《法律科学》2017年第3期要目 | 法宝期刊
《法律科学》是由西北政法大学主办的、面向国内外公开发行的学术性刊物。《法律科学》主要发表法学学术理论文章，辟有法律文化与法律价值、法律思维与法律方法、人权与法制、部门法理学、法制现代化、法律制度探微、法学新问题研究、域外法评、长安法史、立法研究、法律实践等栏目，注重学术性、专业性、知识性。本刊列入中文核心期刊、法律类核心期刊、中文社科常用期刊、法学类最重要的核心期刊、中文社会科学引文索引来源期刊（CSSCI）。
《法律科学》2017年第3期要目
【法律文化与法律价值】
1.西方法治的文化成因
作者：杨建军（西北政法大学中华法系与法治文明研究院）
内容提要：文明源头“原始法治”的思想基因、宗教限制王权的权力制约传统、市民社会对政治国家权力的制约、理性文化对法律思维的铸造、法学的诞生以及西方思想家对法治观念的系统化总结和发展性阐释等多元文化因素，共同塑造了西方法治。“教权与王权”、“社会与国家”等权力分立观，构成了西方法治发展的内在文化主线。西方法治发展并非一帆风顺，而是在长期的法治实践中逐步成长、并通过不断吸取教训并自我矫正、日益完善的。
关键词：西方；法治；文化；权力制约；实践
2.真相、后果与“排除合理怀疑”
——以“复旦投毒案”为例
作者：桑本谦，戴昕（中国海洋大学法政学院）
内容提要：证明标准的界定与适用是刑事司法领域中的经典难题。我国刑诉法对“排除合理怀疑”这一表述的引入在理论界和实务界造成了认知混乱。在广受关注的“复旦投毒案”中，控辩双方围绕“合理怀疑”的涵义发生争议，表明基于道德义务论的立场确定证明标准的传统进路是失败的。而采取后果主义立场和经济分析方法，在“真相”与“后果”之间寻求权衡，则有助于人们更好地理解、把握刑事司法程序中的证明标准问题。
关键词：真相；后果；排除合理怀疑；经济分析
3.论互联网自由的人权属性及其适用
作者：孙南翔（中国社会科学院国际法研究所）
内容提要：新世纪以来，网络空间逐步从“以技术为中心”的无主地体系转变为“以人为中心”的权利体系。本质上，以人为中心的互联网自由体现为以权利为本位。互联网自由包括互联网表达自由、互联网信息获得自由、互联网基础设施和设备的可获得性以及互联网通讯自由。然而，互联网自由是相对的。对互联网自由的限制应至少满足三个条件：一是限制措施为法律所明确规定；二是措施满足合法性目标；三是措施具有必要性。作为负责任的大国，中国互联网规制政策并不违反国际人权协定。人权问题没有最好，只有更好。我国应在法律上明确信息利益主体的救济机制和争议解决方法，有理有据地保障网络空间的国家安全、公共利益和个人权益，并增强国内外互联网基础设施和设备的可获得性，解决地区性的“数字鸿沟”难题，以此打造全人类的网络空间命运共同体。
关键词：互联网自由；限制自由；国际人权协定；中国互联网规制政策
4.明清律典“例分八字”源流述略
——兼及传统律学的知识化转型
作者：吴欢（南京师范大学法学院）
内容提要：“例分八字”是中国传统律学和律典中的固有词汇，最早约见于宋人傅霖撰《刑统赋》，是对历代律典中最常用的“以”、“准”、“皆”、“各”、“其”、“及”、“即”、“若”八字的提炼总括，后经宋元律学家进一步疏解释义。《大明律》始附“例分八字之义表”于“名例律”，《大清律》沿袭此制并将其位置进一步提前。“例分八字”的立法语言和立法技术的实质，是为解决成文法传统下法意与法条、法律与情伪之间的永恒矛盾，其从宋元至明清的源流轨迹和播迁过程，也在一定程度上说明了明清时期刑事立法技术的提高和律学学术的发展，以及明清立法语言的规范化和法律知识传播的广泛性。在这背后，则蕴含着传统律学从“人伦理性”走向“技艺理性”之知识化转型趋向。
关键词：例分八字； 明清律典；传统律学； 成文法传统； 知识化转型
【法律思维与法律方法】
5.定法解释中的想象性重构
作者：王云清（厦门大学法学院）
