除建构
——从有效抗辩事由的“司法路径”切入
作者：郑乾（武汉大学法学院）
内容提要：公司机会规则于2005年从英美法移植而来，旨在防止公司内部人把影响公司利益的机会转归自己利用。本轮《公司法》修订新增“弘扬企业家精神”的立法目的条款，并将公司机会规则抬升至单独一条，表明立法者已意识到“允许作为企业家的内部人合理利用公司机会是激励冒险、尊重创新的具体手段”。但由于忽视了域内外制度演进的差异、未厘清与大陆法系竞业禁止等固有概念的关系、条文设计片面维护公司利益而对有效抗辩事由表述寥寥，规则的整体价值无法彰显，司法适用面临窘境。依循“当然利用”与“豁免利用”的二阶进路，可识别出诉讼中的九项有效抗辩事由，并从增列义务主体、改进批准程序、明确披露行为三个维度辅以规则完善细节，逆向划定“利用公司机会”的边界，切实保护企业家权益。
关键词：公司机会规则；企业家精神；抗辩事由；司法救济
【部门法学】
6.数字环境下算法版权执法规范性研究
作者：胡光（河南师范大学法学院）
内容提要：作为应对与日俱增、日趋复杂的互联网版权侵权问题的手段之一，基于算法的内容自动识别技术正在世界范围内得到青睐，适用范围逐步扩大。但同时，其在言论自由保护、识别误差规避、正当程序设计等方面存在的问题也日益凸显，受到包括法律界在内的各方的质疑。通过对算法识别技术应用手段的梳理，提出对于该技术的规制可以通过明确适用许可、增加透明度要求、原则性条款的技术嵌入以及制定量化判断标准等科技创新与规则制定深度融合的方式予以解决，从而实现各方利益相关者的平衡。
关键词：数字环境；算法版权执法；规范
7.法定犯时代附属刑法立法模式之提倡
作者：侯跃伟、夏伟（中国政法大学刑事司法学院）
内容提要：我国曾在刑法典之外存在大量单行刑法和附属刑法，并且事实上发挥了入罪、重刑等功能，但法定犯时代的积极刑法观却与此无关。在单一刑法典立法模式下，法定犯与前置法的隔离导致刑事立法的单调化，其频繁修订动摇了刑法典本身的稳定性；过高的修订成本导致其不能及时回应法定犯时代的社会现实，而最终由司法解释被迫“造法”补漏的做法，更是对罪刑法定原则的违背。附属刑法模式的运用能够解决以上问题，实现多元化、稳定化、明确化等功能；并且附属刑法立法模式的适用障碍在今日已经消除，可以作为法定犯时代的重要立法模式选择。在具体设计上，附属刑法与刑法典的制定主体相同，但主要调整不含伦理谴责的法定犯，并可广泛吸收现有体系外的刑罚制度。
关键词：刑法典；法秩序统一原理；法定犯；附属刑法；解法典化
8.国际商事快速仲裁规则的检视与完善
——以仲裁裁决执行风险的诱因为视角
作者：赵晨婷、宁金成（郑州大学河南省国有公司治理研究中心，郑州大学法学院）
内容提要：在国际商事仲裁中，快速仲裁因其简便、高效、经济的优势，而在近年来获得广泛运用。但其采取的缩短时限、限制步骤、独任仲裁员、减免理由等程序简化方法，可能成为裁决执行风险的诱因。联合国国际贸易法委员会于2021年7月出台的《快速仲裁规则》，虽较好解决了以往快速仲裁实务中存在的诸多问题，但对当事人意思自治和仲裁机构裁量权之间的规制协调上仍有空白及不完备之处需要进一步完善。在快速仲裁中，应明确快速仲裁退出情形下的规则适用；为规避仲裁裁决执行风险，可对仲裁庭时限调整裁量权的未尽情形进行补充说明；除非当事人在最后一次陈述之前要求详细的仲裁裁决理由，仲裁庭在裁决中说明的理由原则上为简略理由，并运用简略裁决的具体形式作出相应裁决结果。
关键词：国际商事仲裁；快速仲裁程序；快速仲裁规则
9.我国《反外国制裁法》追偿诉讼条款的适用研究
作者：黄晓燕（山西大学法学院）
内容提要：追偿诉讼是一国阻断法的私人实施路径，其主要功能在于阻却外国法律及相关判决的域外适用，从我国《反外国制裁法》第十二条的性质、目的和功能上判断，该条规定属于阻断性质的追偿诉讼条款。在借鉴域外阻断立法追偿诉讼条款适用经验的基础上，我国应在谦抑性原则的理念下对《反外国制裁法》第十二条规定的“我国公民、组织”“任何组织和个人”“歧视性限制措施”等用语进行谨慎的界定，同时应积极制定后续实施细则，完善相关法律法规的配套保障条款，以明确第十二条追偿诉讼条款的请求权基础、管辖权依据、判决的执行途径等适用过程中的具体问题，从而保障《反外国制裁法》追偿诉讼条款的真正实施。
关键词：追偿诉讼；歧视性限制措施；反外国制裁法
10.论盲盒交易的法律属性
作者：刘欣然（河南财经政法大学民商经济法学院）
内容提要：盲盒交易是市场主体遵循契约自由原则创设的新型交易形式。要厘清盲盒交易的法律属性，就要通过探求当事人的真意并根据交易内容的整体性进行认定。买卖说强调了盲盒的商品交易属性，但无法解释盲盒交易标的机会性和等价相对性。从盲盒交易当事人缔约目的和意思表示的角度及交易内容的整体意义偏离的角度看，盲盒交易不能被有奖销售所含摄，是买卖和具有独特射幸性的抽盒服务相结合的类型结合混合合同，我国现行立法也佐证了盲盒交易的类型结合属性。
