以人民的名义将反腐进行到底 ——从《反不正当竞争法》修改现状预测反商业贿赂执法走向 | 法宝实务
【作者】刘海涛；刘倩；李嵘辉（金杜律师事务所）
【来源】北大法宝律所实务库；金杜说法
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《反不正当竞争法》现在仍适用的版本是1993年施行的。同时期的《产品质量法》、《公司法》都已经过了多次修改。从1993年至今已经将近24年。而《反不正当竞争法》所规范的市场竞争行为在24年中已经发生了巨大变化。因此，修改是势在必行的。
修改历程
实际上在24年中，《反不正当竞争法》经历过多次修改尝试，但最终并未形成结果。从网上公开信息搜集到的主要修改历程如下：
反商业贿赂条款对比
上述历程中有三次较为重要的修改，即2008年稿、2016年公布稿和2017年公布稿。为便于比较，我们将相关的反商业贿赂条款制作了图表。其中2008年稿由于没有公布，我们暂不列入比较。同时我们将1993年最初的提交人大审议的草案以及目前现行的法条版本一并列入比较。
从上表的比对可以发现，就1993年草案的表述，暂不论其内容，其原则加例外的形式较现行版本更为规范。同时也反映了自立法开始，反商业贿赂条款的原意是禁止利诱，但排除商业惯例。
1993年正式施行的条文似乎是草案的白话解释。由于缺乏对商业贿赂的直接定义，缺失了对商业惯例的原则规定，以及将回扣、折扣等与原则条款并列等等问题导致了实践中不少争议。同时在市场经济飞速发展的背景下，越来越多的基层执法者、学者和律师等都在重新思考商业贿赂的本质。从我们对市场呼声的解读看，是希望将商业贿赂限制在违反“忠诚义务”或者说出卖“他人”的利益的行为。
2016年公布稿乍一看似乎是借鉴了美国FCPA（《反海外贿赂法》）等法律。但其背后的逻辑仍然是禁止利诱。同时该草案在定义上极度扩张了商业贿赂行为，加之草案其他条款在处罚金额和调查手段方面的辅助，该草案会赋予执法部门超级的权力。按某些学者的评注，“如果将这种刑法上‘商业交易中无论是否有利于经营者利益皆不可涉及私利’的‘洁癖式价值观’，上升为送审稿第7条保护法益的话，则是道德价值的极端化，悖逆市场经济的基本价值取向，而且会有将社会公认的行业惯例混同于商业贿赂之虞，这既不具备可操作性，也是对司法成本的浪费”（引自华中科技大学《对<反不正当竞争法（修订草案送审稿）>的修改建议》）。对2016年公布稿的建议中不乏将商业贿赂界定为在上文提及的出卖“他人”利益的行为。
我们还注意到一个细节，国务院法制办为提供修改建议的华中科技大学相关学者发函进行了表扬。我们妄自揣测这可能隐含了高层对该问题的某些倾向。同时不可否认，从2016年草案未被采纳的结果看，反对者的声音还是很响亮的。
2017年的公布稿实质上没有沿用2016年草案的取向，但也没有回应市场上的呼声。2017年公布稿同时删去了此前热烈讨论的2016年公布稿中的“相对优势地位”。从总体上看，在激进和保守的取舍选择下，就反商业贿赂以及相关条款，沿用目前施行的版本的思路占了上风。
此外，2017年的公布稿在“第三方”的定义上有所改进。但此前在工商局诸多规范性文件中已经将向有关第三方行贿纳入处罚范围。公布稿将此上升为法条便于今后执法有直接的依据。而就员工行贿，经营者也有了一定的抗辩理由。
调查权条款对比
看到这里有坐过山车的感觉，转了一圈又回到起点。同样的修改思路也体现在调查权上。详见下图。
2016年公布稿扩大了执法部门的调查权。进入“其他场所”调查的权力易导致实践中被自由裁量而产生更多争议。要求有关单位、个人提供技术支持也引起了更多的联想。同时该草案还赋予执法部门申请冻结账户的权力。
相较于2016年公布稿，2017年公布稿显然温和许多。如果结合《工商行政管理机关行政处罚程序规定》分析，2017年的公布稿并未实质性扩张执法部门的权力。
处罚权条款对比
相比较而言，处罚权在历次的修改中体现了一些新意。详见下图。
现行适用的版本是采用罚款加没收违法所得的处理方式。
可能考虑到违法所得的计算较为繁琐，2016年公布稿直接采用了违法经营的一定比例，在一定程度上也借鉴了反垄断法的处罚方式。但10%至30%的比例相当严苛。
令我们颇感意外的是2017年公布稿中既没有采纳2016版的按比例处罚，同时也删除了现行适用版本中的违法所得。10万至300万的处罚金额远远低于我们了解到的实践中对相当一部分商业贿赂案件的处罚金额。此外，按照以往的执法实践，根据《国家工商行政管理总局关于工商行政管理机关正确行使行政处罚自由裁量权的指导意见》，在处罚额度最低限到最高限这一幅度中，选择较低的30%部分处罚时，可视为从轻处罚；选择较高的30%部分处罚时，可视为从重处罚。如果上述自由裁量仍沿用，则未来对于一般违法行为，其处罚金额实际将处于10万到200万左右的区间。
从2017年公布稿的说明看，立法本意是“不正当竞争违法行为首先损害了其他经营者的合法权益，需要民事赔偿优先，调动其他经营者制止不正当竞争行为的积极性。”民事赔偿的条款在现行适用的版本中已经存在，且实践中其他经营者依此提起民事诉讼的情况较为罕见，而2017年公布稿寄希望于此是否更有效果还需实践检验。
总结
从上述反商业贿赂条款、调查权和处罚权的对比分析，在市场经济大发展，各种创新市场经营行为不断涌现的环境下，就反商业贿赂执法，立法者虽然没有回应就商业贿赂性质重新定义的呼声，但不采用2016年公布稿的激进做法体现了清醒的认识。写到这里笔者更深层次地体会到2017年公布稿的草案说明中对反商业贿赂条款的相关措辞，即“针对实践中的突出问题，补充、完善应予禁止的不正当竞争行为规定”，而非颠覆性地重起炉灶。
总体而言，从2017年公布稿看，如不出意外，未来的趋势可能会延续目前执法的总体框架，但处罚力度会有明显变化。我们同时希望在最终的修改版本，包括今后对法条的释义上能对商业贿赂行为的定性更为严谨，以更好地鼓励市场经营者更多的创新竞争行为，促进市场经济的进一步繁荣。