陈兴良：刑法阶层理论：三阶层与四要件的对比性考察 | 法宝专题
【作者】陈兴良（北京大学法学院兴发岩梅讲席教授，法学博士）
【来源】《清华法学》2017年第5期、北大法宝法学期刊数据库
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内容提要：三阶层是指以阶层为特征的犯罪论体系，它与耦合式的四要件的犯罪论体系之间存在重大差别。因此，我们可以把三阶层称为刑法阶层理论。刑法阶层理论对于犯罪成立要件之间设立了逻辑上的位阶关系，由此而使犯罪成立要件形成一个具有内在逻辑关系的体系。这种阶层性主要表现为以事实与价值为基础的形式与实质之间的位阶关系和以客观与主观为基础的不法与责任之间的位阶关系。只有坚持刑法阶层理论，才能正确地解决司法实践中的疑难案件。
关键词：阶层；三阶层；四要件；犯罪论体系
目次
一、三阶层与四要件比较视野中犯罪论体系的位阶性
二、以事实与价值为基础的形式与实质之间的位阶关系
三、以客观与主观为基础的不法与责任之间的位阶关系
刑法阶层理论即是我们通常所说的三阶层的犯罪论体系。在我国当前刑法学界，三阶层对应于四要件。而这里的四要件是指四要件的犯罪论体系。三阶层与四要件的对立与论争，成为近些年来我国刑法理论的一个重要争点之一。本文在对三阶层的阶层概念及其内容进行阐述的基础上，对刑法阶层理论在司法实践中的适用问题结合具体案件进行探讨。
一、三阶层与四要件比较视野中犯罪论体系的位阶性
阶层是对事物进行分类的一个概念，是指事物的不同等级。不同阶层的事物构成现实世界。
然而，阶层更为普及的含义是政治学的概念。例如论及阶层，人们通常会把它与阶级的概念相勾连，认为阶层是阶级的下位概念，即同一阶级里因社会经济地位不同而分成不同的层次。本文讨论的阶层，并不是政治学意义上的阶层，而是犯罪论体系意义上的阶层。这个意义上的阶层是指犯罪的下位概念，即一定的犯罪由不同的要件构成，而这些要件之间存在着位阶关系。换言之，具有位阶关系的犯罪成立条件，称之为犯罪论体系中的阶层。三阶层，就是指犯罪由三个具有位阶关系的要件所构成的。由此可见，阶层只是对犯罪成立条件的现象描述，而隐藏在这种现象背后的是位阶。因此，犯罪论体系意义上的阶层具有双重含义：第一层含义是指处于犯罪论体系中的一定的犯罪成立要件，这个意义上的阶层具有实体性。第二层含义是指犯罪成立要件之间的关系，这个意义上的阶层具有逻辑性。就刑法阶层理论而言，我们所要重点强调的是犯罪成立要件之间的关系，是在逻辑性的意义上使用阶层概念的。因此，从阶层这个概念进入到位阶的概念，才能揭示刑法阶层理论的逻辑蕴含。
那么，什么是位阶呢？位阶是指事物之间的一种序列关系。例如，古代官衔具有位阶性，现代军衔也具有位阶性。这种官衔或者军衔从高到低排列，形成一定的秩序。同样法律也具有位阶性，位阶高低直接决定了法律效力的等级。例如，宪法是母法，处于一个国家法律体系的顶端，具有最高的法律效力。刑法、民法、行政法等部门法则属于二级法，从属于宪法。在这些部门法之下，又有三级法，例如刑法之下有监狱法等，其又从属于刑法。这些不同阶层的法律共同形成一个国家的法律体系。简言之，位阶是事物之间的序列关系。
刑法阶层理论对于犯罪成立要件之间设立了逻辑上的位阶关系，从而使犯罪成立要件形成一个具有内在逻辑关系的体系。日本学者大塚仁教授在论述犯罪论体系的时候，就将逻辑性与实用性确定为犯罪论体系的两大基本特征，并作为评价犯罪论体系优劣的标准。[1]其中的逻辑性就是指犯罪成立要件之间的位阶关系。
犯罪成立要件之间的位阶性是指犯罪成立要件之间存在以下两种关系：就前一要件与后一要件的关系而言，存在着“即无后者，亦有前者”的关系；就后一要件与前一要件的关系而言，存在着“若无前者，即无后者”的关系。“即无后者，亦有前者”是指前一要件独立于后一要件，即使没有后一要件，前一要件也可以独立存在。“若无前者，即无后者”是指后一要件依附于前一要件，如果没有前一要件就不存在后一要件。在三阶层的犯罪论体系中，存在构成要件该当性、违法性和有责性三个阶层。因此，构成要件该当性与违法性之间形成前一要件与后一要件之间的关系。其中，构成要件该当性独立于违法性，即使不具有违法性要件，构成要件该当性也可以独立存在。因此，对于构成要件该当性和违法性的关系来说，即具有“即无后者，亦有前者”的关系。而违法性则依附于构成要件该当性，如果没有构成要件该当性，违法性也就不存在，即具有“若无前者，即无后者”的关系。在具备违法性的前提下，就违法性与有责性的关系而言，两者之间又形成前一要件与后一要件之间的关系。其中，违法性独立于有责性，即使不具有有责性，违法性也可以独立存在。因此，对于违法性和有责性的关系来说，即具有“即无后者，亦有前者”的关系。而有责性则依附于违法性，如果没有违法性，有责性也就不存在，即具有“若无前者，即无后者”的关系。如此，在构成要件该当性、违法性和有责性这三个要件之间，就存在这种层层递进的关系，此谓位阶关系。正是在这个意义上，我们可以把三阶层的犯罪论体系成为阶层理论。
四要件的犯罪论体系，其中的四要件在实体上与三阶层是相同的，都是犯罪成立要件，只是划分的标准与方法不同而已。因此，三阶层与四要件之间的区分，并不在于犯罪成立要件的三个还是四个，而在于犯罪成立要件之间是否具有位阶关系。四要件分别是：犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面。以下，我们对四要件的内容进行分析，以此观察在四要件之间是否存在着位阶关系。
