【法思】设立行政附带民事诉讼制度的思考
来源：北大法宝❤律所实务库
作者：姚虎明、王若宇，山东众成仁和律师事务所
摘要：司法实践中，行政、民事争议交叉的案件大量存在，但由于我国相关法律规范及操作层面的缺失，致使审判实践面临着诸多困境，导致诉讼效率低、裁判不一致、案件久拖不决的局面，因此应尽快确立行政附带民事诉讼制度，以期为司法实践提供较为具体的操作依据。
一、案例引起的思考
现实生活中大量存在民事纠纷涉及行政机关的具体行政行为的现象，由于相关法律规定及诉讼机制的不健全，导致当事人不知道如何选择程序解决纠纷。我们来看以下案例：2005年8月，甲向某区规划部门申请房屋扩建，该规划部门经审查后批准了甲的申请。2006年4月甲在原有房屋的基础上动工扩建，并于同年10月完工。完工后，乙认为甲扩建后的房屋影响了其通风采光权，要求其赔偿损失，甲告之自己经过了行政部门审批，行为合法，并拿出所有审批程序予以证明。于是乙为此事诉讼到人民法院，寻求司法救济。但是他应该提起民事诉讼，还是行政诉讼呢？对于此类涉及行政纠纷又有民事纠纷的案件我国《行政诉讼法》和《民事诉讼法》都没有明确具体的规定，1999年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定：“被告对平等民事主体之间民事争议所做出裁决违法，民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。”该司法解释条文仅规定了行政裁决情况下法院的合并审理，范围十分狭窄、操作性不强。更重要的是该条文采用了“一并审理”一词，而没有采用“行政附带民事诉讼”的用语，因此可以说学术界所讨论的行政附带民事诉讼及相关程序并没有被最高司法机关所认可。所谓行政附带民事诉讼是指人民法院在审理行政案件的同时附带审理与行政案件相关联的民事案件，并做出裁决的诉讼活动。在上述案例出现了行政法律关系与民事法律关系的交叉，使本来简单的案件在法律出现空白的情况下不能得到很好的解决，行政相对人的合法权益不能得到及时、有效的保护。因此，寻求一种符合中国国情的解决此类案件的途径已经是一个十分重要而又亟待解决的问题了。
二、在我国设立行政附带民事诉讼制度的现实可行性
1.随着我国行政机关部门职能的变化和我国立法步伐的加快，大量的行政法律、法规、规章赋予了行政机关依照行政职权解决民事纠纷的权利，对行政处理不服可以提起行政诉讼也成为当事人的法定权利。人民法院本着效益最大化的原则，在审理行政案件的同时对相关的民事争议做出裁决，同我国的立法精神和司法最终救济的原则是相一致的。行政附带民事诉讼不仅不会造成人民法院行使审判权对行政机关行使行政职权的干预，而且还可以对行政机关依法行政予以监督。
2.我国现行的刑事附带民事诉讼制度为行政附带民事诉讼制度的建立提供了理论与实践经验的支持。首先从理论上，由刑事附带民事诉讼的基本理论可推知，在行政诉讼中附带民事诉讼，附带的民事争议应当是由具体行政行为直接引起，这种存在于民事争议与具体行政行为之间的不可分割性，决定了民事诉讼与行政诉讼之间的附带性。其次在实践中，刑事附带民事诉讼，收到了诉讼经济和判决确定的效果，并且积累了丰富经验，使两个诉讼协调一致，这种附带诉讼的特征及优点完全可以为行政附带民事诉讼所借鉴。
三、行政附带民事诉讼的基本原则
由于行政附带民事诉讼制度的特殊性，除了应该保留行政诉讼和民事诉讼各自原本所具有的原则外，行政附带民事诉讼制度还具有以下几个独特的原则：
1.尊重当事人诉权原则