内容提要：法律解释中的想象性重构方法要求法官站在立法者的立场，设想立法者若处在当下会如何回答法律问题。想象性重构解释方法来源于“制定法的衡平”理念，承认法律语言存在模糊性或者可能与当下语境并不契合，并主张司法者站在立法者的角度推断立法者的意图。想象性重构可以在适用意图、语义意图和目的性意图三种不同的概括程度上展开，这就要求法官综合考虑相关理由以得出融贯的结论。然而，想象性重构毕竟是一种实质评价性的漏洞填补方法，在司法实践过程中解释者必须注意立法意图的参照系和概括程度的选择、重建历史条件的难题和价值选择三个难题。唯有同时借助感性认识和理性认识，法官才能够从想象性重构中获得妥当解释。
关键词：想象性重构；立法意图；制定法的衡平；漏洞填补
6.论条约演化解释对国家同意原则的冲击
作者：刘雪红（华东政法大学经济法学院）
内容提要：条约的演化解释会引起条约语义变化，导致条约权利和义务的变动，对传统的国家同意原则造成冲击。具体表现在，对缔约时的原初意图进行演化解释，以《维也纳条约法公约》第31条解释要素掩盖演化解释中的语义变动，非缔约国要素对嗣后行为逐渐产生影响。演化解释冲击国家同意原则，其内在机理包括心理因素、实践因素和机制因素。演化解释一定程度上可推进条约体系的自动更新，符合国际秩序自动微调的现实需要，逐渐发展为《维也纳条约法公约》解释通则中，时间要素被强化的一项细化解释方法，但也可能冲击甚至突破国家同意原则。中国需要及时把握条约演化解释的发展规律和深远影响并及时作出因应。
关键词：条约演化；演化解释；国家同意原则
【网络时代的刑法问题】
7.网络时代的刑事立法
作者：张明楷（清华大学法学院）
内容提要：刑法必须敏感地应对网络时代的各种变化。但是，面对网络时代的新型犯罪时，能够通过刑法解释路径予以应对的，就不需要采取刑事立法路径。在采取刑事立法路径应对网络犯罪时，没有必要也不应当制定所谓“网络刑法”;当下应当在刑法典内，分别采取增设条款或者在既有条款中增设行为方式与行为对象的立法模式规制新型犯罪。在增设新罪时，必须坚持法益保护主义。作为刑法保护对象的法益，其内容总是随着社会的发展而不断变化。其中，有些利益以前没有受到刑法保护甚至没有被认为是一种利益，现在需要由刑法保护时，就成为一种新型法益；有些已经受到刑法保护的传统法益，在网络时代增加了新的内容（利益），外延发生了变化，且受到了新的侵害；有些利益原本属于传统法益，国外刑法与旧中国刑法都予以保护，但我国现行刑法没有予以保护，且这种传统法益在网络时代受到了新的侵害。以上三个方面，都是网络时代的刑事立法需要高度重视的内容。
关键词：网络时代；刑法解释；刑事立法；立法模式；法益保护
8.共犯行为正犯化的立法探索与理论梳理
——以“帮助信息网络犯罪活动罪”立法定位为角度的分析
作者：于志刚（中国政法大学司法文明协同创新中心）
内容提要：面对网络共同犯罪中帮助行为的危害性超越和独立性的突破，传统共犯理论略显手足无措。应当坦率地从罪情演变和理论套路的紧张关系出发进行对话，理解和完善既有的司法规则和立法条文。形式共犯论可以解决部分问题，但实质共犯论下的共犯独立性思路更为有效。司法实践对于网络共犯的制裁进行了探索，形成了三种模式并存的态势，构成了正犯化的三种途径，也面临着定量标准协调和罪刑法定限制的问题。立法修正从特殊帮助行为的正犯化到一般帮助行为的正犯化，都需要厘清其性质争议和正当性质疑，进一步完善犯罪圈与罪刑相当。共犯行为的正犯化需要司法解释和立法完善的双轨推进。
关键词：共犯行为正犯化；形式共犯论；实质共犯论；帮助信息网络犯罪活动罪
9.网络时代刑法客观解释新塑造：“主观的客观解释论”
作者：刘艳红（东南大学法学院）
内容提要：当下我国刑法应对日益严重的网络犯罪，采取的主要手段是通过“探究社会秩序的客观精神”以谋求对“社会现实的客观评价”，在所有刑法解释方法中，刑法客观解释轻易获得了优位权。然而，法律的形式主义与概念主义传统固然有其缺陷不能否定，以扩张为导向的刑法客观解释导致“客观解释等同于扩张解释”，形成了网络时代刑法网络治理的入罪化，并造成法律公权力对技术性网络空间自由的伤害，对网络时代公民自由权利的忽视。针对网络空间层出不穷的新型违法犯罪行为，应警惕客观解释论的过度使用；结合主观解释论的法治基因优势，宜以“主观的客观解释论”重新塑造网络时代刑法的客观解释论，即在网络犯罪的解释适用中，以客观解释为基础，同时其解释不能超出“刑法条文的语言原意”之范围，以主观解释作为客观解释之限定。