根据四要件的犯罪论体系，所谓犯罪客体是指我国刑法所保护的、为犯罪行为所侵害的社会关系。[2]在这一犯罪客体概念中，实体性的内容是社会关系，而某种社会关系之所以确定为犯罪客体，主要是由以下两项所决定的：第一是刑法所保护；第二是犯罪行为所侵害。这两项都对社会关系做了某种程度的限制，而凸显犯罪客体的性质。如果说，刑法所决定反映了犯罪客体的法定性，由此将刑法没有规定的社会关系从犯罪客体中予以排除；那么，犯罪行为所侵害就是对刑法所保护的社会关系做了某种事实性的限制，将那些未被犯罪行为所侵害但被刑法所保护的社会关系从犯罪客体中予以排除。对此，四要件的犯罪论体系认为：“在我国社会主义制度下所有重要的社会关系都受到我国刑法的保护，但并不能因此称这些社会关系就是犯罪客体，这些社会关系只有受到危害行为的危害时，才能称之为犯罪客体。”[3]由此可见，犯罪客体在逻辑上是以犯罪行为为前置要件的。换言之，犯罪客体依附于犯罪行为，在犯罪行为与犯罪客体之间存在着“若无前者，即无后者”的位阶关系。按照这种逻辑关系，犯罪行为（在犯罪客观方面的意义上采用犯罪行为的概念）在位阶上先在于犯罪客体。因此，犯罪客体应当置于犯罪客观方面之后。但根据四要件的犯罪论体系，犯罪客体又前置于犯罪客观方面，由此形成内在逻辑混乱。也就是说，犯罪客观方面与犯罪客体之间虽然存在“若无前者，即无后者”的关系，但反之则不存在“即无后者，亦有前者”的关系。因此，在犯罪客体与犯罪客观方面这两个犯罪成立要件的关系上，就出现了逻辑关系与排列顺序之间的矛盾：按照逻辑关系，应当是犯罪客观方面排列在犯罪客体之前，但在四要件的犯罪论体系中，犯罪客体却排列在犯罪客观方面之前。
关于犯罪客观方面的概念，根据四要件的犯罪论体系，是指刑法所规定的、说明行为对刑法所保护的社会关系造成损害的客观外在事实特征。[4]在此，客观外在事实特征是犯罪客观方面的实体性要素。但决定这一实体性要素的有两项内容：第一是刑法所规定的，这是法定性的特征；第二是行为对刑法所保护的社会关系造成损害，这是犯罪客体的内容。由此可见，在犯罪客观方面与犯罪客体之间，虽然从犯罪客体的概念来看，其以犯罪行为为前置条件，具有对犯罪行为的依附性。但如果从犯罪客观方面的概念来看，其亦以犯罪客体的存在为前提，因此，两者之间的关系并不是位阶关系，而是互相依存关系。易言之，就是“你中有我，我中有你”的关系。因此，犯罪客体和犯罪客观方面只有同时存在，而不可能存在只有犯罪客体而没有犯罪客观方面或者相反的情形。在这个意义上说，在犯罪客体与犯罪客观方面之间并不存在位阶关系。
接下来讨论犯罪主体。根据四要件的犯罪论体系，犯罪主体是指实施危害社会的行为并应负刑事责任的自然人和单位。[5]在这一概念中，除了“应负刑事责任的自然人和单位”的实体性内容以外，犯罪主体概念中，正如在犯罪客体的概念中，也包含了“实施危害社会的行为”的要素。因此，只有在构成犯罪的情况下，犯罪主体的要件才能成立。就此而言，犯罪主体具有对犯罪客观方面的依附性，即以犯罪客观方面为前提。因此，犯罪客观方面在位阶上似乎前置于犯罪主体。四要件的犯罪论体系之所以将实施危害行为这明显属于犯罪客观方面的要素纳入其中，是因为如果没有这一要素的限制，每一个达到刑事责任能力、具有刑事责任能力的自然人都将成为犯罪主体，而这显然是荒谬的。对此，特拉伊宁也已经意识到。在其论着中，特拉伊宁指出：“刑事法律惩罚犯罪人并不是因为他心理健康，而是在他心理健康的条件下来惩罚的。”[6]因此，特拉伊宁将犯罪主体置于犯罪实体之外，而只是把犯罪人的身份等要素视为表明犯罪构成的要素。这些要素属于刑法分则规定的特殊犯罪成立的要件，它与刑事责任年龄与刑事责任能力等刑法总则规定的一般犯罪成立的要件，在性质上就是不同的，两者不能混为一谈。因此，根据四要件的犯罪论体系，犯罪主体包含了犯罪客观方面的要素，由此形成对犯罪客观方面的依附性。在这样一种逻辑中，犯罪主体的成立是以犯罪客观方面的存在为前提的，似乎犯罪主体在位阶上先于犯罪客观方面。然而，在犯罪客观方面的概念中，虽然没有犯罪主体的要素，在逻辑上却不能不承认，犯罪客观方面的成立同样也是以犯罪主体为前置要件的。换言之，如果不具备犯罪主体，则犯罪客观方面也是难以成立的。例如，四要件的犯罪论体系认为：“任何犯罪都有主体，即任何犯罪都有犯罪行为的实施者和刑事责任的承担者。离开了犯罪主体就不存在犯罪，也不会发生刑事责任问题。”[7]在以上论述中，“离开了犯罪主体就不存在犯罪”的命题，把犯罪主体与犯罪的关系界定为部分与整体的关系，这也正是四要件与犯罪关系的真实写照。同样，这种部分与整体的关系也在逻辑上确立了四要件之间所具有的互相依存的关系。
最后是犯罪主观方面。根据四要件的犯罪论体系，犯罪主观方面是指犯罪主体对自己的行为及其危害社会的结果所抱的心理态度。[8]根据这一概念，犯罪主观方面在逻辑上是以犯罪主体与以危害行为及其结果为内容的犯罪客观方面为前提的，对于这两个要件具有依附性。然而，并不能由此得出犯罪主观方面与犯罪主体和犯罪客观方面之间具有位阶性的结论。因为，四要件的犯罪论体系是把犯罪主观方面与犯罪客观方面之间的关系界定为互相决定的有机联系，指出：“一方面，人的客观上危害社会的活动，只有受到主观故意或者过失的心理态度支配和决定时，才是刑法中的犯罪行为；另一方面，人的危害社会的故意或者过失的犯罪心理态度，永远表现于刑法所禁止的危害社会的行为当中。”[9]这样，犯罪主观方面与犯罪客观方面之间就形成互相依存关系。
互相依存关系是四要件之间关系的最为确切的描述，我曾经将这种互相依存关系界定为耦合式的逻辑关系，以此区别于三阶层的递进式的逻辑关系。[10]如果说，三阶层的犯罪论体系属于阶层理论；那么，四要件的犯罪论体系就属于耦合理论。犯罪成立要件之间的位阶性虽然只是一种逻辑关系，但这种逻辑关系的背后，乃是事物之间的实体关系。
