杨立新：民法分则物权编应当规定物权法定缓和原则 | 民法典·物权编
【来源】北大法宝法学期刊库《清华法学》2017年第2期
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《中华人民共和国民法总则》于2017年3月15日表决通过，北大法律信息网经《清华法学》编辑部授权，隆重推出“专题：民法典·物权编的立法论”。全文下载方式：关注“北大法律信息网”微信公众号，输入关键词“民法典”，即可通过网盘链接获取专题全文。
杨立新
天津大学法学院教授
中国民法学研究会副会长
目次
一、《物权法》起草中对物权法定缓和规定的起起落落及原因
二、《物权法》否定物权法定缓和给民事司法造成的困境
三、《民法总则》规定物权法定原则对民法分则物权编立法的影响
四、民法分则物权编规定物权法定缓和的理由和办法
五、结语
我国《物权法》第5条只规定了物权法定原则，没有规定物权法定缓和，使在社会实践和司法实践中存在的虽然符合物权的要求，但因没有被法律规定为物权的权利的认定及争议的解决，成为了法律障碍。刚刚通过的《民法总则》规定了物权法定原则，也没有规定物权法定缓和，因而这样的法律障碍并没有消除。笔者通过本文，阐释民法分则物权编应当规定物权法定缓和的理由和办法，借以推动民法分则物权编的进一步完善，以切合社会和市场经济发展的需求。
一、《物权法》起草中对物权法定缓和规定的起起落落及原因
（一）起草《物权法》对规定物权法定缓和的大起大落
在我国目前民法单行法的立法中，《物权法》的立法时间最长。我从2002年开始参加《物权法》的立法活动，直到2007年3月该法通过，经历了5年时间。可以说，《物权法》起草过程的风风雨雨，我是经历者之一。仅就《物权法》究竟只规定物权法定原则还是适当规定物权法定缓和的争论，立法草案大起大落，鲜明地体现了两种立法思想的针锋相对。
最早的物权法定原则规定在2002年的《物权法（草案）》第一次审议稿，后来写进《民法（草案）》第二编的“物权法”第3条，即：“物权的种类及其内容，由本法或者其他有关物权的法律规定。”这里规定的是严格的物权法定主义。此后的《物权法（草案）》直到第四稿，都是这样规定严格的物权法定主义。经过激烈争论，终于在2006年8月《物权法（草案）》第五次审议稿的第3条规定：“物权的种类和内容，由法律规定；法律未作规定的，符合物权特征的权利，视为物权。”2006年10月《物权法（草案）》第六次审议稿第5条规定：“物权的种类和内容，由法律规定；法律未作规定的，符合物权性质的权利，视为物权。”
在《物权法（草案）》第五次和第六次审议稿作出上述规定时，我们开始欢呼物权法定缓和终于取得了胜利。我在报纸上和刊物中都写了文章赞赏这一规定，认为我国《物权法》规定物权法定原则，究竟要严格到什么样的程度，一直争论不休，从《物权法（草案）》第五次审议稿开始规定了较大程度的物权法定缓和，是一个明智的决策，是物权立法的一个杰作。就在欢呼声还没有结束的时候，《物权法（草案）》第七次审议稿以及最后通过的《物权法》彻底删除了物权法定缓和的内容，使物权法定主义变成了绝对的原则。
在《物权法》的立法过程中，是坚持严格的物权法定主义，还是实行适度的物权法定缓和立场，经过几年的争论之后，尽管物权法定缓和曾经取得过阶段性胜利，但是最终还是严格的物权法定主义占了上风，取得了最终胜利。
（二）物权法定主义与物权法定缓和的理论基础及论争的观点
毫无疑问，现代物权法必须规定物权法定主义，这在起草物权法过程中是没有争议的，因为它是物权法构造的重要支柱之一，源于罗马法，其后为继受罗马法的大陆法系多数国家所采用。物权法定主义的意义，一是以法律所规定或习惯法所形成者为限；二是物权不得创设，包括不得创设法律所不允许的新种类物权（类型强制），不得创设与物权法定内容相异的物权（类型固定）；其效果，一是法律有特别规定时，从其规定；二是法律无特别规定时，则属违反法律之禁止规定，应属无效；三是如系设定物权内容之一部分违反法律禁止规定，而除去该部分外，其他部分仍可成立者，仅违反禁止规定部分无效；四是当事人创设之物权虽无效，但其行为若具备法律行为的要件的，当事人间仍有该法律行为的效力。应当说，这是对物权法定主义的最经典解读，其中“习惯法所形成者”的表述，实际就包含了物权法定缓和。
但是，有些学者在阐释物权法定主义时，将物权法定主义绝对化，认为物权法定主义是指物权的种类和内容由法律统一确定，不允许当事人以意思自由创设，除民法和其他法律明文规定的物权，当事人不得任意创设物权。面对社会生活和司法实践对物权法定缓和的强烈要求，这些学者尽管认为现今在学界居于支配地位的物权法定缓和，是物权法定主义出现的新动向，但是考虑到区分物权与债权的思想尚未深入人心，实践中不少人认为物权可以自由创设，司法实践中甚至有将债权随意判定为物权的现象，因而现阶段甚至今后一个相当长的时期，我国应当在立法与实践中坚持奉行物权法定主义。