关键词：网络； 客观解释； 主观解释； 扩张解释
10.网络平台提供者的刑法规制
作者：齐文远，杨柳（中南财经政法大学刑事司法学院）
内容提要：快播案是刑法介入网络平台规制的典型案例。网络平台提供者怠于履行平台监管义务是刑法规制网络平台的实质依据，其理论基础是不作为犯而非中立的帮助犯。网络的重要性决定网络平台提供者的重要性，这也是刑法规制网络平台提供者的根由。
关键词：快播案；网络服务提供者；帮助犯；不作为犯
11.互联网时代刑法参与观的基本思考
作者：徐剑锋（浙江理工大学法政学院）
内容提要：网络犯罪，作为人类社会进入互联网时代之后犯罪的代际变迁现象，首先是一个犯罪学概念，而不是一个刑法学概念；现有的刑法体系在网络时代具有再生和再利用的知识资源，没有必要为网络时代度身定制一部专门或者特别刑法；所谓的积极刑法观压抑互联网时代的生机与活力，实质上互联网时代比以往任何时代都应当强调刑法的谦抑价值；不断解释刑法，持续激活刑法，而不是随意批评刑法，更不应择机嘲弄刑法，应当成为互联网时代的刑法学共识。
关键词：网络犯罪；刑法参与；刑事立法；积极刑法观
12.帮助行为正犯化的网络语境
——兼及对犯罪参与理论的省思
作者：刘仁文，杨学文（中国社会科学院法学研究所）
内容提要：网络犯罪的帮助行为较传统犯罪的帮助行为出现了异化，依据传统共犯理论难以实现对网络帮助行为严重社会危害性及其较高独立性的充分评价，司法解释层面与立法层面均创制了网络帮助行为正犯化的归责模式。帮助行为正犯化与犯罪参与理论密切相关，实质客观说为帮助行为正犯化的创制提供了契机，但实质客观说与我国双层区分制抵牾，对我国共犯立法双层区分制的准确理解与坚守，可以避免一些不必要的帮助行为正犯化的立法。
关键词：帮助行为正犯化；网络犯罪；犯罪参与；实质客观说；双层区分制
【法律制度探微】
13.论行为能力制度和新型成年监护制度的协调
——兼评《中华人民共和国民法总则》的制度安排
作者：李国强（吉林大学法学院）
内容提要：简单类型化的成年人行为能力欠缺制度随着社会的发展尤其是老龄化社会的到来凸显出诸多问题，并且和联合国《残疾人权利公约》第12条规定相悖，应予修改，替代其功能的是新型成年监护制度。《民法总则》应该从理念上确认属于协助决策模式的新型成年监护制度，通过援助成年障碍者利用残存的判断能力进行决定而实现其利益。在具体交易场合，成年被监护人需要监护人帮助其完成自主意思的表达，从而以具体法律关系中判断意思能力的规则代替成年人行为能力欠缺的认定，依据被监护人行为时的具体精神状况确定其所为法律行为的效力。
关键词：行为能力；成年监护；《民法总则》；《残疾人权利公约》；意思能力
14.农村集体土地所有权的分解与保留
——论农地“三权分置”的法律构造
作者：马俊驹，丁晓强（西南财经大学法学院）
内容提要：通过权利分解实现其财产性功能和保障性功能的合理分化与负担，破除土地承包经营权身份依附性、地域封闭性和交易限制性的制度缺陷；同时，从创新和完善集体所有权的角度出发，强调集体土地所有权公有性质的保留，使集体经济组织在权利分置后依然保有公共发展权、土地回收权和土地收益权等。在权利结构上，分置后的土地承包权作为一项身份性财产权继续承担原有的保障功能，而对于新创设的土地经营权，应当纯化其财产权属性，着力将其推向市场。在立法上顺应“土地资本化”的流转实践，赋予承包经营权主体以明确的处分权能并开禁土地经营权抵押。
关键词：所有权分解；所有权保留；土地承包经营权；“三权分置”
15.作品“原创性”规则的功能化解读
——兼评《著作权法（第三次修改送审稿）》第5条
作者：徐珉川（东南大学法学院）