二、以事实与价值为基础的形式与实质之间的位阶关系
构成要件是三阶层的犯罪论体系的核心，具有对其他犯罪成立要件的前置性。构成要件是以事实与价值为内容的，在事实与价值的关系中，事实是价值的载体，没有价值的载体也就不可能存在价值本身，这是基本的哲学原理。在构成要件该当性与违法性之间，最初德国古典学者是将其设立为事实与价值的关系：构成要件该当性是事实性要件，而违法性是评价性要件。这里需要指出，构成要件与构成要件该当性之间是存在差别的。构成要件本身是一种观念形象，由于构成要件是由法律规定的，可以称之为法定的构成要件。德国古典学者贝林在论述法定的构成要件时指出：该指导形象是法律的构成要件。每个法定构成要件肯定表现为一个“类型”，如“杀人”类型、“窃取他人财物”类型等。[11]因此，构成要件是一个类型化的标准。至于构成要件该当性则是指事实符合构成要件，它是一个实体性的概念。在贝林的设想中，构成要件该当性的事实是纯粹的事实，即客观的，并且是形式的事实，其本身并不包含价值评价。而违法性则是评价性要件，构成要件该当的事实只有经过违法性的评价，才能成为不法类型。当然，在贝林之后，经过构成要件的实质化运动，构成要件被改造成为不法行为类型，其本身具有违法性的推定机能，而违法性成为排除违法阻却事由的否定性要件。即使在这种事实与价值存在于同一构成要件的情况下，事实与价值之间的位阶关系仍然是客观存在的。因此，在构成要件该当性这一阶层，需要完成的是对行为事实的筛选：只有那些依照刑法规定，值得处罚的行为才具有构成要件该当性。在此，事实判断是首要的，只有在存在构成要件该当的事实的前提下，才能进行法益侵害性的价值判断。日本学者西田典之教授在论述构成要件该当性的功能时，指出：“构成要件该当性是由罪刑法定主义所导出的要件。为了保障国民的行动自由，必须事先告知哪种行为作为犯罪具有可罚性。为此，该当于作为可罚性行为类型的构成要件，这是犯罪成立的第一要件”。[12]因此，在三阶层的犯罪论体系中，第一阶层本身包含了以刑法明文规定为边界的构成要件以及符合构成要件的事实，这是第一层面的判断；在此基础上，对符合构成要件的事实再进行法益侵害性的价值判断，这是第二层面的判断。以上事实和价值两个阶层共同而形成构成要件该当性的完整判断。在构成要件该当性这个阶层中，不仅规定了判断的内容，而且确定了判断的位阶。
在四要件的犯罪论体系中，事实判断被纳入客观构成要件之中。因此，犯罪构成客观方面显然包含了事实性要素。这里存在一个四要件理论无法回避的问题，这就是所谓犯罪构成——这里主要是指犯罪构成客观方面——和社会危害性之间的关系问题。社会危害性被四要件理论认为是犯罪的本质特征，是在犯罪概念中讨论的。那么，社会危害性与犯罪构成究竟是一种什么样的逻辑关系呢？换言之，社会危害性是存在于犯罪构成之外，还是存在于犯罪构成之中？
如果存在于犯罪构成之中，社会危害性是哪一个犯罪构成要件的要素？更为重要的是，犯罪构成与社会危害性之间是否形式与实质之间的关系？这些问题，在苏俄刑法学中始终是存在争议并且难得统一的问题。
在苏俄刑法学中，社会危害性与犯罪构成的关系曾经进行过讨论，存在不同观点。[13]例如，苏俄刑法学家特拉伊宁对社会危害性与犯罪构成采取二元区分的观点。在界定犯罪构成时，特拉伊宁指出：“犯罪构成是说明该行为是危害社会的和依苏维埃刑事立法应受惩罚的一切客观因素和主观因素的总和”。[14]在这一定义中，社会危害性是犯罪构成说明或者证明的对象，两者之间存在一种外在的关系。根据特拉伊宁的逻辑，一个行为符合构成要件但还不一定具有社会危害性。特拉伊宁以《苏俄刑法典》第6条和第8条作为根据加以论证。《苏俄刑法典》第6条规定：“凡一行为，形式上虽与本法典分则任何条文所规定之要件相符合，但因其显着轻微，且缺乏损害结果而失去社会危害性者，不认为是犯罪行为。”该规定相对于我国刑法中的但书条款，或者说，我国刑法中的但书条文来源于该规定。在该规定中，社会危害性确实起到了出罪的作用，将那些虽然形式上符合犯罪构成，但实质上不具有社会危害性的行为排除在犯罪之外。而《苏俄刑法典》第8条规定：“具体行为，在实施的时候，依照本法典第6条的规定是犯罪，但在进行侦查或法院审理的时候，由于刑事法律的修改或社会-政治情势变更的一种事实，已失去危害社会性质；或者依照法院的意见，在进行侦查或法院审理的时候，不能认为实施这种行为的人是对社会有危害的。”该规定涉及社会危害性从有到无的变化，法院判决应当应因这种变化，做出无罪宣告。确实，在特拉伊宁的以上论述中，如果把犯罪构成理解为三阶层的构成要件，则符合构成要件但不具有社会危害性，因此不能认定为犯罪。这里的构成要件是贝林的形式的构成要件，而不是在构成要件实质化以后的构成要件。但如果把犯罪构成理解为四要件的犯罪构成，则存在矛盾：既然犯罪构成是刑事责任的根据，怎么可能存在符合犯罪构成但又因不具有社会危害性而不构成犯罪的情形呢？因此，苏俄刑法学者对特拉伊宁的观点进行了批判，经过讨论得出了一个共同的结论：“犯罪构成与社会危害性和违法性之间是密切相联系的，人的行为具备犯罪构成是刑事责任的唯一根据，没有社会危害性和违法性也就没有犯罪构成。人的行为具有犯罪构成，是以该人实施了有社会危害性和违法性、应受法律惩罚的行为为前提的。承认犯罪构成是刑事责任的唯一根据，意味着只应在犯罪构成的范围以内，在犯罪构成狭小的圈子里来辨别刑事责任的客观的和主观的根据，犯罪构成以外的刑事责任的根据是没有的。把行为的社会危害性和违法性置于犯罪构成之外，是意味着掩盖犯罪构成的本质，使犯罪构成变为失去社会—政治内容的空洞的概念。犯罪构成的一般概念反映出犯罪的本质，反映出它的社会—政治内容和它的社会危害性和违法性。”[15]因此，苏俄刑法学界的通说还是将社会危害性纳入犯罪构成，作为犯罪构成的内在要素。不可否认，特拉伊宁将社会危害性置于犯罪构成之外，具有将虽然具有犯罪构成但因不具有社会危害性的行为出罪的功能。但由此却出现了犯罪构成与社会危害性之间的断裂，形成形式的犯罪构成的结论，因此不见容于苏俄刑法学界的主流观点。而苏俄刑法学的主流观点将社会危害性纳入犯罪构成体系之内，但并没有科学地解决社会危害性在犯罪构成中的体系性地位问题，因此，社会危害性往往凌驾于犯罪构成的具体要件之上，由此形成对构成要件的压迫之势，造成事实与价值的位阶错位。