上述论断不仅对物权法定缓和存在误解，而且对我国现今学界和司法实践对物权法定主义和物权法定缓和，以及物权与债权界分的认识能力的判断，都有误区，没有正确的估计民事法官和民法学者的实际理论水平和认识能力。
在《物权法（草案）》审议过程中，有的全国人大常委会委员对于规定绝对的物权法定主义不满，主张适当规定物权法定缓和，建议“物权法定的规定，过于刚性，不能完全适应社会发展的需要，建议规定缓和的措施或变通的方法”；“物权法定作为一条原则是对的，但如果法律没有规定的就不具有物权效力，限制太严，要开个口子，以适应实践发展的需要”。不仅如此，有的学者还专门著文与主张绝对的物权法定主义的学者进行商榷，论述物权法定缓和的缘起，对质疑物权法定缓和的意见进行批评，阐释物权法定缓和条款的合理性。但是这些都没有动摇否定物权法定缓和条款的意见，其基本根据就是认为，物权调整的是权利人和义务人之间的关系，义务人有成千上万，物权内容不能由权利人一个人说了算，也不能由一个权利人和几个义务人说了算，对权利人和成千上万义务人之间的规范只能由法律规定。这就是否定物权法定缓和的准确注脚。对此，用网络语言表述就是“真的很无语”。
在物权法定主义立场之下，法律所提供的物权种类和内容符合社会永远的需要，故为最理想的设计，但是时过境迁，事实上殆无可能。因此，物权法定主义的适用应不得过度僵化，以免成为社会进步的绊脚石，更不得将其虚化，以免造成物权法体系的解构。因此，对于社会生活中发生的新的财产权秩序，对于物权法定主义的解释以及适用，应当采取的缓和对策是：仅对具有一定的物权效果就可以符合社会需要的法律关系，可以依个别具体的情形赋予若干物权的效果；物权法对一定权利内容的规定，可以依照该权利的性质及目的，在不逾越或抵触其权利核心的范围内予以类推适用；积极活用其他物权制度，使之获得与物权相同或相当的法律利益；习惯法形成的物权如果类型固定，明确合理，不违反物权法定主义存在的旨趣，且有公示之可能，社会上确有其实益及需要，并且通过上述物权法定缓和的运用，又超过了解释的界限，有于习惯法的物权加以承认的余地。
这些意见是完全正确的，如果使物权法定主义过于僵固和绝对化，面对社会改革开放、经济形势不断发展的变化，当出现新型物权以及物权新内容时，法律无法应对。可惜的是，在最终的立法中，保守主义的法律思想取得了胜利，使我国《物权法》在坚持物权法定主义的立场上，完全否定物权法定缓和的合理主张，其第5条成为僵固的、绝对的物权法定主义原则。
二、《物权法》否定物权法定缓和给民事司法造成的困境
正如学者所言，对物权法定的“法”应从宽解释，它不仅包括全国人大及其常务委员会颁布的基本法律，也包括行政法规、司法解释，在适当的条件下，还要给予习惯法适当的规范地位。随着经济的发展，物权的类型和内容也不能一成不变，对于交易习惯中出现的新的物权类型，以目前的理论基础来衡量，如认为与物权法定主义宗旨不相违背，且有合适的方式予以公示，则可通过物权法定缓和主义的运用加以承认。我国《物权法》一方面规定的物权种类不足，另一方面又实行严格的物权法定主义，否定物权法定缓和，因而在我国目前深化经济体制改革的转型时期，在市场经济不断发展、变化中，就没有办法应对在交易习惯中出现的新的物权类型以及新的物权内容，形成物权法定主义的僵固，进而使法律落后于社会现实，阻碍社会进步和经济发展。
（一）《物权法》目前规定的物权种类严重不足
在讨论物权法定主义和物权法定缓和问题时，必须看到一个问题，就是我国《物权法》规定的物权种类严重不足。
首先，对于用益物权的类型，《物权法》规定的只有土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权。这四种用益物权全都是对土地的用益权，是在他人所有的土地上建立的土地用益权，不包括另一种不动产即建筑物的用益权。在制定《物权法》过程中，我国学者江平教授等反复提出应当增加对建筑物的用益权，例如居住权和典权，并且也曾将其写在《物权法（草案）》中，但是由于对居住权的性质认识不足以及对典权的政治偏见，最终使《物权法》规定建筑物用益权的设想落空，因而使我国《物权法》规定的用益物权仅仅是对土地的用益权，不包括建筑物用益权。
其次，对于担保物权的类型，《物权法》也仅仅规定了抵押权、质权和留置权，对于其他担保物权，包括让与担保、优先权和所有权保留，都没有作出规定。尽管优先权在其他法律中有所规定，所有权保留在《合同法》的“买卖合同”一章中也有规定，但对让与担保则完全没有法律规定，然而让与担保却在社会生活中有较大范围的应用。
