《法治研究》2017年第2期要目 | 法宝期刊
《法治研究》系中共浙江省委政法委员会主管、浙江省法学会主办的法学理论月刊。本刊原名《律师与法制》，创刊于1984年，于1985年面向全国公开发行，曾获华东地区优秀期刊一等奖。20多年来，杂志始终以传递律师信息、交流律师实务、反映律师心声、维护律师权益为己任，在我国律师界享有很高的知名度。2007年1月，为相应中共浙江省委建设“法治浙江”的号召，经国家新闻出版署批准，刊物改名为《法治研究》，2012年被评为“华东地区优秀期刊”,2013年在中国人民大学公布的复印报刊资料转载排名中，本刊转载量名列国内法学期刊前十位。
《法治研究》2017年第2期要目
1.刑法知识体系刍论
作者：魏东（四川大学法学院）
内容提要：刑法知识体系，是指刑法知识的全面性、整体性、系统性和体系化存在。就刑法学科而言，从建设完整的法学知识体系对话平台和沟通渠道这一立场出发，刑法知识体系（整体）应当包括刑法哲学、刑法政策学（刑法政治学）、刑法规范学以及由此三部分所形成的复杂巨系统刑法知识体系。刑法知识体系论的基础范畴有刑法知识体系、刑法哲学、刑法政策学、刑法规范学四个。刑法知识体系的学术意义包括其对于刑法学科的知识论意义和方法论价值两个方面。
关键词：刑法知识体系；刑法哲学；刑法政策学；刑法规范学；复杂巨系统
2.法益与行为规范的关系：从静态到动态的刑法学诠释
作者：刘远（南京师范大学法学院）
内容提要：理解法益与行为规范的关系，不仅应静态地确定两个概念的基本语义，还应动态地（亦即按照辩证逻辑和司法逻辑）研究其基本用法。理解法律是以区分法益与行为规范为语言前提的。法益与行为规范的相互统一，不是谁统一谁，而是两者辩证统一于犯罪概念之中。贬斥规范的法益论和贬斥法益的规范论都是片面的。法益与行为规范都具有社会客观性，把行为规范予以立法意志化理解是不对的。只要意识到在司法过程中控、辩、审的相互关系具有正、反、合的辩证性，就不难理解法益具有“正”的司法功能，规范具有“反”的司法功能。而在法官那里，说犯罪是违反规范的法益侵犯行为，与说犯罪是侵犯法益的规范违反行为，都是片面的。
关键词：法益；行为规范；犯罪；辩证关系；司法逻辑
3.刑法修正常态下从旧兼从轻原则的具体运用
作者：肖中华（河北经贸大学法学院）
内容提要：只有当新旧法律对于同一行为进行评价存在实质性的结果差异（而非条文形式变化）时，才有讲求从旧兼从轻的余地。刑罚以处罚具体的人和行为为对象，因此应当将有待评价的行为分别置于新旧刑法规范中进行具体的模拟裁判，得出分别的裁判结论后予以比较刑罚结果的轻重，而不能仅仅从形式上比较法定最高刑或最低刑。对于刑法修正案（九）施行之前实施的“特别严重情节的”贪污罪、受贿罪，只有当按照行为时的刑法规定应当判处死刑立即执行，而按照修正后的刑法规定应当判处死刑缓期执行时，法院才可以根据犯罪情节等情况同时决定死缓期满减为无期徒刑后终身监禁。
关键词：从旧兼从轻；处刑较轻；规范解释
4.非传统安全犯罪：范畴厘定与刑法教义学转型
作者：阎二鹏（海南大学法学院）
内容提要：非传统安全观是安全领域的一场思想革命，其在安全的指涉对象、涵括范围、主体表现、实现路径四个方面与传统安全之间存在质的区别，价值层面亦可将其诠释为“人类社会共同体共同面临的威胁”；非传统安全犯罪是非传统安全观的法学视角展现，但两者之间并非等置关系，非传统安全犯罪范畴之确定取决于其对非传统安全之侵害程度或者危险是否达到了“安全化”之高度；我国当下刑事立法已然呈现出“综合安全观”之思维，非传统安全犯罪概念之提出亦使得传统刑法教义学体系面临普适刑法学、刑法学与刑事政策的贯通、预防型刑法等逻辑转型。
关键词：非传统安全；国际关系学；刑法教义学
5.量刑指南的模式比较及总体评价
作者：陈晓明（厦门大学法学院）
