姜明安：国家监察法立法的几个重要问题 | 法宝推荐
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【作者】姜明安（北京大学法学院讲席教授，北京大学宪法与行政法研究中心主任）
【来源】北大法宝法学期刊库《中国法律评论》2017年第2期
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国家监察法立法涉及国家政治制度的重大改革，必须慎重处理各种相关法律主体的地位、权限、责任和各法律主体相互关系的调整等多方面的问题，其中最主要的问题有以下六个方面：
一、国家监察机关的性质与地位
第十二届全国人大常委会第二十五次会议通过的《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作的决定》（以下简称《决定》）规定，国家监察委员会由本级人大产生，对本级人大及其常委会和上一级监察委员会负责，受本级人大及其常委会和上一级监察委员会监督。中共中央办公厅印发的《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点方案》（以下简称《方案》）确定，深化国家监察体制改革的目标，是建立党统一领导下的国家反腐败工作机构。
根据上述《决定》和《方案》，国家监察机关的性质与地位可分解为下述四点：
其一，国家监察机关与“一府两院”一样，是直接由本级人大产生，对本级人大及其常委会负责、受本级人大及其常委会监督的国家机关。国家监察机关的这一性质源于《宪法》3条第3款：国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。该宪法条款虽然没有提及监察机关，但根据《宪法》2条和第3条第1、 2款，在人民代表大会制度之下的所有国家机关，均只能由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。因为监察机关（行政监察机关）在立宪时从属于行政机关，故未另行提及]。这在性质上将完全不同于目前的行政监察机关，目前的行政监察机关是同级人民政府的组成部门，对同级人民政府负责，受同级人民政府监督，尽管作为政府的组成部门，它也要接受同级人大及其常委会的监督。但这种监督仅构成人大及其常委会对政府监督的要素，而未来国家监察机关是作为独立的监察主体接受同级人大及其常委会的监督。
其二，国家监察机关（地方各级国家监察机关）是实行同时对上一级机关负责、受上一级机关监督体制的国家机关。这种体制既不完全同于《人民检察院组织法》和《人民法院组织法》规定国家检察机关、国家审判机关的体制，也不同于《地方组织法》规定地方政府的体制。《人民检察院组织法》规定国家检察机关的体制是，“最高人民检察院领导地方各级人民检察院的工作，上级人民检察院领导下级人民检察院的工作”，[1]即上下级的关系属于领导关系；《人民法院组织法》规定国家审判机关的体制是，“下级人民法院的审判工作受上级人民法院监督”，即上下级的关系属于监督关系；《地方组织法》规定的地方政府内部上下级关系是，“地方各级人民政府对（本级人民代表大会和）上一级国家行政机关负责并报告工作”，“地方各级人民政府都是国务院统一领导下的国家行政机关，都服从国务院”。未来国家监察机关的体制应该具有比检察机关内部领导关系和政府系统内部纵向关系的领导性更强的特性，与人民法院内部的纵向关系更有较大差别。
其三，国家监察机关是党统一领导下行使反腐败职能的国家机关。这一特性有三个要点：一是国家监察机关的基本职能是反腐败，即主要进行廉政监督。国家监察法也许仍要赋予国家监察机关目前行政监察机关所享有的勤政监督、效能监督职能，但这些监督职能将依附于廉政监督职能，因为反腐败是未来国家监察机关最基本的职能。二是今后反腐败职能统一由国家监察机关行使，过去行政监察机关、中国共产党纪律检查委员会、国家检察机关行使的反腐败职能将全部整合到国家监察机关。三是反腐败职能的行使由中国共产党统一领导。今后纪委与国家监察机关合署办公将是这种统一领导的体现。