在《物权法》规定的物权类型严重不足的情况下，又实行严格的物权法定主义，不仅不能应对经济体制深化改革和经济形势发展中出现的新型物权，而且对经济发展的阻碍是十分明显的。正像有学者所质疑的那样，我国许多物权类型没有得到《物权法》的承认，如让与担保、所有权保留，甚至居住权、典权等，在这些物权类型被取消的情况下，如果还是坚守物权法定原则，那么现实生活中出现类似的需求，又该如何得到满足呢？这样的质问非常有道理。
（二）十年来《物权法》没有规定的物权的命运
由于《物权法》规定了严格的物权法定主义，因而在其实施之后，对于没有规定的物权，在司法实践中都产生了较大的法律适用困难。
1.关于让与担保
在《物权法》制定过程中，让与担保从来没有纳入立法者的视野，在所有的《物权法（草案）》审议稿中，都没有关于让与担保的规定。不过，有一个可以参照的立法例，就是在产生让与担保制度的德国，至今在《德国民法典》中也没有关于让与担保的规定，而是将其作为法官法的范畴，在实践中予以适用。但是，让与担保制度的发展历程表明，其并非源自理论设计，而是基于商事实践的产物，确切地说，其正是通过法院对于经济实践中的有关活动进行的司法裁判和学界的学理解释之共同努力，才得以产生和发展的。让与担保制度在我国引起的争论颇多，并且没有因为我国《物权法》的公布和实施而终结。在理论上反对让与担保制度的学者提出的重要根据，就是没有实践需求，无论是动产还是不动产，并没有产生对一般意义上的让与担保制度的立法需求，至今仍然没有一起动产让与担保的案例报道。这种看法是不正确的。实际上，让与担保在社会实践中的适用为数虽然不够巨大，但是仍然较多，特别是在银行借贷关系中，所谓的“以房养老”借贷担保的形式，基本上是不动产让与担保。目前许多中小企业将其用于生产产品的机器设备，以先出卖再回租继续使用的形式进行融资，求得企业持续发展或扩大再生产的必要资金，在还本付息后再恢复该机器设备的所有权。这是典型的动产让与担保。同样，中小企业面对融资困难的境况，依照让与担保模式设立的融资担保制度理应有其用武之地。但在中国证监会发布《证券公司融资融券业务试点管理办法》出台之后，由于《物权法》颁布实施，使其陷入僵固的物权法定主义的困境中。“法合实验室”（lab.lawsum.com）根据“中国裁判文书网”截止至2017年1月26日公布的裁判文书统计，在全国人民法院公布的判决书、裁定书和调解书中，涉及让与担保的纠纷案件，2012年为6件，2013年为26件，2014年为82件，2015年为263件，2016年为311件，数量不断增加。正像学者所说，在我国存在大量以让与担保方式设立担保的行为，数种已经类型化的让与担保的商事活动已经出现，相关的司法案件也不少，但由于对其担保制度理论尚未厘清，司法裁判无所适从，类似案件判决迥异。这正是由于我国《物权法》没有规定让与担保制度且又实行严格的物权法定主义所致，即让与担保制度是没有法律规定的新型担保物权，违反物权法定的基本原则，故而无效。经济形态快速演变的社会惯性，催生了一系列新型的物权，而这些物权由于存在现实的需要而呈现蓬勃发展之态势，但制度的缺失却使此类物权无法取得规范意义上的地位，而为此类物权证明的真正困难，就在于物权法定所搭建的制度藩篱。让与担保制度的缺失正是由于上述原因所致，同时也是僵固的物权法定主义引起的必然后果。
2.关于居住权
对于居住权，立法者是比较热心的。早在2002年1月28日全国人大法工委在《关于〈中华人民共和国物权法(征求意见稿)〉的说明》中，就提出了“切实保护老年人、妇女以及未成年人居住他人住房的权利，在我国未来物权法典中规定居住权”的意见，并设专章计8条规定居住权。此后，数个《物权法（草案）》审议稿均对居住权加以规定，甚至认为居住权是此次物权立法的一个亮点。学者努力拓宽研究视野,找寻居住权更为重要的适用领域和立法需求，认为居住权绝不仅限于保护离婚妇女和保姆等社会弱势群体的“社会性”居住权，而且还包括现代社会所广为需求的“投资性”居住权。因而应当对居住权的功能重新定位，变社会性居住权为社会性居住权与投资性居住权并存,使得居住权在传统的保护弱者的功能之外，具有更大的技术上的灵活性和适应性,以满足人们利用财产的形式上的多样性需求,更好地贯彻权利人的意志。相反，有人认为，创设居住权制度的理由并不充分，《物权法（草案）》规定居住权主要是在于解决三类人的居住问题，一是父母，二是离婚后暂未找到居住场所的前夫或前妻，三是保姆；为了极少人的问题，而创设一种新的物权和一个新的法律制度，是不合逻辑的，也是不合情理的。对于居住权的这种意见的对立，学者各自的立场十分鲜明。当然，《物权法》的通过在立法层面终结了这一争论，结果仍是保守思想占上风，规定居住权的建议被否定。在“法合实验室”的前述统计中，涉及居住权的案件，2010年为68件，2011年为128件，2012年为264件，2013年为1312件，2014年为4039件，2015年为5021件，2016年为2729件。在现实的司法实践中，对于居住权的争议，法官基本无法依法裁判，最高人民法院对居住权的法律适用问题，因囿于物权法定原则而无法作出司法解释。