在行政附带民事诉讼中，法院应当尊重当事人对是否提起附带民事诉讼的选择权，只有当事人既对行政机关的具体行政行为不服提起诉讼，又对民事争议提起诉讼，人民法院才能通过合并审理，一并解决当事人的行政、民事争议。这是“不告不理”原则在行政附带民事诉讼中的体现。当然，当事人运用这种选择权的前提条件是相关联的行政争议与民事争议符合行政附带民事诉讼的条件而可以采用附带方式。若行政诉讼的当事人在行政诉讼过程中并没有提出附带民事诉讼请求，则法院不能依职权主动对民事争议加以审理并做出裁判，只能针对行政争议做出判决。如果，人民法院在立案受理或审理行政诉讼案件过程中，发现符合行政附带民事诉讼其他条件的，应当告知当事人有权提起附带民事诉讼，对于有权提起附带民事诉讼的当事人放弃诉讼权利的，应当允许。
2.有限适用原则
有限适用原则是指行政诉讼中适用附带民事诉讼的范围应当是有限的，不能将所有的涉及行政争议与民事争议交叉的案件都采用行政附带民事诉讼。只有合乎行政附带民事诉讼的条件且符合设立行政附带民事诉讼的目的的案件才可以适用此程序来进行审理。
3.先行政后民事原则
行政附带民事诉讼案件中，行政诉讼为主诉，行政争议的解决构成民事争议解决的前提条件，因此要坚持先行后民的原则，即先对行政争议的合法性做出判断后再解决民事争议。
四、行政附带民事诉讼的受案范围
行政附带民事诉讼的受案范围，因法系的不同，有的国家由法律加以规定，有的国家则以法院判例加以确定，其范围的宽窄不尽一致。学界对于我国行政附带民事诉讼的受案范围意见分歧颇大，其观点主要有以下几种：第一种观点认为，行政附带民事诉讼包括行政处罚案件中的三种情况，对行政裁决不服提起的诉讼不应为行政附带民事诉讼，而是一种特殊的行政诉讼。第二种观点认为，行政附带民事诉讼包括行政处罚和行政裁决两种情况。第三种观点认为，行政机关颁发权证的行为引起的争议和因行政裁决引起的行政争议由行政附带民事诉讼程序来解决，对于行政处罚案件只是可以适用行政附带民事诉讼。第四种观点认为，行政附带民事诉讼包括以下几种情况：1）对行政确认行为不服提起的诉讼；2）对行政裁决行为不服提起的诉讼；3）存在民事侵权行为被害人的行政处罚案件；4）行政相对人实施行政机关已经许可的某种行为时，第三方认为侵犯自己的民事权益，第三方提起行政诉讼过程中要求法院附带解决民事争议。
具体案件是否适用行政附带民事诉讼程序，应以行政诉讼与民事诉讼是否具有关联性为标准，并应综合考虑效益最大化的原则加以严格界定。结合我国的具体国情及司法实践，可适用行政附带民事诉讼的行政行为范围如下：
1.对行政确认行为不服提起的诉讼
行政确认是指行政主体依法对行政相对人的法律地位、法律关系或者有关法律事实进行甄别，给予确定、认定、证明（或否定）并予以宣告的具体行政行为。如房屋产权登记行政行为，登记管理机关一般只对登记申请进行形式上的审查，这就有可能存在房屋所有权证登记的产权人与实际的所有人不一致的情形，由此引发相应的行政诉讼与民事诉讼。在司法实践中，对于行政机关颁发权证的行为引起的争议以及对行政确认行为不服提起的诉讼，往往是基于当事人之间的民事争议引起的，其主要目的在于解决当事人彼此间的民事争议，而法院在对行政行为的合法性进行审理的同时必然要涉及到当事人之间的民事争议，对民事争议进行判断。
2.存在民事侵权行为被害人的行政处罚案件
行政诉讼中最常见的就是行政处罚案件，但并非所有的行政处罚案件均须适用行政附带民事诉讼的方式来解决，只有存在侵权行为被害人的行政处罚案件，适用行政附带民事诉讼的方式来处理。在这类案件中，侵权人实施的行为既违反了相关行政法律法规，同时又构成民事侵权，因而既要承担行政责任，又要承担民事责任，这两种责任是由同一行为引起的。
3.对行政裁决不服提起的诉讼
行政裁决是指法定的行政机关居间裁判民事争议当事人之间发生的某一领域与行政管理密切相关的民事争议的行政行为。行政裁决行为带有准司法行为的性质，不同于一般的行政行为，它必须以民事争议的存在为前提，是常见的容易引发行政争议与民事争议并存的一种行政行为。在这类案件中，当事人提出行政诉讼要求纠正行政机关的行政裁决，其实质在于满足其原告的民事请求。由此产生的行政诉讼与民事诉讼具有内在的关联性，民事争议的解决与行政争议的解决是密不可分的。