内容提要：从著作权法的角度观察，私人书信拍卖争议中人格商品化的责问值得深究。对这个问题作更深层的理论解读，要求我们进入到著作权权利本身特性的考察之中。从商业垄断特权，发展到今天我们所理解的作品上权利获得财产权利的性质，在著作权观念变迁的过程中，“作品”这一概念起到了核心作用。而财产权利规则下的作品认定，遵循著作权法规则中的“原创性”要件，将作者人格化要素加以客观化并外在地固定下来的同时，仍兼具了模糊处理最低限度创造性标准的开放结构。由此特殊的、甚至是矛盾的法律架构，“作品”才得以将人格这类不作市场交易的要素，成功改造为今天信息社会条件下著作权规则主导的商品。
关键词：作品；作者人格；原创性；商品化
16.理性人标准在知识产权法中的规范性适用
作者：杨红军（郑州大学法学院）
内容提要：商标法中的“相关公众”、专利法中的“本领域普通技术人员”及版权法实践中的“普通观察者或听众”等拟制人格与传统法律上的“理性人”概念在构成和功能上无实质性差异，在学理和实践中经常被视为知识产权法语境下之“理性人”.分散于知识产权法不同领域中的理性人标准具有极多共性成分，“公因式”的提取可以为其适用提供更为简便和协调的路径。理性人标准适用于客体适格性确定、侵权判定及权利解释等知识产权法领域。在对知识产权法中理性人进行拟制时，应考虑所属群体范围、认知水平及时间选择等要素。知识产权政策目标定位和围绕着知识产品的“物化”环境两个因素影响着知识产权法中理性人标准的确定。实际判断者与理性人之间认知偏差的矫正以及理性人标准的类型化是解决我国知识产权法中理性人标准“客观化”障碍的主要路径。
关键词：理性人标准；知识产权法；规范性；客观化
17.论股权众筹融资的法律规制
——兼评《私募股权众筹融资管理办法（试行）》（征求意见稿）
作者：彭真明，曹晓路（华中师范大学法学院，华中师范大学企业社会责任研究中心）
内容提要：《私募股权众筹融资管理办法（试行）》中的相关规定与股权众筹融资的发展实际脱节，个别条款过于保守，我国股权众筹融资监管应该从规制众筹发行人、众筹平台以及投资者风险防范三方面入手，从规制信息不对称、促使价格信号的有效传递与价格形成、识别投资者的风险承受能力的逻辑出发，构建股权众筹小额发行豁免制度，强化股权众筹平台的持续信息披露义务与自律监管，废止“合格投资者”制度，建立投资者分层与投资限额制度，最大限度保障投资者的利益。
关键词：股权众筹融资；规制逻辑；规制重点
18.论法官对民事实体抗辩的释明
作者：张海燕（山东大学法学院）
内容提要：最高人民法院对诉讼时效抗辩和违约金调整抗辩在法官释明问题上作出了迥异规定，这使得明确法官应否对民事实体抗辩进行释明这一问题具有重要现实意义，而研究该问题的逻辑起点在于民事实体抗辩中事实抗辩和权利抗辩的二元界分。效力形式的不同是事实抗辩和权利抗辩的根本区别，对于两者的类型化分析能够引导法官正确判断当事人民事实体抗辩的具体类型。建基于法官在能否对事实抗辩和权利抗辩主动援引问题上的不同，法官应依职权对事实抗辩进行释明以防裁判突袭，不应对权利抗辩进行积极释明，但应当在当事人已经提出权利抗辩的构成要件事实时进行消极释明。
关键词：民事实体抗辩；事实抗辩；权利抗辩；释明性
19.审判中心下印证证明模式之反思
作者：杨波（吉林大学法学院）
内容提要：印证与自由心证并非证明模式，而是裁判者确定证据的证明力和运用证据认定案件事实时所遵循的裁判方式。印证应事实查明活动的要求而产生，以非实质化的证明活动为支撑：依据印证裁判，强化了查明事实真相的要求，忽视了程序正当性的保障；依据印证裁判，局限于证据之间关系的形式审查，亦加剧了我国庭审证明的形式化，法官认定案件事实的过程机械、僵化，严重挤占了其自由心证的空间。印证与以侦查为中心的诉讼构造、追求案件客观真实的诉讼理念等具有共生关系，在支撑印证运转的制度空间中很难为自由心证寻找生存的空间。伴随着我国以审判为中心的诉讼制度改革的逐步推进，以及庭审证明实质化的落实，应让法官的裁判方式回归自由心证，并通过弱化对证明力规则的依赖，强化控方的严格证明，强调辩护权的行使和保障，改造合议庭的构成，强化裁判文书的公开和说理等制度改革实现法官的自由心证。同时，印证应退出证明模式的舞台，作为一种证据分析方法，其本身的精细化、科学化应该得到特别的强调。。
关键词：证明模式；裁判方式；印证；自由心证；审判中心