从逻辑上说，事实是前提，价值依附于事实，事实通过价值评判而成为价值性事实。因此，事实与价值的逻辑关系是不可能错位的。之所以会发生错位，是因为在刑法中存在立法与司法两个环节，而立法思维与司法思维之间存在较大差异。立法是价值导向的，社会危害性当然是立法上的入刑标准。因此，价值先行具有合理性。然而，在司法是以事实为根据的，尤其是在罪刑法定原则的限制下，司法认定必须以事实为基础，只有在事实的基础上，才能进行价值判断。因此，刑法立法中的价值判断是不受法律限制的，而刑法司法中的价值判断则是以构成要件事实的存在为前置条件的。构成要件该当性的判断，主要是一个犯罪的司法认定问题，当然应该在事实的基础上进行价值判断，因此社会危害性只有出罪功能而不应具有入罪功能。苏俄刑法学四要件的犯罪论体系是以社会危害性为主导的，并没有科学地厘清社会危害性与犯罪构成之间的关系，亦即事实与价值之间的关系。这种建立在不受限制的社会危害性基础之上的犯罪概念也就是《苏俄刑法典》中犯罪实质概念的理论写照。即使后来苏俄刑法学界因《苏俄刑法典》从犯罪的实质概念向混合概念的转向，对社会危害性与犯罪构成之间的关系进行了某些调整。但在总体上并没有改变社会危害性的中心地位，没有建立起在犯罪论体系中事实与价值的位阶关系。
我国四要件的犯罪论体系是从苏俄引入的，社会危害性同样成为刑法学的基础性概念。在1997年刑法确立罪刑法定原则之前，社会危害性成为类推的根据，刑法理论中的社会危害性具有无可动摇的决定性地位。在1997年刑法确立了罪刑法定原则以后，社会危害性与罪刑法定原则之间的矛盾日益凸显，由此产生对社会危害性理论的否定性评价。即使如此，在司法实践中社会危害性的观念还是根深蒂固，对犯罪认定具有不可估量的影响。在社会危害性观念的主导下，事实与价值之间的位阶关系被扭曲，在司法实践中的主要表现就是在以社会危害性为导向的处罚必要性的驱使下，构成要件发生变形与走样。社会危害性的主导功能，使得在认定犯罪的时候，往往存在实质判断先于形式判断，价值内容突破构成要件的边界而强行入罪的情形。这种现象，在面对现实生活中出现新型危害行为亟待刑法惩罚的情况下，表现得尤为突出。
例如，随着我国互联网的迅速发展，出现了各种各样的网络违法行为，所谓刷单行为，就是其中之一。刷单，就其含义本身而言，是指网络虚假交易。即，在没有发生网络交易的情况下，采取伪造交易记录等方法，虚构网络交易。应当指出，刷单行为本身并不是我国刑法规定的一个罪名，因此，对于刷单行为是否应当按照犯罪进行惩罚，关键是看刷单行为是否符合犯罪构成要件以及符合何种犯罪的构成要件。在司法实践中，对于采取刷单方式骗取财物的行为认定为诈骗罪，这是没有问题的。例如，被告人李某的老公是出租车司机，平时使用滴滴公司司机端承揽业务。李某原先只是用乘客端领取优惠券，但因为一个号码只能领取一次，于是就用自己的手机反复更换号码领取优惠券，后被滴滴公司封号。李某找人解锁滴滴账号，并学会了刷单挣钱的方法。此后，李某通过自己的老公、老公的朋友、自己弟弟等5人的司机端账号，并购买一定量的乘客账号，由乘客端发起用车请求，司机端接收后由乘客付款，并在付款时使用优惠券以获得滴滴公司的补贴，共骗取乘车优惠券1.4万余元。滴滴公司后台监控数据显示，大量订单存在优惠券使用异常情况，部分订单均通过优惠券支付，司机接单频率高，且每单金额均与优惠券相等或略高，存在刷单骗取优惠的可能。后经核实，乘客下单使用的手机号IP地址相同，手机IMEI串号相同，且观察订单司机的行驶轨迹，下车地点均为虚拟。滴滴公司报警，警方通过刷单账号锁定李某老公，并最终在青岛抓获李某。北京市海淀区人民检察院指控李某构成诈骗罪。海淀区人民法院经审理认为，李某以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。考虑到其能如实供述自己的罪行，认罪态度较好，且将涉案赃款全部退赔，最终，法院判处被告人李某有期徒刑8个月，罚金4000元。[16]上述判决完全是正确的，因为以非法占有为目的刷单骗取财物的行为，符合我国刑法中诈骗罪的构成要件，认定为诈骗罪是正确的。