3.关于典权
对于典权，《物权法（草案）》曾经规定过，第三次审议稿将典权删除，后来又规定过又被删除，最终结果是《物权法》没有规定典权。有的学者的意见是，典权已经走向没落，典权传统功能已经丧失，典权制度自身存在固有的缺陷，因此对于现实生活中已经存在的少量典权关系，可由最高人民法院联合相关部门清理，制定相应司法解释予以规范调整，而不必在物权法中规定典权制度。但这不是删除典权的根本原因，其实对废除典权起到更关键作用的是有关的政治偏见，因为“一提到典权就想到地主剥削农民”。在现实生活中不是不存在典权，而是由于没有法律规定，而使典权制度无法应用。在“法合实验室”前述的统计中，涉及典权的案件，2001年为1件，2007年为2件，2009年为3件，2010年和2011年均为2件，2012年为5件，2013年为28件，2014年为110件，2015年为112件，2016年为60件。这些统计数据说明，典权案件在现实中还是存在的，因而典权并未死亡。
应当看到的是，韩国民法典规定的传贳权，是借鉴中国古代的典权而设立的具有韩国特色的用益物权。韩国《民法典》第303条和《住宅租赁保护法》第12条中可以看出，“传贳”一词是从对他人不动产的租借使用而产生的制度。1984年韩国《民法典》在第303条中对传贳权做出解释：“支付传贳金并占有他人的不动产，使用该不动产或从中获利，相比后顺位权利人和其他债权人，享有对传贳金的优先受偿权”。关于传贳权的法律属性，韩国法学界主要有四种学说：一是用益物权和担保物权（优先受偿权）的双重属性说；二是以用益物权和担保物权的比重而定的动态属性说；三是用益物权属性说；四是担保物权属性说。根据韩国大法院的传贳权相关判例，可以看出其更倾向于“传贳权具有用益物权和担保物权的双重属性”。尽管如此，仍然不可否认的是，传贳权是由习惯中的用益物权被法定化的一种权利。
在确定传贳权的民法地位基础之上，形成了韩国独特的“传贳租赁”与“月贳租赁”的二元住房租赁制度。传贳租赁指的是，签订住房租赁合同时，租赁人向房屋所有人一次性支付传贳金（大额保证金）便可取得房屋使用权的租赁方式，合同到期后，房屋所有人退还租赁人传贳金；月贳租赁则指的是，在租赁合同签订之时交付月贳金（小额保证金）后，按月交付月租金的租赁方式，合同到期后，房屋所有人退还租赁人月贳金。租赁人在租赁过程中，也可以将传贳租赁转换为月贳租赁。这项制度在韩国一直长期运用，并且取得了非常好的社会效果。“传贳”与“月贳”，是韩国很久以来形成的民间惯习，是中低收入群体赖以生存的一种低成本租赁方式。传贳权更像中国的典权，月贳权则是短期的典权，更具有灵活性，使用率特别高。我的学生在韩国留学，租用房屋就是采取月贳租赁的方法。在签订租赁合同时，有两种租赁方案供其选择：一是“传贳租赁”，一次性交付约合房屋市价70%的传贳金（约120万人民币）后，便可在合同期内享有该房的使用权；二是“月贳租赁”，签订合同时交付约5万元人民币的小额保证金后，按月定期交付约4000元人民币的月租。房屋租赁人可以根据自身情况，选择对其更有利的租赁方式。
如果我国《物权法》规定有典权，或者借鉴韩国风生水起的传贳权与月贳权的立法经验进行修正，相信中国的典权制度绝不会“走向没落”，其“传统功能”也绝不会“已经丧失”。目前典权的状况，是《物权法》否定典权且实行严格的物权法定主义造成的后果。
4.关于其他法律规定的优先权和所有权保留
对于优先权和所有权保留，虽然在其他法律中有所规定，但是由于《物权法》没有规定其为担保物权，因此地位受到很大影响。所有权保留是《合同法》规定的制度，在买卖合同中特别是在分期付款买卖合同中应用较多。不过，优先权却没有这么好的境遇，由于现行法律对优先权的规定比较分散，《物权法》又没有直接规定，因而很多人不承认优先权是担保物权，在司法实践中，很多法官也不把优先权作为担保物权对待。尽管很多学者认为，优先权制度能够更为合理地解释特种债权优先受偿的理论基础，有利于强化对特种债权的保护，有利于立法的体系化及立法资源的节约，有利于灵活有效地实现特定立法政策和目标，因而未来民法典应当建立完整的优先权制度。但这并没有改变《物权法》没有规定优先权所带来的这一担保物权地位的不稳定性，以及在司法实践中对优先权适用的偏见。
（三）对于新出现的后让与担保这一习惯法担保物权的影响