4.当事人实施行政机关许可的某种行为时，第三方认为侵犯了自己的民事权益，该方提起行政诉讼的同时又附带要求解决民事争议。
行政许可行为是指行政机关根据公民、法人、或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。并不是所有的行政许可案件均可适用行政附带民事诉讼，只有在行政相对人实施行政机关许可的某种行为，第三方认为侵犯其合法民事权益向法院提起行政诉讼过程中要求附带解决该民事争议时， 方可适用。
五、行政附带民事诉讼的审理及相关问题
首先，关于行政附带民事诉讼的当事人问题，民事诉讼部分的当事人应定为民事争议的双方主体，而行政诉讼的原告既可能是附带民事诉讼原告，也可能是附带民事诉讼被告，需要注意的是行政机关不能作为附带民事诉讼部分一方当事人，因为行政机关并非民事争议的主体。
其次，设立行政附带民事诉讼制度的目的之一在于节约司法成本、提高诉讼效率，行政附带民事诉讼的管辖法院的确定在行政附带民事诉讼案件的审理中至关重要。按照管辖理论和我国法律的规定，附带的民事诉讼和行政诉讼本身应当属于同一个法院管辖。行政诉讼的管辖原则是由最初做出具体行政行为的行政机关所在地法院管辖，经复议的案件复议机关改变原具体行政行为的，也可以由复议机关所在地法院管辖，而民事诉讼管辖的一般原则是“原告就被告”。问题就在于：在附带民事诉讼的被告和最初做出具体行政行为的行政机关所在地或复议机关所在地不同的情况下，如何选择管辖法院？而且实践中附带民事诉讼的被告住所地与行政机关所在地不一致的情形是大量存在的。法国诉讼法中有一个格言：案件本身的法官也是案件例外的法官。根据这个原则，有权管辖主要诉讼标的法官也有权管辖附属问题。在行政附带民事诉讼中，行政诉讼是主诉讼，所以有权管辖行政诉讼的法院，也应该取得附带民事诉讼的管辖权。因此，应当以法律形式明确规定以行政诉讼的受理法院为行政附带民事诉讼的管辖法院，以保障行政附带民事诉讼的顺利进行。
再次，对于行政附带民事诉讼案件的审理，根据我国行政诉讼法的规定，行政案件实行合议制，不适用简易程序。而我国民事诉讼法规定对于事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件适用简易程序处理。鉴于附带民事诉讼具有附属性，因此，笔者认为行政附带民事诉讼应统一由合议庭来审理，不适用简易程序为宜。
第四，关于行政附带民事诉讼的审理方式，学者认为一般有三种：其一，附带民事诉讼与行政案件一并审判；其二，附带民事诉讼与行政案件分开审理，一并做出判决；其三，附带民事诉讼与行政案件分别审理、分别判决。应当认为，人民法院审理行政附带民事诉讼案件，参照刑事附带民事诉讼程序，在一般情况下，即附带的民事诉讼与行政诉讼之间的因果关系清楚，案件事实简明时均应由同一审判组织通过开庭一并审理、一并解决，这样有利于案件迅速、及时得到解决。但现实生活中有的附带民事案件特别复杂，一并审理会造成过分迟延行政诉讼的审理，影响行政诉讼及时结案，如果附带民事诉讼的当事人因故不能出庭的，也应当考虑将两种诉讼分开审理，先审理行政案件，待审理完结后，再由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。