在现实生活中，还大量存在以炒信为目的的刷单行为。这种刷单炒信就是指在网络商城上，行为人利用虚假交易，炒作商家信用。网络商店刚开业的时候，商品既没有销量，也没有历史评价，因此消费者不敢光顾。在这种情况下，商家就会雇人刷单，提高商家的信用，为商品打开销路。刷单炒信的泛滥，极大地破坏了网络经营秩序，具有较大的社会危害性。对于网络刷单炒信行为，2014年1月26日国家工商行政管理局颁布的《网络交易管理办法》（以下简称《办法》）做了规定，该《办法》第19条规定：网络商品经营者、有关服务经营者销售商品或者服务，应当遵守《反不正当竞争法》等法律的规定，不得以不正当竞争方式损害其他经营者的合法权益、扰乱社会经济秩序。同时，不得利用网络技术手段或者载体等方式，从事下列不正当竞争行为：（四）以虚构交易、删除不利评价等形式，为自己或他人提升商业信誉。由此可见，《办法》将虚构交易、删除不利评价的刷单炒信行为规定为不正当竞争行为，应当按照《反不正当竞争法》第24条的规定处罚。根据《反不正当竞争法》第24条的规定，经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。由此可见，对于刷单炒信行为是按照虚假宣传的不正当竞争行为进行处罚的，处罚力度较低，不足以打击网络刷单炒信行为。尤其是在网络刷单炒信形成灰色产业链的情况下，只是按照行政违法行为处罚确实难免存在罚不当责的现象。对此，刷单炒信行为应当入刑的呼声在网络业界越来越大。但在刑法没有明文规定的情况下，如果仅仅根据网络刷单炒信行为具有较大的社会危害性而将其入罪，这是值得商榷的。
目前，在司法实践中对网络刷单炒信行为认定为犯罪，主要存在以下两种情形：第一种是所谓反向刷单而被认定为破坏生产经营罪，第二种是组建刷单炒信网络平台而被认定为非法经营罪。
反向刷单案，例如号称南京首例网络刷单案，2013年9月，北京某科技有限公司在淘宝网注册成立网上店铺，主要经营论文相似度检测业务。同在淘宝网经营论文相似度检测业务的董某，为了“打击竞争对手”，雇佣并指使大学生谢某，多次以同一账号在竞争对手的网店恶意刷单，总计多达1500笔。淘宝网认定北京某科技有限公司的淘宝网店从事虚假交易，对其店铺作出了商品搜索降权处罚，也就是说，网友通过淘宝搜索“论文检测”，无法搜索到原本排名前三的该店铺。经统计，北京某科技有限公司因该处罚而导致其订单交易额损失为人民币15万余元。2015年4月，南京市雨花台区人民法院做出一审判决：董某犯破坏生产经营罪判处有期徒刑1年6个月，缓刑2年；谢某犯破坏生产经营罪判处有期徒刑1年，缓刑1年2个月。董某、谢某因不服判决向南京市中级人民法院上诉。2016年12月，此案又在南京市中级人民法院开庭审理。在二审过程中，董某和谢某的辩护人辩称，董某和谢某不具有破坏生产经营罪所要求的“报复泄愤”的主观目的，仅是“打击竞争对手”的商业惯例；不属于破坏生产资料、生产工具、机器设备的经营行为，不属于“以其他方法破坏生产经营”；行为后果并未造成“生产经营活动无法进行”。行为与后果间介入淘宝公司降权处罚的因素，不具有刑法上的因果关系，因而不构成破坏生产经营罪。二审法院经审理后认为，董某和谢某主观上具有报复和从中获利的目的，客观上实施了通过损害被害单位商业信誉的方式破坏被害单位生产经营的行为，被害单位因其行为遭受了10万元以上的损失，且董某和谢某的行为与损失间存在因果关系，其行为符合破坏生产经营罪的犯罪构成，应以破坏生产经营罪定罪处罚。第三方因素的介入并不影响因果关系的认定。故该相关上诉理由、辩护意见不能成立，法院不予采纳。由于二审期间出现新的证据，原审判决认定二上诉人造成的损失数额不当，法院予以纠正。据此，南京市中级人民法院作出二审判决：董某犯破坏生产经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年；谢某犯破坏生产经营罪，免予刑事处罚。[17]该案判决以后，引起广泛关注。我国学者对网络恶意注册账号等网络违法行为应当构成破坏生产经营罪做了论证，指出：“在信息时代，应当对破坏生产经营罪进行客观和扩张解释：破坏不等于毁坏，妨害也是一种破坏；生产经营不仅包括生产活动，还包括组织管理活动，生产经营可以包括业务。因此，破坏生产经营罪可以包容妨害业务罪，进而打击恶意注册行为。”[18]按照这种思路，既然网络恶意注册账号行为可以认定为破坏生产经营罪；那么，反向刷单行为认定为破坏生产经营罪更没有问题。我认为，从性质上来说，反向刷单与正向刷单一样，都是一种商家之间的不正当竞争行为，只不过手段不同而已：反向刷单是损害他人的商誉，而正向刷单是虚增自己的商誉。反向刷单固然会造成竞争对手的财产损失，但并不是只要造成他人财产损失就构成故意毁坏财物罪。关键在于，这种采取反向刷单的方法致使他人财产损失的行为是否符合破坏生产经营罪的构成要件？这里涉及对破坏生产经营罪的构成要件的理解，该罪的本质是故意毁坏财物罪的特别规定，是指采用故意毁坏财物的方法破坏生产经营的犯罪，两罪之间存在特别法与普通法之间的法条竞合关系。因此，只有采取故意毁坏财物的方法破坏生产经营，才能构成破坏生产经营罪。而反向刷单行为虽然造成了他人的财产损失，破坏了他人的生产经营活动，但这是通过损害他人商誉的不正当竞争方法造成的，因而不构成破坏生产经营罪。
组织刷单炒信案，例如号称刷单炒信第一案，浙江省杭州市余杭区人民检察院指控，2013年被告人李某某创建零距网商联盟网站，其前身为迅爆军团，利用YY语音聊天工具建立刷单炒信平台，吸纳淘宝卖家注册账户成为会员，并收取300元至500元不等的保证金和40元至50元的平台管理维护费及体验费。李某某在网站平台上制定了刷单炒信规则与流程，组织会员通过该平台发布或接受刷单炒信任务。会员缴纳会费承接任务后，通过与发布任务的会员在淘宝网上进行虚假交易并给予虚假好评的方式赚取任务点，使自己能够采用悬赏任务点的方式吸引其他会员为自己刷单炒信，进而提升自己淘宝店铺的销量和信誉，欺骗淘宝买家。每单任务网站都要收取0.1的任务点，该任务点可以在网站内流通也可以货币化。浙江省杭州市余杭区人民法院经审理查明，从2013年2月至2014年6月，被告人李某某共收取平台管理维护费、体验费及任务点销售收入至少人民币30万元，另收取保证金共计人民币50余万元。法院认为，被告人李某某违反国家规定，以营利为目的，明知是虚假的信息仍通过网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。