关键词：盲盒交易；法律属性；类型结合混合合同
11.法定犯未必的违法性认识：界定与适用
作者：储志豪（中国人民大学刑事法律科学研究中心）
内容提要：在法定犯时代，司法实践常以被告人认识到可能的违法性来回应违法性认识错误的抗辩，这涉及我国刑法理论关注不多的“未必的违法性认识”。界定未必的违法性认识时，不能直接挪用间接故意与过失的界分方案，而是应提倡侧重认识因素的“可能性说”。在行为人陷入不可消除的不法怀疑，且选择适法行为的能力受到影响的条件下，未必的违法性认识会引发期待可能性和责任的降低。未必的违法性认识在法定犯处存在典型的适用场景。在具体的应用示例中，当行为人因执行上级命令而构成法定犯时，前置法会就未必的违法性认识的处罚规则作出特别规定，执行者的罪责可能会据此被排除。此外，对超标车是否属机动车之争，也可借助法定犯未必的违法性认识的思路建立新的解决方案。
关键词：未必的违法性认识；法定犯；可能性说；期待可能性
12.财产犯罪保护法益的抉择与实践展开：财产权利说
作者：袁方（清华大学法学院）
内容提要：关于财产犯罪保护法益，我国目前主要存在占有说、所有权说的对峙。其中，占有说对财产制度的理解流于形式，不当扩张犯罪圈的同时又导致处罚漏洞。所有权说只关注自物权，忽视他物权和债权，无法实现对财产权利的全面保护。应坚持将财产犯罪的本质定义为对物权和债权不法侵害的财产权利说。该说在所有权人转移合法占有人财产的场合，能根据权利保护的相对性作出合理的出罪、入罪判断；当所有权人取回被行政机关扣押的财物时，将该种行为解释为与财产权利无涉的妨碍行政管理秩序的行为予以出罪；在违禁品犯罪的刑法处置中，根据违禁品的财产权利属性阙如，根据行为本身对社会秩序的侵害定罪量刑。
关键词：占有说；所有权说；财产权利说；法益抉择
【司法制度研究】
13.刑事抽样证明扩张适用的风险及防控
作者：姚显森、张遥远（河南大学诉讼法研究中心）
内容提要：为应对网络犯罪海量证据运用与罪量证明难题，司法解释扩张了刑事抽样证明的适用范围。这种扩张适用主要表现为从法定的特殊犯罪拓展为具有海量证据的犯罪，从实物证据扩张至部分言词证据，从控诉方延伸至辩护方。然而，在相关规则尚不完备的情况下，易出现过度减轻控诉方的证明义务，不当加重辩护方的辩护负担，大幅增加审判方的裁判错误等风险。鉴此，应系统建构风险防控的技术与法律机制。在技术方面，抽样总体满足数量与同质性要求，抽样样本量采用数量和比例相结合的判定标准，抽样方法应当具有可靠性。在法律方面，建立健全刑事抽样证明适用必要性的司法审查机制，明确规定刑事抽样证明主体的抽样开示义务，严格要求刑事抽样证明必须达到排除合理怀疑标准。
关键词：刑事抽样证明；海量证据；网络犯罪；扩张适用
14.论被监护人侵权之诉的被告：兼评《民法典》侵权责任编解释征求意见稿第七条
作者：包冰锋、郎莉（西南政法大学人民法庭研究中心）
内容提要：根据《关于适用<中华人民共和国民法典>侵权责任编的解释（一）（征求意见稿）》第七条的规定，被监护人侵权之诉中应将监护人和被监护人列为共同被告。该内容与实体法和程序法规定相悖的同时，也背离了司法解释的制定规则。从立法出发，《民法典》第一千一百八十八条所确立的监护人责任应为严格的个人责任，受害人应以监护人为单独被告提起被监护人侵权之诉。但现行实体法规定存在监护人责任过重，各个主体之间权益不均衡的问题，不利于现代侵权法预防功能的实现。基于此，应当以年龄为形式标准确立未成年人民事责任制度，具备民事责任能力的未成年人有为其行为承担侵权责任的能力，应当作为侵权纠纷的适格被告。
关键词：被监护人侵权；监护人责任；当事人适格；必要共同诉讼；民事责任能力
【法治文化】
15.我国调解类型关系的历史变迁研究
作者：杨晔（海南大学法学院）
内容提要：“调解”是我国独具特色的纠纷化解手段，有着悠久的历史。古代官方调解在司法与行政混同基础上虽有偏向司法性与行政性的区分，但整体上形成了官方与民间联动的模式。近代调解以新的组织形式从官方调解中分离出民事司法调解制度和行政化的调解委员会制度，却忽视了传统民间调解手段，缺乏联动性及其民间性的实质属性，导致其逐渐衰弱。现代中国的司法调解、人民调解与行政调解三种类型得到明确分化与转变，这得益于新中国成立以来进行的制度改造、创新转型以及所赋予的现代性内涵，为三种类型之间的联动衔接奠定了基础。在调解类型关系的历史变迁中，展现出基础性、权威性与保障性功能，还有混同联动、制度分离与创新分化三种调解类型关系的特性，为中国式调解的现代化及其联动提供了启示。
关键词：调解；历史传统；三调联动；司法传统
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