第五，行政附带民事诉讼涉及到两种不同性质的法律关系，在审理中应当对行政部分和附带民事部分分别适用《行政诉讼法》和《民事诉讼法》的相关规定，对于举证责任问题同样应该如此。根据我国相关法律规定，在行政诉讼中，被告行政机关对具体行政行为负有举证责任，应当提供具体行政行为的证据和所依据的规范性文件，并且在诉讼过程中不得自行向原告和证人收集证据。民事诉讼的证据规则是“谁主张，谁举证”，因此，附带民事诉讼双方当事人各自都有提出证据证明自己主张的举证责任。当然，由于附带民事诉讼的原告在行政管理活动中始终处于被动地位，不一定明白行政机关做出的具体行政行为所依据的事实和法律，因而在提供相关的事实和证据时，无疑有一定的困难。在这种情况下，人民法院不能过分强调原告的举证责任，而应与作为行政诉讼被告的行政机关的举证责任辩证地结合起来，综合审查。
六、行政附带民事诉讼的保障机制
行政附带民事诉讼是在一个程序中解决两种不同性质的争议，面临着如何诉讼、审理、分配举证责任等诸多实践难题，无论对法官，还是对当事人来说，都是一个巨大的挑战，因此要想使行政附带民事诉讼顺利发挥其应有的作用必须建立一套可行的配套机制加以保障，主要可从以下三个方面进行思考：
1.建立法官运用释明权指导当事人诉讼机制
如前所述，行政附带民事诉讼的基本原则之一是尊重当事人诉权原则，即在行政附带民事诉讼中同样要遵循“不告不理”原则，尊重当事人对是否提起附带民事诉讼的选择权，但考虑到我国的实际情况，当事人的诉讼知识往往相对缺乏，可能导致大量的案件无法通过行政附带民事诉讼解决，因此，法官在立案受理和审理案件过程中，发现案件存在行政争议与民事争议交叉并且适合通过行政附带民事诉讼解决时，应发挥主观能动性，充分运用释明权， 指导当事人提起行政附带民事诉讼。
2.建立法院内部协调办案机制
所谓法院内部协调办案机制是指法院内部行政审判庭与民事审判庭在同时审理涉及行政、民事交叉案件时就是否符合并适用行政附带民事诉讼问题进行协调的一种机制。当事人就相关联的行政争议与民事争议分别提起行政诉讼与民事诉讼，审理过程中，有可能存在行政法官与民事法官对是否符合并适用行政附带民事诉讼的问题产生分歧，此时，就需要一种机制来协调这种分歧，当前情况下，解决这种分歧的机构可以是审判委员会。
3.建立行政审判组织引入民事审判庭法官机制
行政附带民事诉讼案件涉及两种性质不同的纠纷，不同的两种诉讼由行政审判庭审理，难免会存在行政审判庭法官对民事业务不精通的问题，这也是一些学者反对建立行政附带民事诉讼制度的原因之一，因此，为确保实体公正的实现，应在行政附带民事诉讼审判组织中尝试引入民事审判庭法官，合议庭可由行政审判庭法官、民事审判庭法官及人民陪审员组成。这一点在法律上没有障碍，行政诉讼法规定，人民法院审理行政案件由审判员组成合议庭，或者由审判员、人民陪审员组成合议庭，这里的“审判员”并没有特指行政审判庭法官。司法实践中也有这种操作，在我国相当多的基层人民法院由于行政审判庭法官数量不够组成合议庭，也经常需要借用其他审判庭的法官。当然，一般情况下，在合议庭成员的组成上行政审判庭法官的数量应不少于民事审判庭法官，这是基于行政诉讼与附带民事诉讼系主从诉关系的考虑。相信这样的混合合议庭至少在制度层面上能够保证更公正、更高效地完成行政附带民事诉讼审判任务，最大限度地发挥行政附带民事诉讼制度的优越性。
结语
总之，无论从理论上来说，还是从司法实践中来看，在我国设立行政附带民事诉讼制度是十分必要的，也是非常可行的，它对于维护司法的统一和权威，监督国家行政机关依法行政，保护当事人的合法权益，都具有十分重要的意义。但由于我国行政诉讼法及有关规定没有对行政附带民事诉讼做出规定，在立法中尚处于空白阶段，因此在司法实践中还会遇到其他的如审理受案范围的界定，实际中出现在的冲突与协调等问题，都需要在设立过程中特别注意。我们应尽快在立法上确立这些制度，为司法实践提供较为具体的操作依据，改变我国目前立法空白的现状，从而进一步完善我国的审判制度。
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