其四，国家监察机关不是司法机关，但可依法行使国家司法机关的某些权限。关于国家监察机关与司法机关的关系，《决定》给予了一个大致轮廓性的规定：国家监察机关“履行监督、调查、处置职责”，“对涉嫌职务犯罪的，移送检察机关依法提起公诉”。这就是说，国家监察机关与司法机关在法律监督上既有区别，也有联系。首先，国家监察机关在性质上不是司法机关，它不能行使国家检察机关的公诉权，更不能行使国家审判机关的审判权。对涉嫌职务犯罪的案件，它必须移送人民检察院依法提起公诉，由人民法院审理和依法作出判决。其次，国家监察机关可以行使公安机关和检察机关行使的某些刑事强制措施权和刑事侦查权，如讯问、查询、冻结、调取、查封、扣押、勘验检查、鉴定、留置等。对于国家监察机关与司法机关的关系，对于二者的联系与区别，《决定》确定的当然只是一个大致的轮廓，国家监察法立法必须对之明晰化。例如，调查权与侦查权究竟有何区别，留置与刑事拘留究竟有何区别，国家监察机关是否有权逮捕职务犯罪嫌疑人，如赋予其逮捕权，是否应经人民检察院批准，等等，这些都需要国家监察法予以明确。
二、国家监察机关的职责
要明确国家监察机关的职责，首先应明确国家监察机关监察的对象范围。《决定》确定国家监察机关监察对象的范围为“所有行使公权力的公职人员”。现任监察部副部长肖培将“所有行使公权力的公职人员”概括为下述六类：一是《公务员法》所规定的国家公职人员，具体包括中国共产党机关、人大机关、行政机关、审判机关、检察机关、民主党派机关、工商联机关的公职人员，以及参照公务员管理的人员；二是由法律法规授权，或者由行政机关委托行使公共事务职能的公职人员；三是国有企业的管理人员；四是公办教育、科研、文化、医疗、体育事业单位的管理人员；五是社会自治组织中的管理人员；六是其他依法行使公共事务职能的人员。当然，这个范围是否适当，还需要在国家监察法立法时审慎权衡确定。
关于国家监察机关具体职责，《决定》确定为下述三类：其一，监督检查公职人员依法履职、秉公用权、廉洁从政以及道德操守情况；其二，调查涉嫌贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、权力寻租、利益输送、徇私舞弊以及浪费国家资财等职务违法和职务犯罪行为；其三，对职务违法和职务犯罪行为作出处置决定，对涉嫌犯罪的，移送检察机关依法提起公诉。
对于国家监察机关的上述职责，国家监察法立法一方面需要加以确立和具体化，另一方面也需要加以适当补充。现行《行政监察法》为行政监察机关规定了五项职责，这些职责中有些职责应可经过一定修改后转化为国家监察机关的职责，作为上述三大职责的补充。现行《行政监察法》规定的五项职责有：（1）检查国家行政机关在遵守和执行法律、法规和人民政府的决定、命令中的问题；（2）受理对国家行政机关及其公务员和国家行政机关任命的其他人员违反行政纪律行为的控告、检举；（3）调查处理国家行政机关及其公务员和国家行政机关任命的其他人员违反行政纪律行为；（4）受理国家行政机关公务员和国家行政机关任命的其他人员不服主管行政机关给予处分决定的申诉，以及法律、行政法规规定的其他由监察机关受理的申诉；（5）法律、行政法规规定由监察机关履行的其他职责。在这五项职责中，其中第三项（调查、处理职责）己为《决定》确定的三大职责所包含，第一项（检查职责）、第二项（受理控告、检举职责）、第四项（受理申诉职责）、第五项（法定其他职责）则应在做相应修改后为国家监察法立法所保留。其中，第一项的检查对象和客体可改为“国家机关在遵守和执行法律、法规中的问题”；第二项的受理事项可改为“受理对国家公职人员违反行政纪律行为的控告、检举”；第四项的受理事项可改为“受理国家公职人员不服主管机关给予处分决定的申诉，以及法律、法规规定的其他由监察机关受理的申诉”；第五项法定其他职责中的“法律、行政法规”可改为“法律”，去掉“行政法规”，即限于法律规定的其他职责。