浙江省杭州市余杭区人民法院一审判处李某某有期徒刑5年6个月，犯侵犯公民个人信息罪被判有期徒刑9个月，两罪并罚，决定执行有期徒刑5年9个月，并处罚金92万元。[19]本案被告人李某某建立刷单炒信的网络平台，组织他人进行刷单炒信活动，使刷单炒信规模化和产业化，其社会危害性要比单个的刷单炒信行为更为严重，这是毋庸置疑的，应该是法律打击的重点。但本案将组织他人进行刷单炒信的行为认定为非法经营罪，还是应当符合该罪的构成要件。在非法经营罪的构成要件中，包括以下要件：第一是违反国家规定，第二是非法经营，第三是扰乱市场经济秩序。在这三个要件中，前两个要件都属于构成要件中的形式判断，而第三个要件属于构成要件中的实质判断。在本案中，扰乱市场秩序这一实质要件当然是具备的。关键在于，是否具有违反国家规定和非法经营这两个形式要件。对此，本案判决进行了论证。关于违反国家规定，法院认为，被告人李某某的行为违反全国人民代表大会常务委员会《关于维护互联网安全的决定》（以下简称《决定》）和国务院颁布的《互联网信息服务管理办法》（以下简称《办法》）。被告人李某某创建并经营的零距网商联盟以收取平台维护管理费、体验费、销售任务点等方式牟利，属于提供经营性互联网信息服务，根据《办法》相关规定，应当取得互联网信息服务增值电信业务经营许可证。这一论证是存在逻辑错误的。组织刷单炒信平台并收取费用，该行为不可能属于提供经营性互联网信息服务。因为这种互联网信息服务是指法律允许的经营活动，因此经过申请相关管理部门会发给互联网信息服务增值电信业务经营许可证。如果没有取得这种经营许可证进行经营，则属于违反国家规定的经营行为。但在本案中，刷单炒信是《不正当竞争法》所禁止的违法行为，即使申请有关部门也不可能发给经营许可证。在这种情况下，根本就不存在违反经营许可的问题。正如卖淫是法律所禁止的，因此不存在违反经营许可的问题一样。对于法律禁止的活动是不存在经营许可的，这是行政许可的基本原理。此外，法院还认为，在本案中，在炒信行为即发布虚假好评的行为虽系在淘宝网上最终完成，但被告人李某某创建炒信平台，为炒信双方搭建联系渠道，并组织淘宝卖家通过该平台发布、散播炒信信息，引导部分淘宝卖家在淘宝网上对商品、服务作虚假宣传，并以此牟利，其主观上显具在淘宝网上发布虚假信息的故意，且系犯意的提出、引发者，客观上由平台会员即淘宝卖家实施完成发布虚假信息，其行为符合《决定》第3条规定的“利用互联网对商品、服务作虚假宣传”，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。在此，《决定》第3条属于提示性规定，对于利用互联网实施刑法已有规定的犯罪行为，做了列举性的规定。第1项规定：“利用互联网销售伪劣产品或者对商品、服务作虚假宣传”，这里的利用互联网对商品或者服务作虚假宣传，是指利用互联网为伪劣产品做虚假宣传。本案涉及的是刷单虚假交易，使商家虚增交易量，由此获得交易信用。我认为，这种行为不能认定为是在互联网上进行虚假宣传。可以说，法律对刷单炒信行为并没有做规定，由此也就不存在违反国家规定构成非法经营的问题。至于刷单炒信行为违反《反不正当竞争法》的规定，并不可能因此而构成非法经营罪。因此，在本案中，非法经营罪的违反国家规定这一要件就不符合。至于本案被告人的行为是否属于刑法规定的非法经营行为，我国《刑法》第225条规定了4种非法经营行为，分别是：①未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；②买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；③未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；④其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。前三种都不符合，只能认定为第4种非法经营行为。而根据最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》第4条的规定，对被告人的行为是否属于《刑法》第225条第（四）规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。由此可见，其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为的认定权应当归属于最高人民法院。当然，本案不能定罪的主要根据还是在于刷单炒信行为缺乏违反国家规定的要件。在缺乏形式要件的情况下，基于社会危害性的考量，将组织刷单炒信行为认定为非法经营罪，与罪刑法定原则存在相悖之处。
三、以客观与主观为基础的不法与责任之间的位阶关系