内容提要：制定量刑指南是世界各国进行量刑改革的重要举措之一。量刑指南包括立法、司法、立法与司法相结合和量刑委员会模式，也有强制性和参考性之分。这些模式各有利弊。量刑指南在实现刑罚一致性、罪行均衡以及使量刑更加透明方面具有优势，但也存在过于严苛、复杂和过于关注量化因素等缺陷。在量刑指南模式的选择上并无统一的标准，完全取决于各国的法律文化和法律制度。
关键词：量刑指南；立法；司法；量刑委员会
6.损害商誉罪适用研究：自舆论监督的视角
作者：缪因知（中央财经大学法学院）
内容提要：近年来，通过刑事程序追诉损害商业信誉、商品声誉罪已经成为了公司等商业机构对抗批评者的最强大武器。对此罪的认定在理论上颇为困难，实践中则颇多牵强之处。这主要由于批评者的行为和损害后果之间很难确认有力的因果联系，损害后果的大小也很难认定。已有刑事判决包括《最高人民法院公报》所刊登的双菱空调案亦并不令人信服。为了防止对舆论监督不必要的打压，司法者应适度容忍不完全正确的批评，此罪至少应尽量避免适用于不涉及商事竞争的情形，因为此类主体在舆论场上的影响力一般会显著低于被批评者。
关键词：商誉；损害商业信誉；商品声誉罪；舆论监督
7.破产审判与“僵尸企业”处置的实践探索与思考
——以衢州法院加大“僵尸企业”司法处置力度助推供给侧改革为观察点
作者：魏新璋（衢州市中级人民法院）
内容提要：“僵尸企业”处置是化解产能过剩的牛鼻子，破产审判则是“僵尸企业”处置的主战场和法治路径的最优选择。本文从以衢州法院加大僵尸企业司法处置力度助推供给侧改革为观察点，回顾总结了近年来衢州法院运用破产审判处置“僵尸企业”中形成的府院联动、执破衔接、司法网拍、破产简易审、政府托底保值等工作成效和特色，分析在供给侧改革背景下“僵尸企业”处置工作面临的 “三多与三少”“三个更加”“三个有待进一步”等问题和困境，就下一步强化“僵尸企业”司法处置工作提出了转变理念、深入调研、自身供给侧改革、健全工作机制、加强府院联动等建议。
关键词：僵尸企业；破产审判；供给侧改革
8.社区矫正制度完善研究
——从浙江省金华市婺城区的实践引出
作者：金华市婺城区人民政府课题组（课题组成员：唐学兵，浙江省高级人民法院；盛桂华，浙江省金华市婺城区司法局；郑甬，浙江省金华市婺城区司法局；黄玲英，浙江省金华市婺城区司法局）
内容提要：社区矫正作为非监禁刑罚，发端于19世纪末近代学派的行刑社会化思想，体现了社会文明的进步。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》将“制定社区矫正法”纳入重点领域立法范围。本文以浙江省金华市婺城区社区矫正为样本，对社区矫正实践中运行问题进行分析，提出完善措施：按照社区服刑人员的监管主要靠政府、矫治主要靠社会的思路重构社区矫正工作体制，确立司法行政机关的刑罚执行主体地位，并建立社区矫正垂直管理体系；扩大社区矫正类型，增设社区服务刑；细化操作规程，完善入矫阶段的调查评估制度，加强交付执行环节的衔接，实施 “互联网+社区矫正”工程提升信息化管理水平，明确收监执行主体确保责任落实，以期推动我国社区矫正制度的完善。
关键词：社区矫正；实践运作；制度完善
9.我国刑事诉讼中的隐私权保护
——以刑事被追诉人为视角
作者：赵秉志；孟军（北京师范大学刑事法律科学研究院；北京师范大学法学院）
内容提要：中国刑事诉讼中的隐私权以宪法隐私权为根基，属于公法权利的范畴，涉及公民人身隐私、空间隐私、信息隐私几方面的利益。不同刑事诉讼模式下隐私权保护呈现不同特点。刑事被追诉人的隐私权保护为刑事诉讼中隐私权保护的主体内容，具体包括讯问、搜查、扣押、人身检查、技术侦查等强制措施中的隐私权保护以及备存资讯保存、管理中的隐私权保护。刑事被追诉人的隐私权保护遵循法律保留原则、比例原则和合目的性解释原则，实质性审查、非法证据排除、国家赔偿构成隐私权保护的具体途径。处于信息时代和反恐政策下的刑事诉讼隐私权保护正面临新的挑战。