《物权法》否定物权法定缓和实行严格的物权法定主义，更为严重的后果是对现实中出现的新型物权无法应对，使法律缺少必要的弹性。近年来，在我国以房地产开发融资为代表的较多领域，出现了一种特殊的民事纠纷，即开发商在与他人进行融资时，借用人和出借人订立商品房买卖合同，约定如届时不能清偿债务，即履行商品房买卖合同，交付房屋，抵偿借款。对于这种以商品房买卖合同作为担保而发生的争议，我提出这是一种正在形成的习惯法担保物权，即后让与担保，它不属于《物权法》规定的担保物权，既不是抵押权、质权和留置权，也不是非典型担保物权，与所有权保留和优先权无关，却与让与担保有密切关联。将用商品房买卖合同设置的担保与让与担保相比较，用商品房买卖合同对债务进行担保，是债务人为担保债权人的债权实现，以商品房买卖合同的方式，约定如果债务人不履行合同时，将商品房买卖合同约定的房产的所有权转让给债权人即担保权人，担保权人得就该买卖标的物优先受清偿，实现自己的债权。比较发现，这两种担保的区别仅仅在于，一个是将约定的担保物的所有权先让与债权人，于债务清偿时将担保物的所有权再转移给担保人；另一个是约定担保标的物的所有权拟转移给债权人，在债务人不履行债务时，再转让所有权，以清偿债务。换言之，让与担保是以先转让的所有权为担保，用商品房买卖合同担保是以后转让的所有权为担保。因此，用商品房买卖合同作为民间借贷的担保，实际上就是后让与担保。
对于这种新出现的担保物权形式，我曾经和台湾学者谢在全教授和王泽鉴教授探讨过，他们认为，这不一定就是一个新出现的担保物权，但可以认定是传统的让与担保出现的一种新形式，具有担保物权的性质，法律应当予以承认。
由于《物权法》没有规定物权法定缓和，因而司法实践对新出现的这种后让与担保一直采取犹豫不决的态度。在最高人民法院2011年6月的《全国民事审判工作纪要》中，规定了“关于民间借贷纠纷案件”的专题，仅对以商品房买卖合同作为担保问题的证据认定提出了意见，但对此如何适用法律没有提出确定的意见，这不能不说是物权法定主义的影响所致。严格的物权法定主义对司法实践的影响，更进一步地表现在《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》对这一问题的解释中。该司法解释第24条规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。”“按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”在这一解释中，第1款明确认定当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保就是一个担保方式，如果借款到期不能清偿，出借人可以请求履行买卖合同以实现债权。这是担保物权的典型特征，不是以买卖合同作为担保，而是以买卖合同的标的物所有权让与作为担保，因此是物的担保。我提出视这种担保的性质为后让与担保的意见，在这一解释第1款中已经得到确认。对其担保物权性质的认定，该司法解释更进一步强调，出借人不愿意按照民间借贷法律关系审理变更诉讼请求的，法院可以驳回起诉；判决确定后，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物以偿还债务。这些说的都是担保物权的法律后果。但是，这一司法解释的前款和后款却存在明显的矛盾，即对用商品房买卖合同担保民间借贷法律关系中，出借人也就是后让与担保的担保权人，在就拍卖所得的价款进行的清偿中，却没有规定其享有优先受偿权，是被担保的债权成为平等债权。这就等于否定了后让与担保的担保物权性质。承认其为担保，担保权人又不享有担保物权的优先受偿权，其前后的矛盾正是因僵固的物权法定主义限制所致。
这一类案件在司法实践中越来越多。“法合实验室”前述统计中，涉及后让与担保的案件，2013年法院受理1件，2014年16件，2015年354件，2016年562件。由于司法解释对后让与担保的用益物权性质规定不明确，因而在这些案件中，法院一方面确认这种法律关系是担保物权性质，但是债权人即担保权人主张优先受偿权却得不到支持。仲裁领域中的这一类案件也较多，仲裁员裁量这类争议案件的随意性更大，有的竟然将明确约定为融资进行担保的房屋买卖合同作为真实的房屋买卖合同确认，借款人须以约定的低价将房屋出让给借款人，不承认房屋买卖合同是民间借贷的担保。
《物权法》否定物权法定缓和坚持严格的物权法定主义，立法者以及有关学者在立法当初，大概并没有想到会出现这样的后果。
三、《民法总则》规定物权法定原则对民法分则物权编立法的影响