三、国家监察机关履行职责的权限和手段
《决定》确定了国家监察机关履行职责的12项权限和手段：（1）谈话，指警示诫勉谈话。在公职人员实施了轻微违法违纪行为时，监察机关通过谈话使其悬崖勒马，改过自新。（2）讯问，指讯问违法违纪嫌疑人。监察机关在掌握了公职人员实施违法违纪行为的线索或证据时，通过讯问核实相应线索或证据。（3）询问，指询问证人。这是监察机关调查取证的一种手段。（4）查询，指查询电讯、银行、证券、邮政等掌握违法违纪嫌疑人某种电讯联系、银行存款、证券交易、邮政联系等信息的部门，以获取相应信息。这也是监察机关调查取证的一种重要手段。（5）冻结，指冻结银行存款、邮政汇款、证券交易等，以防止违法违纪嫌疑人转移涉案资金、款项。这是监察机关在办案过程中采取的一种强制措施。（6）调取，指从有关部门、组织调取案卷、资料、文件、证据等。这同样是监察机关调查取证的一种重要手段。（7）查封，指查封场所、设施或者财物。这是监察机关在办案过程中采取的一种强制措施。（8）扣押，指扣押违法违纪嫌疑人的财物。这也同样是监察机关在办案过程中采取的一种强制措施。（9）搜查，指搜查违法违纪嫌疑人的工作场所、住宅、人身等。这是监察机关调查取证的一种较严厉的手段，其运用需要特别慎重。（10）勘验检查，指对违法违纪行为现场的勘验检查。这是监察机关较常用的调查取证手段。（ 11）鉴定，指对物品、文件等的鉴定。这也是监察机关较常用的调查取证手段。（12）留置，指对违法违纪嫌疑人留置讯问。此既不完全同于作为行政或刑事强制措施的拘留，也不完全同于目前纪委和行政监察机关作为调查取证手段运用的“双规”“双指”，而是一种兼具强制措施性质和调查取证措施性质的国家监察手段。
考查《决定》确立的国家监察机关的上述监督权限和手段，大多过于抽象，需要国家监察法予以明确和具体化。例如，调查权与侦查权是什么关系，二者是重合、包容还是交叉关系？处置权有哪些处置形式？是否包括惩戒处分（记过、撤职、降职、开除等）和处理（如调离岗位、责令辞职、移交司法处理等）？另外，就查询、调取而言，查询、调取的条件是什么？对象包括哪些？可查询什么事项？可调取什么物品、材料？就留置而言，留置适应什么对象和情形？可留置多少时间？应否及时通知被留置人家属和所在单位？等等这些都有待立法细化。
国家监察法除了应当对上述监察权限和监察手段予以规定和规范外，还有必要将现行《行政监察法》规定的有关权限和手段加以补充或在作出某种修正后加以补充。这些权限和手段主要包括：（1）要求被监察的部门和人员提供与监察事项有关的文件、资料、财务账目及其他有关的材料，进行查阅或者予以复制；（2）要求被监察的部门和人员就其涉及的问题作出解释和说明；（3）责令被监察的部门和人员停止违反法律、法规和纪律的行为；（4）责令案件涉嫌单位和涉嫌人员在调查期间不得变卖、转移与案件有关的财物；（5）建议有关机关暂停有严重违纪嫌疑的人员执行职务；（6）在办案过程中，可提请有关部门、机构予以协助；（7）在遇有下述情形时，向被监察的部门或其上级部门提出监察建议：监察对象拒不执行法律、法规或者违反法律、法规，应当予以纠正的；监察对象作出的决定、命令、指示违反法律、法规或者国家政策，应予纠正或撤销的；监察对象的行为给国家利益、集体利益和公民合法权益造成损害，需要采取补救措施的；录用、任免、奖惩决定明显不适当，应当予以纠正的；监察对象的行为依照有关法律、法规的规定，应当给予行政处罚的，或者需要给予责令公开道歉、停职检查、引咎辞职、责令辞职、免职等问责处理的，或者需要完善廉政、勤政制度的；（8）在遇有下述情形时，除向被监察的部门或其上级部门提出监察建议外，监察机关可直接作出监察决定：监察对象违法违纪，依法应当给予警告、记过、记大过、降级、撤职、开除处分的；监察对象违法违纪取得的财物，依法应当没收、追缴或者责令退赔的；（9）监察机关的领导人员可以列席被监察机关的有关会议，监察人员可以列席被监察机关的部门的与监察事项有关的会议。
四、国家监察机关履行职责、行使职权的程序