关键词：公法；隐私权；被追诉人；刑事诉讼；权利救济
10.死刑案件证据规范中的若干问题及对策
作者：吕泽华（青岛大学法学院）
内容提要：死刑错案主要是因为证据问题所致，因而死刑案件证据规范在确保死刑案件质量方面尤为关键。由于立法理念、立法经验以及立法技术等方面的原因，我国死刑案件证据规范存在某些问题亟需完善。一是应明确界定“合理解释或说明”；二是完善通过特殊侦查措施获取的证据的法庭质证与听取意见程序；三是减小证人出庭作证的条件限制并加大对证人的保护力度；四是拓展补强证据规则；五是确立DNA强制鉴定制度。
关键词：死刑；证据规范；补强证据规则；DNA强制鉴定制度
11.地方性法规在司法审判中所处的地位及适用
作者：刘志刚（复旦大学法学院）
内容提要：地方性法规在不同类型司法审判中所处的地位不甚相同。基于法律保留原则和罪刑法定原则的要求，地方性法规在刑事审判中不具有直接的适用性。它在刑事审判中的作用主要是经由刑法分则中的空白罪状和一些条文中的评价性要素间接进入刑事审判中的。地方性法规在民事、行政审判中所处的地位不应该是绝对的“依据”地位，而应该是类同于规章那样的“参照”地位，法院在民事、行政审判中对地方性法规的适用应当建立在违宪、违法审查的前提之下。地方性法规在司法审判中所处的“参照”地位决定了法院在司法审判中有选择地适用地方性法规的权力。法官在司法审判中适用地方性法规时要处理和解决好适用方式问题。
关键词：地方性法规；司法审判地位适用
12.论实体性正当程序
作者：刘东亮（浙江工商大学法学院）
内容提要：“实体性正当程序”要求权力的行使必须具有正当的目的。实体性正当程序是一种权力制约机制，同时也是一种权利保护和权利生成机制，它在程序性正当程序的基础上揭示了正当法律程序的完整内涵。由于实体性正当程序具有防范、揭露权力滥用的功能，它对于当下中国的行政法治建设具有重要的参考和借鉴意义。
关键词：正当程序；实体性；程序性；权力滥用
13.夫妻债务对外清偿规则若干问题分析
作者：应秀良（浙江省金华市中级人民法院）
内容提要：“夫妻一方以个人名义所负债务”清偿规则在我国现行法上没有明确规定，现有的司法解释及规范性文件之间存在冲突，导致裁判不一现象较为突出。重构夫妻债务对外清偿规则，应当区分因法律行为产生的债务和因事实行为产生的债务。对于因法律行为产生的债务，应当首先适用家事代理制度，对于超出家事范围的债务，应当适用民法有关代理制度包括默示授权、表见代理和事后追认等制度，此外，用途规则、共同财产债务规则等也有适用余地。因事实行为产生的债务，应当根据实体法规范确定是否应当由夫妻共同承担。在《婚姻法》条文设置上，建议取消《婚姻法》第19条第3款规定。同时，增设夫妻债务清偿规则的相关规定，具体内容为：“（1）夫妻一方就日常家事与第三人实施法律行为而产生的债务，夫妻应当对债权人负连带清偿责任。法律另有规定的除外。（2）夫妻一方的举债行为不构成家事代理，应由该夫妻一方负清偿责任。但有下列情形之一的，应当负连带责任责任：①有证据证明夫妻共同举债的；②债务产生的收益归夫妻双方的；③债务因夫妻共同财产权利的设立而产生；④夫妻一方的举债行为构成表见代理的；⑤夫妻另一方事后认可或追认的。（3）因夫妻一方的事实行为产生的债务依该行为产生的法律关系确定。”扩大家事代理的适用范围——财产处分包括负担债务，在《婚姻法解释（一）》第17条内容之后增加内容“因日常家事活动产生的债务行为也同”；同时，限缩解释《婚姻法解释（二）》第24条，将适用范围限缩于家事债务的承担；修正《10号答复》，将该答复定位于家事代理的限制规范。
关键词：个人名义所负债务；夫妻财产制；清偿规则；婚姻法解释