编纂民法典的一个特别值得注意的现象是，《民法总则》对《物权法》规定的部分基本原则作了规定，特别是对物权法定原则作了规定。《民法总则》规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”这一规定与《物权法》第5条的内容一样，是把该条移到了《民法总则》中。由于专家和学者在制定《民法总则》中，精力集中在总则应当规定的内容，即在讨论“民事权利”的规定中，着重研究的是总体评价、立法技术、民事权利客体以及本章有关债的规定能否替代债法总则等问题，忽略了物权法定原则，没有强调应当规定物权法定缓和，没有就此进行过讨论。
（一）《民法总则》规定严格的物权法定主义的过程
对于《民法总则》规定严格的物权法定主义的发展线索，我作以下梳理：
在最早的2015年8月28日《民法总则（草案）》民法室内稿，正文没有规定民事权利一章，而是作为附件，收录了法学会专家建议稿中的“民事权利客体”一章和2002年《民法（草案）》的“民事权利”一章，其中都没有关于物权法定原则的规定。在随后的征求意见稿中，第五章规定的是“民事权利”，其中第86条规定物权的条文有三款，第1款规定民事主体依法享有物权，第2款是对物权法的内涵和外延作出界定，第3款规定物。没有规定物权法定原则。2016年5月27日草案，有关物权规定在102条和103条。第102条规定的是民事主体享有物权以及物权的定义，第103条规定的是物，其中包括了网络虚拟财产。也没有关于物权法定原则。2016年6月27日第一次审议稿，有关物权的规定是第103条和第104条，内容与2016年5月27日稿的第102、103条规定是一样的，只是条文的序号有所改变。
在全国人大常委会第一次审议后，《民法总则（草案）》有了较大的改变。2016年9月13日修改稿，对第一次审议稿的第104条作了较大扩充，增加了一条即“物权的种类和内容，由法律规定”，同时也增加了物权平等保护的条文。故第二次审议稿增加了物权的种类和内容，规定了物权法定原则，并且没有规定物权法定缓和。2016年12月12日的草案是第三次审议稿的内容，为第115条，后经修改，最终形成《民法总则》的正式文本。
（二）《民法总则》规定物权法定原则对民法分则物权编的影响
从上述内容看，《民法总则》开始并不想规定物权法定原则，只是规定物权和物，但是第一次审议后，为了使“民事权利”一章规定的各种民事权利更加丰满和具体，因而在物权部分增加规定了物权法定原则等内容，将其作为民法的原则进一步宣示。
但是，《民法总则》第115条规定了物权法定原则后，在以下两个方面将对正在进行的民法分则物权编的修订发生重大影响：第一，《民法总则》规定了物权法定原则和物权平等原则，那么在民法分则物权编中是否还要再规定物权法的基本原则呢？按照现在的规定，物权法的基本原则包括平等保护原则、物权法定原则和公示公信原则。《民法总则》对物权法定原则作了规定，民法分则物权编如果不规定基本原则，平等保护原则和公示公信原则将无处规定；如果规定基本原则，物权法定原则已经规定在《民法总则》中，物权编将如何规定其基本原则呢？这些都存在较大的问题。第二，物权法定原则已经由《民法总则》作了规定，但又没有规定物权法定缓和，民法分则物权编即使要规定物权法定缓和，又无法与物权法定原则相协调、相一致，因为如果把这一个原则的两个方面分开规定，将会出现理解上的问题，在具体适用上也存在明显障碍。
上述两个问题中的后一个问题正是本文所要研究的问题。这就是，在《民法总则》已经规定了物权法定原则之后，怎样才能在民法分则物权编中规定好物权法定缓和规则。
四、民法分则物权编规定物权法定缓和的理由和办法
（一）民法分则物权编必须规定物权法定缓和的理由
如前文所述，民法分则物权编是必须规定物权法定缓和的，如果只规定绝对的物权法定主义，且没有任何变通的可能，将使物权法定主义僵固，不能适应社会发展的需要。具体分析起来，我国民法分则物权编即使在《民法总则》已经规定了物权法定原则之后，也必须规定物权法定缓和，有以下主要理由：
第一，规定物权法定缓和并不是否定物权法定主义。物权法定主义与物权法定缓和尽管有所冲突，但并不是对立物。物权法定主义的对立面是物权自由创设原则，而不是物权法定缓和。例如，有的学者认为，用益物权应当法定，担保物权应当自由创设；有的学者则认为，所有的他物权都应当实行自由创设原则。事实上，这些论证物权自由创设原则的前提也仍然是物权法定，前者说的所有权和用益物权，后者说的所有权，都是不能自由创设的，仅仅是担保物权或者他物权可以自由创设。这实际上是说，在物权法领域，物权法定主义与物权法定缓和并非对立，而是在同一个原则立场上，对物权法定主义进行适当缓和，只是缓和的宽窄程度应当如何斟酌。有的学者认为，规定了物权法定缓和就否定了物权法定原则，进而确立了物权自由创设原则，因而在《物权法（草案）》第五次审议稿和第六次审议稿规定了物权法定缓和之后，这一修改多少有点出人意料，因为法学理论上似乎对于放弃物权法定原则、改奉物权自由创设原则，尚没有做好理论上的准备。