国家监察法除了应规定国家监察机关的职责、权限和监察手段外，还应明确规定国家监察机关履行职责、行使职权的程序。严格、正当的法律程序对于保障国家监察权正确、合法和有效行使是非常必要的，它既有利于使国家监察机关对监察对象的监督有力、有效，又有利于防止其任性、恣意和滥权。
为此，国家监察法特别有必要设计和确立下列六个方面的程序制度：一是监察公开制度。监察机关应坚持在阳光下行使权力，在阳光下办案，防止和杜绝“暗箱操作”。二是公众参与制度。监察工作虽然更多地需要依靠专业技术，但不能神秘化，必须同时依靠广大群众，必须坚持公众参与的原则，从发现案件线索，到调查取证，到审理决定，都必须保证一定方式的公众参与。三是证据审查核实制度。监察工作必须特别注重事实、注重证据，为避免冤假错案，应建立严格的证据审查核实制度，只有证据过硬，才能办出真正的铁案。四是回避制度。监察工作应实行严格的回避制度：案件审查审理人员如果是被审查人或检举人的近亲属、主要证人、利害关系人或者存在其他可能影响公正审查审理情形的，均应当回避，不得参与相关审查审理工作。五是排除干预制度。案件审查审理人员办理具体案件，不得接受任何外人的说情请托，对任何非本案主管领导、组织、单位的打招呼，不仅应予拒绝，而且要将打招呼者记录在案，报所在监察机关或上级监察机关处理处分。六是听取陈述申辩制度。听取陈述申辩，是正当法律程序的基本要求，监察工作尤应如此。对于违法违纪嫌疑人，即使监察机关对其违法违纪事实已经充分掌握，也必须听取他们的陈述申辩。这不仅是保证办案质量的要求，也是保障当事人人权的法治要求。
至于国家监察机关履职运作的具体程序，国家监察法立法可参考中国共产党第十八届中央纪律检查委员会第七次会议通过的《中国共产党纪律检查机关执纪工作规则（试行）》中规定的程序，包括线索处置、谈话函询、初步核实、立案审查、审理和作出处分、处理决定的具体步骤、流程和方式。
五、对国家监察机关的监督
国家监察机关是对国家公职人员进行监督的机关。但监督者本身也应该接受监督，因为监督权同样是一种公权力。孟德斯鸠说，任何公权力，如果没有监督和制约，都必然滥用和腐败，这是万古不易的规律。如何设计对国家监察机关及其工作人员的监督机制，是国家监察法立法的重要任务。根据我国的法律监督体制，这种监督应包括人大及其常委会的监督、人民群众的监督、新闻媒体和社会舆论的监督以及国家监察机关的自我监督。是否还应包括司法监督，被监督者对监察机关的监督行为不服，可否向人民法院提起诉讼，这是国家监察法立法时需要认真研究的问题。对此，笔者主张有限的司法监督，即允许被监督者起诉，但对可诉性行为应加以限制，使之控制在较小的范围，如暂时仅限制为人身自由和财产强制措施。
无论国家监察法是否为司法监督“开口子”，人大和人大常委会的监督都是对国家监察的监督机制中不可或缺的环节，而且应是最主要最核心的环节。关于国家监察机关与人民代表机关的关系，《决定》设定了一个大致框架：首先，“监察委员会由本级人民代表大会产生。监察委员会主任由本级人民代表大会选举产生；监察委员会副主任、委员，由监察委员会主任提请本级人民代表大会常务委员会任免。监察委员会对本级人民代表大会及其常务委员会和上一级监察委员会负责，并接受监督”。其次，“监察委员会按照管理权限，对本地区所有行使公权力的公职人员依法实施监察”。这里的“本地区所有行使公权力的公职人员”，当然包括本级人民代表大会及其常务委员会机关的公职人员。很显然，《决定》设定的关于国家监察机关与人民代表机关关系的此种框架，需要作为国家基本法律的国家监察法予以确定和进一步明晰化、明确化。例如，国家监察机关向人民代表机关负责，究竟如何负责？是否需要定期和不定期向人民代表机关报告工作，接受人民代表机关的审查、审议？人民代表机关监督国家监察机关，究竟如何监督？人民代表机关代表是否可以对国家监察机关提出质询？人大和人大常委会是否可以罢免国家监察机关的主要负责人？又如，人民代表机关有权监督国家监察机关（如有权罢免国家监察机关的主要负责人），国家监察机关也有权监察人民代表机关的公职人员，在监察过程中有权对人民代表机关的主要负责人予以处置、处分，二者的关系应如何协调，以确保不发生冲突？这些都需要国家监察法予以调整和规范。