三阶层的犯罪论体系是以不法与责任作为基本架构的，而且在这两者之间存在着位阶关系。正是在这个意义上，我国学者张明楷教授提出了“犯罪的实体是不法与责任”的命题。[20]不法，亦称违法，是客观意义上的犯罪。在三阶层的犯罪论体系中，构成要件该当性和违法性共同构成不法要件。其中，构成要件该当性是从正面确证不法的存在，而违法性则是从反面确证不法的存在。从逻辑上来说，不法是惩罚的根据。一个人之所以受到惩罚，首先是因为他实施了客观上的不法。这里的不法是不法事实和不法评价的统一。所谓不法事实，也就是构成要件该当的事实；而不法评价则是指对构成要件该当的事实所做的价值评判。不法与责任之间可以理解为是一种因果关系：不法是因，责任是果。只有存在不法的前提下，才应当对不法承担责任。因此，没有不法也就没有责任。就此而言，责任具有对不法的依附性。反之，不法却是独立于责任的，即使没有责任，不法仍然存在，即，不法的存在不以责任为转移。因此，存在没有责任的不法，不法与责任的这种关系，就是位阶关系，位阶关系是客观存在的。例如杀人行为是一种不法行为，这是没有问题的。至于是故意杀人还是过失杀人，这是一种责任的问题。同样，杀人者身份具有责任能力以及是否达到刑事责任年龄，这也是一种责任的问题。这些责任要素都不影响杀人行为的客观存在。在杀人者的认定中，首先都要考虑的是是否存在杀人行为，在此基础上再考虑杀人者是否以及如何对杀人行为承担责任，这两者是不能倒置的。关于不法与责任，亦即构成要件与有责性的逻辑关系，日本学者小野清一郎指出：“道义责任的评价，是对已被客观地、外部地判断为违法的行为进一步去考虑行为人主观的、内部的一面；亦即行为人精神方面的能力、性格、情操、认识、意图、动机等，而来评价其伦理的、道义的价值。这就是说，要以有违法行为为前提，再去追究责任。”[21]这种不法与责任的关系，显然是符合犯罪构成原理的。
在三阶层的犯罪论体系中，不法主要是通过构成要件该当性和违法性这两个要件体现的；而责任则在有责性要件中体现。通过三阶层的安排，就使得不法与责任之间的位阶性确定下来。即使是将故意或者过失纳入构成要件之中，构成要件被塑造为违法有责行为类型，不法与责任之间这种位阶关系也是不可动摇的。
在四要件的犯罪论体系中，并没有明确的不法与责任的划分，取而代之的是客观与主观的划分。因为客观与主观之间未能形成严格的位阶关系，因此也就谈不上不法与责任之间的位阶关系。在四要件中，并没有不法的要件，因此也就没有违法阻却事由的内容。正当防卫等违法阻却事由是在犯罪构成之外讨论的，因此出现了符合犯罪构成但仍然可能因为存在正当防卫而不构成犯罪的情形。至于责任要件，只是包括故意或者过失等罪过形式，在主观方面并不专门讨论归责问题。这里需要指出，三阶层中的责任概念与四要件中的刑事责任概念是完全不同的两个概念。在三阶层中，责任是指有责性要件，它是犯罪成立要件，无责任则无犯罪。但在四要件中，刑事责任并不是犯罪成立要件之一，而是被界定为犯罪与刑罚之间的中介：刑事责任处于犯罪之外，并对刑罚适用形成某种限制，即犯罪并不直接导致刑事责任的承担，存在构成犯罪但不承担刑事责任的情形。
不法与责任在一定程度上对应于客观和主观，在某种意义上说，客观和主观是不法和责任的内容和载体。当然，就这两者的关系而言，经历过一个复杂的演变过程。古典学派曾经主张违法是客观的，责任是主观的，由此将客观对应于不法，将责任对应于主观。此后，随着主观违法要素的发现，客观违法论受到冲击。在目的行为论出现以后，随着故意和过失这些责任要素纳入构成要件，不法就成为主客观的统一体。当然，仍然也有些刑法学者坚持将不法界定为对客观的评价，除了主观违法要素；同时，将故意或者过失作为责任的基础。我是赞同这种观点的，认为客观与主观在一定程度上还是对应于不法与责任。因此，不法与责任之间的位阶性必然贯彻于客观与主观的关系之中，由此也就引申出客观与主观之间的位阶关系。
任何犯罪都是由客观和主观这两个方面的内容构成的。如果从事实层面考察，则客观是指行为事实，主观是指心理事实。如果从评价层面考察，则客观是指客观归责，主观是指主观归责。客观与主观之间的关系，可以进行合理的排列组合。在三阶层的犯罪论体系中，客观判断先于主观判断，这应该是不可变更的逻辑。但在四要件的犯罪论体系中，虽然四要件通常是按照客观在前，主观在后这样的顺序排列的，但在客观与主观之间没有形成严格的位阶关系，因此，主观方面要件也是可以排列在客观要件之前的，由此形成主观先于客观的定罪思维，在我国司法实践中具有较大的影响。例如，成俊彬诈骗案，[22]就是一个较为典型的案例。
2006年2月至11月期间，上诉人成俊彬、原审被告人黄承基使用假身份证和驾驶证在佛山市各地的一些工厂应聘司机一职。进厂后即利用外出送货之机将被害单位的车辆开走，并将部分赃车销售给原审被告人唐海斌。综上，被告人成俊彬共侵占财物价值272080.7元，被告人黄承基参与侵占财物价值221419.6元。对此，佛山市南海区人民检察院以佛南检刑诉〔2007〕492号起诉书指控被告人成俊彬、黄承基犯诈骗罪，于2007年4月24日向佛山市南海区人民法院提起公诉。佛山市南海区人民法院经审理认为，被告人成俊彬身为被害单位的司机，利用职务上的便利，伙同被告人黄承基将被害单位的财物非法占为己有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人成俊彬、黄承基构成诈骗罪罪名有误，予以纠正。一审法院以职务侵占罪分别判处被告人成俊彬、黄承基有期徒刑三年六个月、二年。一审宣判后，佛山市南海区人民检察院抗诉及广东省佛山市人民检察院支持抗诉称：一审判决对原审被告人成俊彬、黄承基的行为定性有误。理由是：主观上，原审被告人成俊彬、黄承基在进入各被害单位之前就已具有骗取被害单位车辆的犯罪故意；客观上，两被告人在意图非法占有被害单位车辆的思想指导下，首先使用假身份证和驾驶证到职介所登记，再去被害单位应聘，既虚构了其身份及其遵纪守法的事实，又隐瞒了其“并非想从事司机职务”及其曾经诈骗其他单位车辆的真相，骗取了被害人的信任，使被害人陷入错误认识，“自愿”将车辆交其保管，从而实现其非法占有被害单位财物的目的。综上，原审被告人成俊彬、黄承基的行为已构成诈骗罪，且诈骗数额巨大。一审判决将原审被告人成俊彬、黄承基的行为定性为职务侵占罪，脱离了两原审被告人主观上具有诈骗犯罪故意的事实，割裂了两原审被告人实施诈骗行为的整体性，忽视了本案作为整体对社会的危害程度，从而直接造成了量刑畸轻的结果。