这种意见并不完全正确，物权法定主义是百年来民法物权发展的结论，经历了时间和实践的检验，如果对其持完全否定态度，而实行物权自由创设原则，将会破坏市场经济秩序，破坏物权的安定性，因而必须在坚持物权法定主义的立场之下，对物权法定原则进行适当缓和。这是因为，物权法定主义符合市民社会的发展规律，符合市场经济发展的需要，既坚持物权法定的原则性，又坚持物权法定缓和的灵活性，将原则性和灵活性统一起来，进而大大增强物权法定主义的弹性。可以看到的是，物权法定缓和绝不是物权自由创设原则，无论是对待让与担保的态度，还是对待典权的态度，以及最高人民法院在审理民间借贷司法解释规定的用买卖合同担保民间借贷合同争议的态度，都不是在自由创设物权，而是对民间产生的新型物权符合法律要求的，赋予其习惯法的效力，因此仍然是物权法定，而不是自由创设。这一点，在德国承认让与担保为担保物权的过程中，就可以看得非常清楚。
第二，规定物权法定缓和的作用是缓和物权法定原则的僵固性。立法者通过对物的利用关系的归纳，创造出了抽象的物权类型，或者通过对习惯中的物权的确认，使之上升为法定的物权。但是遗憾的是，立法者不可能穷尽一切物的利用关系，从而及时归纳出所有的物权类型。如果采取严格的物权法定主义，势必会遗漏某些物权类型。特别是我国现在的经济正处于转型时期，各种对物的利用关系极其复杂，僵化的物权法定将会限制物的利用。这样的认识是完全正确的，是符合我国的实际情况的。就像前文所述，由于僵固的物权法定主义限制，最高人民法院在审理民间借贷司法解释中，一方面承认用买卖合同担保民间借贷合同债权的法律关系性质，另一方面又不赋予这种担保具有优先受偿的效力。这正是物权法定主义僵固带来的必然后果。如果实行物权法定缓和，就能够完全解决这个问题。这是因为，立法者永远不可能离开现实的经济社会发展，而去创设将来可能出现的物权类型，但随着经济的发展出现新的物的利用关系时，新的物权类型必然出现，如果不给予物权法定主义以弹性，不实行物权法定缓和，物权法无法面对快速发展的社会现实，不仅不能给市民社会以推动力，反而会限制市场经济的发展。只有看到物权法定缓和对于化解物权法定主义的刚性，使其适应社会发展需求的作用，才能够正确面对物权法定缓和原则，并且在立法中肯定这一原则。
第三，规定物权法定缓和目的是平衡与协调物权领域的自由与秩序。坚持物权法定主义与物权法定缓和相一致，就是意思自治原则在物权法编中的体现。诚然，物权法定原则在很大程度上发挥了其规范与保障作用，然而自该原则诞生以来就不断遭到质疑，学界否认物权法定的声音也不绝于耳，这种意见的来源在于物权法定与私法自治原则的冲突。物权法定主义的出发点是以立法者的价值判断取代当事人的自由选择，某些权利其实具备物权的基本权能，但由于法律不承认其为物权，其始终不能具备物权的全部效力。这正是物权法定原则强行破坏了关于权利属性的自然归属，一项财产权利究竟属于物权抑或债权，并非取决于权利本身的属性，而是取决于立法者的选择，因此，物权法定是以规定权利为主的，物权法带有强行法色彩，进而影响到物权这一民法基本重要组成部分的私法本质。其原因在于，如果说所有权与用益物权的规范具有较强的“管制”色彩，那么担保物权则不然，担保物权具有更强的自治品格。在担保物权的立法中，立法者一定要摒弃“管制”、“排除自治”的传统思维，为私法自治和契约自由开放更多的空间。这个问题的实质是，刚性的物权法定主义，追求的目的是建立和保障物权的秩序，但是牺牲的是物权领域中的意思自治原则。在坚持物权法定主义的原则下，对交易习惯中出现的新的物权类型，以物权的理论基础来衡量，如认为与物权法定主义宗旨不相违背，且有合适的方式予以公示，则可通过物权法定缓和的运用加以承认。物权法虽为强行法，但同为私法的组成部分，也必然贯彻意思自治的品质，物权法定和意思自治正是解读物权法的两把钥匙。这个意思说的完全准确，《物权法》正是通过物权法定原则和私法自治原则的协调，把物权领域的自由与秩序有机地统一起来，形成一个完整的整体，实现物权法固定物权的类型与内容，同时又面对发展的社会，采取进取的态度，把未来可能出现的物权类型和物权内容纳入自己的视野，防止出现僵化，在有条件并且符合物权法的规范要求时，承认它是物权，实现物权法定缓和的目的。
正是上述原因，即使我国《民法总则》已经规定了物权法定原则，但是在修订民法分则物权编时，也不妨碍必须规定物权法定缓和，使我国民法典能够面向未来，面向经济发展，调整物权法律关系，推动社会发展的作用。
（二）民法分则物权编怎样规定物权法定缓和