笔者认为，现行《人大常委会监督法》规定的对一府两院的监督措施大多可以适用于国家监察机关。其中，可适用的主要监督方式有下述六项：（1）听取和审议国家监察机关的专项工作报告。报告专题包括人大常委会执法检查中发现的突出问题，人大代表对监察机关提出的建议、批评和意见集中反映的问题，人大常委会组成人员提出的比较集中的问题，人大专门委员会、常委会工作机构在调查研究中发现的突出问题，人民来信来访集中反映的问题，社会普遍关注的其他问题。（2）对监察工作进行视察或专题调研。人大常委会在听取和审议专项工作报告前，委员长会议或者主任会议可以组织常委会组成人员和人大代表，对监察机关有关工作进行视察或专题调研。常委会可以安排参加视察或专题调研的代表列席常委会会议，听取专项工作报告，提出意见。（3）就监察机关的专项工作报告作出决议和向社会公布。人大常委会在对监察机关的专项工作报告进行审议后，将审议意见交付其处理。监察机关应将处理情况送交人大专门委员会或常委会有关工作机构征求意见，并向常委会提出书面报告。常委会认为必要时可对专项工作报告作出决议，监察机关应对决议执行情况向常委会报告。此外，监察机关的专项工作报告和常委会对专项工作报告的审议意见、监察机关对审议意见的处理情况及对常委会决议执行情况的报告，均应向人大代表通报，并向社会公布。（4）询问和质询。人大常委会审议议案和有关报告时，可向监察机关有关负责人提出询问；一定人数的人大常委会组成人员联名，可向监察机关书面提出质询案。对于质询案，监察机关应当口头或者书面答复。（5）人大常委会组织对监察工作特定问题调查。人大常委会对监察工作的有关事项，需要作出决议、决定，但有关重大事实不清的，可以组织有关特定问题的调查委员会，对相应问题进行调查，调查委员会负责向常委会提交调查报告。（6）作出撤职决定。对违法失职的监察委员会委员和副主任，人大常委会可以作出撤销其职务的决定，但监察委员会主任违法失职，只能由选举产生他（她）的人大罢免。
六、对国家监察对象合法权益的保障和救济
为了保障监察对象的人权和其他合法权益，国家监察法立法必须在赋予监察机关充分、有效的监督权力和监察手段的同时，为监察对象设计和规定完善、有效的权利保障与救济机制。
现行《行政监察法》对监察对象设计和规定的权利保障与救济机制是复审—复核机制，即监察对象对监察决定不服的，向作出监察决定的监察机关申请复审，申请人对复审决定仍不服的，向上一级监察机关申请复核。上一级监察机关的复核决定和国务院监察机关的复查决定或复审决定为最终决定。
这一权利保障和救济机制是不甚完善的，对于有效保障监察对象的合法权益尚不充分。国家监察法立法有必要适当引入司法救济机制，即监察对象对于监察机关采取的限制人身自由的强制措施（如留置）、对财产的部分强制措施（如查封、冻结、扣押、搜查等），以及个别最严厉的行政处分决定（如开除公职）不服，国家监察法应赋予相对人向法院提起诉讼的权利。监察机关虽然不是行政机关，但监察机关的上述行为具有广义行政行为的性质。因此，对监察对象向法院提起的这类诉讼，并将这类诉讼归入行政诉讼的范畴，这在理论上是能够成立的。
当然，对监察行为的司法救济只能是有限的，司法救济应以不影响国家监察制度的有效运作，不影响国家反腐败的力度为前提。为此，应从两个方面确立司法救济的有限性：一是限制司法救济的范围，如前所述，监察对象只能对监察机关违法采取的限制人身自由的强制措施和对财产的部分强制措施，以及对个别最严厉的行政处分决定不服，向法院提起行政诉讼。对其他监察行为，均不得向法院起诉。二是在救济程序上进行限制：监察对象只有在监察机关终了监察行为，已经作出正式监察决定—处分决定，处理决定或撤销立案、确定相对人无违法违纪行为的决定等—之后，才能向法院提起诉讼，而不能在监察机关行使职权的过程中对监察行为提起诉讼。