佛山市中级人民法院经审理认为，原审被告人成俊彬伙同原审被告人黄承基，以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。广东省佛山市南海区人民检察院及广东省佛山市人民检察院认为原审被告人成俊彬、黄承基的行为应定性为诈骗罪的抗诉及支持抗诉意见有事实和法律依据，予以采纳。对于原审被告人成俊彬的辩护人提出原审被告人成俊彬的行为应构成职务侵占罪的辩护意见，经查，原审被告人成俊彬伙同原审被告人黄承基，以非法占有为目的，使用假身份证和驾驶证骗取被害单位招聘成俊彬作司机，后成俊彬利用给被害单位送货之机，伙同黄承基将被害单位的车辆非法占为己有；成俊彬没有为被害单位从事司机一职的主观愿望，其骗取司机一职只是其骗取被害单位财物的一种手段，原市被告人成俊彬、黄承基的行为已构成诈骗罪。故对原审被告人成俊彬的辩护人提出原审被告人成俊彬的行为构成职务侵占罪的辩护意见不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但对原审被告人成俊彬、黄承基的行为定罪不准及对原审被告人成俊彬的量刑稍轻，应予纠正。佛山市中级人民法院撤销广东省佛山市南海区人民法院（2007）南刑初字第851号刑事判决的定罪部分及第一项的量刑部分。被告人成俊彬犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币4千元。被告人黄承基犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2千元。
在上述成俊彬诈骗案中，成俊彬等人的行为究竟是构成诈骗罪还是职务侵占罪，在检察院和法院以及一审法院和二审法院之间存在意见分歧。我认为，这种意见分歧主要反映了是采取客观先于主观还是主观先于客观的不同定罪思维方法之间的差异。如果承认客观与主观之间的位阶性，坚持客观先于主观的判断径路，则可以将本案被告人的行为从客观上分为前后衔接的两个环节：第一个环节是假冒身份进行虚假应聘，由此获得司机职位。第二个环节是担任司机以后利用职务上的便利，将单位车辆非法占为己有。第一个环节并不构成单独的犯罪，因为我国刑法对于虚假应聘行为并没有规定为犯罪，它只不过是后一犯罪的预备行为而已。第二个行为则完全符合我国刑法中的职务侵占罪的构成要件，因此一审法院的判决结论是正确的。但如果从主观先于客观的判断方法进行分析，就会如同抗诉理由所认为的那样，被告人在进入各被害单位之前就已具有骗取被害单位车辆的犯罪故意，因此把诈骗行为的起点确定为虚假应聘之时，把虚假应聘和担任司机以后取得单位车辆认定为是在诈骗故意支配下的欺骗行为和取得财物行为，从而满足了诈骗罪的构成要件。以上两种观点的分歧就在于：犯罪实行行为从何时着手？而犯罪实行行为的着手首先是一种客观判断而不是主观判断。因此，只有被告人骗取司机身份担任司机以后，基于司机的职务便利取得对单位车辆的支配，被告人才有可能利用职务上的便利将单位车辆非法据为已有，这时才有犯罪实行行为的着手可言。
对于这种认为行为人在采取虚假身份骗取司机职务时，其主观上就存在诈骗的故意，而其后利用骗取的司机职务占有单位财物均是在诈骗的故意下实施的，所以应当将其后续的利用职务便利侵占看作是诈骗行为的继续，作为诈骗行为整体看待的观点，该案评析意见指出：“判断行为人行为时出于何种主观故意，不能先入为主，而应结合行为人对行为及其结果的认识来进行判断。行为人在实行虚假身份证明骗取被害单位职务时，其认识到其行为的性质及结果是欺骗并骗取被害单位的职务，而其骗取单位职务的行为并非诈骗罪中的诈骗行为，又何来诈骗罪的故意？而行为人在利用骗得的职务占有财物时，其主观上则是认识到其行为是利用职务侵占被害单位财物的心理状态，即职务侵占的犯罪故意。因此，行为人在采取虚假身份骗取单位职务时，其主观上的目的是非法占有单位财物，也就是说行为人在行为时主观上存在的是非法占有的目的，进而选择了利用虚假身份获得单位职务，利用职务之便占有单位财物。正是由于非法占有目的的支配，行为人选择骗取职务的方法与利用职务之便侵占之间的形成了方法行为与目的行为之间的牵连，但是由于行为人利用虚假身份骗取职务的行为并不成立犯罪，故对于方法行为应当作为目的行为即职务侵占罪的一部分而作一体评价”。[23]对于这一评析意见，我是完全赞同的。这里涉及客观行为与主观故意之间的位阶关系。事实上，在认定犯罪的时候，我们首先应当对行为的性质进行构成要件的判断，即被告人的行为符合哪一种犯罪的构成要件，这是一种客观判断。只有确定了行为性质符合构成要件以后，我们才能据此进一步判断行为人主观上是否具有故意，至于故意的内容则是由行为的性质所决定的。例如，某一致人死亡的行为，我们需要分析这是杀人行为还是伤害行为致人死亡的行为。以往，对此区分在刑法理论上往往认为在于是否具有杀人故意：如果有杀人故意就是杀人行为，没有杀人故意就是伤害行为。这样，行为的客观性质就会取决于主观要素，显然是不合适的。其实，究竟是杀人行为还是伤害行为，还是应当从客观要素进行判断，例如使用工具、捅刺部位、死亡原因等。只有在确认了行为性质以后，我们才能进一步分析主观责任形式，即行为系出于故意还是过失？至于故意或者过失的内容则是由客观行为的性质所决定的：如果客观行为是杀人，主观故意当然是杀人故意；如果客观行为是伤害，主观故意当然是伤害故意。在此，故意内容对于客观行为具有依附性，主观故意或者过失的内容是被客观行为的性质所决定的。这也正是犯罪构成的客观要件与主观要件之间具有位阶关系的根本原因之所在。