民法分则物权编究竟应当怎样在坚持物权法定主义的立场上，规定物权法定缓和，有的学者认为，可以规定在物权法施行前，依照有关法律设定的物权继续有效；不完全符合物权法规定的，应当在规定的期限内进行相应的变更；针对社会生活中新出现的符合上述要求的物权性质权利的效力问题，法律可以用这样的条款加以规定，即以行政法规、司法解释、习惯形成的物权，如具有相应的公示方法，可以认定其效力。这样的作法过于复杂，比较难以在立法中实现。我提出以下立法建议：
第一，应当确认，《民法总则》规定物权法定原则与民法分则物权编规定物权法定缓和的立场是一致的。事实上，《民法总则》规定物权法定原则，并不符合民法总则规定的立法技术要求。立法机关都认为，《民法总则（草案）》以1986年制定的《民法通则》为基础，按照“提取公因式”的方法，将其他民事法律中具有普遍适用性的规定写入草案。正如学者所说，我国清末以来的民法起草，更多的接受了《德国民法典》的五编制模式，其立法设计思想、总则立法技术决定了其主要应当规定的内容，以高度抽象的方式将各编的“公因式”提取出来，并确立为一般规则，适用于各编，而各编相同的内容不再重复。在《民法总则》的“民事权利”一章规定物权法定原则，无论是按照李适时主任的说法，还是按照李永军教授所概括的上述《德国民法典》总则规定的立法技术，都是不相符合的，因为物权法定原则不是民法各编的“公因式”。再进一步说，即使《民法总则》规定了物权法定原则，也不适宜在这一条文中再进一步规定物权法定缓和，因为物权法定缓和更不是民法分则各编的“公因式”。因此，在《民法总则》规定了物权法定原则之后，只能在民法分则物权编中规定物权法定缓和，以协调物权法定原则的刚性和僵固化。这一结论，在理论上和实践中都已经得到了充分证明。
第二，民法分则物权编应该设立“一般规定”一章。现行《物权法》第一编规定总则，对物权法的基本原则、物权变更和物权保护作了一般规定。在制定民法分则物权编时，尽管不宜设立总则，但是应当规定第一章为“一般规定”，把现行的《物权法》第一编“总则”部分规定在物权编的这一章中。其中也应当规定物权法的基本原则，这是因为，尽管《民法总则》规定了物权法定原则，但是对物权的平等保护原则和公示公信原则还没有规定；同时，物权编第一章还应当规定物权变动和物权法保护规则。物权编第一章规定“一般规则”，就给物权法定缓和的规定留出了必要的空间。
第三，在民法分则物权编的第一章规定基本原则时规定物权法定缓和。物权编第一章应当分为三节，第一节为基本原则，第二节为物权变动，第三节为物权保护。在第一节中规定物权法定缓和顺理成章，尽管《民法总则》已经规定了物权法定原则，但是物权法定缓和仍然属于统领物权编各章的一般规则，因此只有在这里规定物权法定缓和，才具有正当的法律地位。
第四，如何规定物权法定缓和的内容，特别值得斟酌。我建议，物权编规定物权法定缓和的条文，仍然采用《物权法（草案）》第五次审议稿和第六次审议稿使用的内容，即“法律未作规定的，符合物权法的权利，视为物权”。确定这样的内容，仍然体现的是，物权法虽然强调物权法定原则，但是现实生活中有许多权利是否属于物权尚难以确定，而且随着实践的发展，还可能出现新的物权类型，如果物权法定原则过于严格和苛刻，未免显得僵硬，不够灵活，也不能适应实践发展的需要，因此，必须为物权类型和物权内容的进一步改革留下必要的空间。这样的条文内容体现了对物权法定缓和的要求：首先，是“法律未作规定”，不仅仅是民法典没有作出规定，而且其他法律也没有对此作出规定，现行法律没有承认该种物权类型或者物权内容。其次，是新出现的权利须“符合物权性质”，也就是《民法总则》第113条第2款规定的“物权是权利人依法对特有的物享有直接支配和排他的权利”的，即可认定这种权利属于物权。再次，这种物权并非是由法律规定为物权，而是由法律将其“视为物权”，因而属于习惯法上的物权，维护的是物权法定原则的尊严，不使其发生冲突。最后，物权法定缓和并不仅仅限于物权的类型，也适用于物权的内容，如果法律规定的物权类型，其当事人约定的内容不符合物权编的规定，但是也符合“物权是权利人依法对特有的物享有直接支配和排他的权利”要求的，这种物权的内容也符合物权法定缓和的要求，认可其为物权内容。
五、结语
物权法定主义与物权法定缓和的立场是一致的，它们是一个事物的两个方面，既相互协调，又相互配合，保障市民社会物权领域中的自由与秩序。物权法定缓和并不是物权自由创设，两者之间的严格界限，就是承认还是不承认物权法定主义。在承认物权法定主义的基础上，为防止物权法定主义的僵固而承认符合“权利人依法对特定的物有直接支配和排他的权利”要求的适度变化，就是物权法定缓和而不是物权自由创设。在《民法总则》已经规定了物权法定原则之后，民法分则物权编应当规定物权法定缓和，在民法分则物权编的第一章有关“一般规定”的条文中设置一条，明确规定“法律未作规定的，符合物权性质的权利，视为物权”的内容。